RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRÊT DU 29 JANVIER 2020

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/03872 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5DBC

Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 Novembre 2017 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 14/15707

APPELANTE

SARL KALKALIT BLADE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 500 667 803

[…]

[…]

Représentée par M^e François TEYTAUD de l’AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125, avocat postulant

Assistée de M^e Xavier SALVATORE, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTIMÉE

SAS X Y Z A SOLUTIONS, nouvelle dénomination de la SAS FORGES DE BOLOGNE, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège

immatriculée au RCS de CHAUMONT sous le numéro 845 420 280

[…]

[…]

Représentée par M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065, avocat postulant

Assistée de M^e Jean-marc PEYRON, avocat au barreau de PARIS, toque : D0564, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 Novembre 2019, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Agnès THAUNAT, présidente de chambre

Madame Sandrine GIL, conseillère

Madame Elisabeth GOURY, conseillère

qui en ont délibéré,

un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Agnès THAUNAT, présidente de chambre et par Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par la magistrate signataire.

*****

FAITS ET PROCÉDURE

La société Kalkalit Blade a pour activité l’acquisition et la gestion de biens et droits immobiliers

La société Forges de Bologne (désormais dénommée « X Y Z A Solutions ») est quant à elle une scierie spécialisée dans la manufacture d’estampage et d’usinage.

Dans le cadre d’une opération de 'sale and lease back', ont été conclus deux actes :

— Par acte notarié en date du 28 décembre 2007, la société Forges de Bologne a vendu à la société Kalkalit Blade un immeuble à usage principal industriel sis à Bologne (52310) en Haute-Marne, pour un prix de 10.689.859 € TTC.

— Par contrat du même jour, la société Kalkalit Blade a consenti à la société Forges de Bologne un bail commercial portant sur lesdits locaux.

Ce bail a été conclu pour une durée ferme de 12 ans, du 28 décembre 2007 au 27 décembre 2019 et moyennant un loyer annuel hors taxes et hors charges de 972.500 €.

Ce bail commercial stipule en clause 4-3 "indexation’ que :

'Les parties conviennent d’indexer le loyer sur l’indice national du coût de la construction publié trimestriellement par L’INSEE.

[…] Le loyer stipulé à l’article 4-1 ci-dessus sera ainsi augmenté annuellement en fonction de la variation annuelle de l’indice du coût de la construction et ce, indexé à la date d’anniversaire de la prise d’effet du bail, soit pour la première fois le 28 décembre 2008, puis chaque année au 28 décembre. L’augmentation du loyer ne pourra être supérieure à 6%, étant précisé que le loyer ne

pourra pas faire l’objet d’une diminution en cas d’indice du coût de la construction négatif.

[…]".

Par acte d’huissier de justice du 22 octobre 2014, la société FORGES DE BOLOGNE a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Paris la société KALKALIT BLADE afin de déclarer non écrite la clause d’indexation que renferme le bail commercial consenti le 28 décembre 2007 dans l’opération de SALE AND LEASE BACK et de condamner la bailleresse à restituer les trop-perçus de loyers et honoraires de gestion nés de cette clause illicite.

Par jugement en date du 21 novembre 2017, le tribunal de grande instance de Paris a :

Déclaré non écrite dans son intégralité la clause d’indexation que renferme le bail commercial consenti le 28 décembre 2007 par la SARL KALKALIT BLADE à la société FORGES DE BOLOGNE.

Condamné la SARL KALKALIT BLADE à payer à la société à la société FORGES DE BOLOGNE la somme de 784.223,38€ au titre des trop versés arrêtés au 31 décembre 2015, avec intérêts au taux légal et capitalisation à compter du présent jugement.

Rejeté l’action reconventionnelle de la SARL KALKALIT BLADE.

Rejeté le surplus des demandes.

Condamné la SARL KALKALIT BLADE aux dépens.

Par déclaration en date du 19 février 2018, la SARL KALKALIT BLADE a interjeté appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions, notifiées par le RPVA le 12 novembre 2018, la SARL KALKALIT BLADE demande à la cour de :

Vu les articles 1134 et 1728 du Code civil,

Vu l’article 2224 du Code civil,

Vu le contrat de vente en date du 28 décembre 2007,

Vu le contrat de bail commercial en date du 28 décembre 2007,

DIRE ET JUGER recevable et bien fondé l’appel formé par la société Kalkalit Blade,

INFIRMER le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Paris en toutes ses dispositions,

Et statuant à nouveau,

A titre principal,

— DIRE et JUGER la société X Y Z A Solutions irrecevable et mal fondée en ses demandes ;

En conséquence,

— DEBOUTER la société X Y Z A Solutions de l’intégralité de ses demandes

;

A titre subsidiaire,

— DIRE ET JUGER que la société X Y Z A Solutions a renoncé à se prévaloir de l’illicéité alléguée de la clause d’indexation figurant au contrat de bail;

En conséquence,

— DEBOUTER la société X Y Z A Solutions de l’intégralité de ses demandes ;

A titre infiniment subsidiaire, et par voie d’exception,

Vu les articles 1108, 1218 et 1131 du Code civil,

Si la Cour de céans déclarait la clause d’indexation réputée non écrite,

— PRONONCER la nullité de l’acte de vente conclu entre les parties le 28 décembre 2007,

En conséquence,

— CONDAMNER la société X Y Z A Solutions à restituer à la société Kalkalit Blade la somme de 10.689.859 € TTC versée en contrepartie de l’acquisition de l’immeuble ;

— DIRE et JUGER que les loyers perçus par la société Kalkalit Blade seront conservés par elle à titre d’indemnité d’occupation des locaux par la société X Y Z A Solutions entre le 28 décembre 2007 et jusqu’au jour de l’arrêt à intervenir ;

— PRONONCER la caducité du contrat de bail commercial lié au contrat de vente conclu le 28 décembre 2007 qui cessera de produire tout effet au jour de l’arrêt à intervenir ;

EN TOUTES HYPOTHÈSES :

— CONDAMNER la société X Y Z A Solutions à payer à la société Kalkalit Blade la somme de 100.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître François Teytaud, Avocat, conformément à l’article 699 du Code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions, notifiées par le RPVA le 27 septembre 2019, la SAS X Y Z A SOLUTIONS, nouvelle dénomination de la SAS FORGES DE BOLOGNE demande à la cour de :

Vu les articles L 112-1 et L 112-2 du Code monétaire et financier ;

Vu les articles L 145-39 et L 145-15 du Code de commerce ;

Vu les anciens articles 1108 et suivants du Code civil alors applicables ;

Vu les anciens articles 1289 et suivants du Code civil alors applicables ;

Vu l’ancien article 1304 du Code civil alors applicables ;

Vu les anciens articles 1154 et 1155 du Code civil alors applicables ;

Vu l’article 700 du Code de procédure civile ;

Vu l’acte de vente du 28 décembre 2007

Vu le bail commercial du 28 décembre 2007 ;

CONFIRMER le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance en date du 21 novembre 2017 dans toutes ses dispositions

Et statuant à nouveau :

Sur la demande de la société X Y Z A Solutions,

JUGER QUE la clause d’indexation stipulée dans le bail commercial conclu le 28 décembre 2007 entre les sociétés Kalkalit Blade et X Y Z A Solutions est réputée non écrite ;

En conséquence,

JUGER QUE le loyer annuel du bail commercial conclu le 28 décembre 2007 entre les sociétés Kalkalit Blade et X Y Z A Solutions s’élève à un montant de 972.500 euros HT ;

CONDAMNER la société Kalkalit Blade à verser à la société X Y Z A Solutions la somme de 1.200.997,07 euros HT à titre de trop-perçu des loyers et des honoraires de gestion dus en application du bail commercial conclu le 28 décembre 2007, comptes arrêtés au 30 septembre 2018, sauf à parfaire ;

CONDAMNER la société Kalkalit Blade au paiement à la société X Y Z A Solutions des intérêts au taux légal sur les trop-perçus de loyers et des honoraires de gestion en application du bail commercial conclu le 28 décembre 2007, conformément aux dispositions de l’article 1155 du Code civil, ainsi que leur capitalisation dans les conditions de l’article 1154 du même Code pour ceux afférents à des sommes dues depuis plus d’un an ;

ORDONNER la compensation des loyers dus postérieurement au jugement à intervenir par la société X Y Z A Solutions à la société Kalkalit Blade au titre du bail commercial du 28 décembre 2007 avec la somme de 1.200.997,07 euros HT augmentée des intérêts légaux due par la société Kalkalit Blade à la société X Y Z A Solutions au titre du trop-perçu des loyers et des honoraires de gestion ;

Sur la demande reconventionnelle de la société Kalkalit Blade,

REJETER la demande reconventionnelle de la société Kalkalit Blade visant à la nullité de l’acte de vente conclu entre la société Kalkalit Blade et la société X Y Z A Solutions le 28 décembre 2007 en cas d’annulation de la clause d’indexation ;

Dans l’hypothèse où la Cour prononcerait la nullité de l’acte de vente,

PRONONCER la nullité du bail commercial conclu entre la société X Y Z A Solutions et la société Kalkalit Blade le 28 décembre 2007 ;

En conséquence,

CONDAMNER la société Kalkalit Blade à restituer à la société X Y Z A

Solutions la somme de 13.522.104,20 euros versée au titre du bail commercial du 28 décembre 2007 selon décompte arrêté au troisième trimestre 2018 à actualiser ;

CONSTATER la compensation de la somme de 13.522.104,20 euros due par la société Kalkalit Blade à la société X Y Z A Solutions au titre de la restitution des sommes versées en application du bail commercial du 28 décembre 2007 avec la somme de 10.689.859 euros due par la société X Y Z A Solutions à la société Kalkalit Blade au titre de la restitution du prix d’acquisition de l’immeuble ;

JUGER QUE la société Kalkalit Blade n’a droit à aucune indemnité d’occupation ;

En tout état de cause,

CONDAMNER la société Kalkalit Blade aux dépens qui pourront être recouvrés directement par Maître Etevenard dans les conditions prévues à l’article 699 du code de procédure civile, ainsi qu’au paiement de la somme de 10.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 24 octobre 2019.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la clause d’indexation du contrat de bail

La société KALKALIT BLADE conclut à l’infirmation du jugement entrepris en ce que le tribunal a retenu que la clause d’indexation contenue dans le contrat de bail commercial devait être réputée non écrite. Elle soutient que le mécanisme de l’indexation uniquement à la hausse est valable tant au regard des dispositions des articles L.112-1 et L.112-2 du code monétaire et financier que de la jurisprudence qui a, à de nombreuses reprises, validé ce type de clause d’indexation ; que la clause litigieuse bilatérale puisqu’elle comporte un plafonnement d’augmentation à la hausse et un plancher de réduction à la baisse, est parfaitement licite ; que la période de variation de l’indice est ainsi égale à deux ans quand la durée s’écoulant entre deux révisions est égale à deux ans, si bien que l’indexation est conforme à l’article L112-1 du code monétaire et financier ; que le tribunal de grande instance de Paris n’a pas tenu compte de la spécificité de l’opération de « sale and lease back ».

La société X Y Z A conclut à la confirmation de ce chef du jugement entrepris et rappelle que sont prohibées les clauses d’échelles mobiles ne jouant qu’à la hausse sur le double fondement de l’article L112-1 du code monétaire et financier et de l’absence de réciprocité qui est incompatible avec le principe de la clause d’indexation.

La clause d’indexation de l’article 4.3 exclut, en cas de baisse de l’indice, l’ajustement du loyer prévu pour chaque période annuelle en fonction de la variation de l’indice publié dans le même temps. En cas de hausse, elle limite les effets de l’indexation.

La Cour de cassation a posé comme principe qu’est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse.

Le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier le loyer à la hausse et à la baisse. Une clause écartant toute réciprocité de variation fausse le jeu normal de l’indexation. Le fait que comme au cas présent, l’augmentation de la hausse soit limitée à un certain pourcentage, alors que tout ajustement à la baisse est interdit, fausse également le jeu normal de l’indexation, puisque la variation à la hausse et à la baisse n’est pas limitée dans la même proportion.

Elle est donc contraire aux dispositions de l’article L112-1 et suivants du code monétaire et financier. Elle contrevient aussi aux dispositions des articles L145-39 du code de commerce qui dispose que la

révision peut être demandée chaque fois que par le jeu de la clause d’échelle mobile, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart, puisqu’elle ne permet pas une diminution du montant du loyer.

Il importe peu que cette clause d’indexation figure dans un bail consenti dans le cadre d’une opération de 'sale and lease back', la conclusion le même jour de ces actes, ne faisant pas disparaître le caractère illicite de la clause, née du défaut du caractère réciproque de la variation. En outre, il n’est pas établi que la société locataire a valablement pu renoncer à l’illicéité de la clause dont s’agit, par des actes volontaires et dépourvus d’équivoques.

En l’espèce, la clause d’indexation forme un tout et les parties n’auraient pas stipulé la clause d’indexation sans de telles restrictions, si bien qu’elle doit être réputée non écrite pour le tout.

Sur le remboursement par le bailleur des sommes trop-perçues

La société locataire sollicite le remboursement de la somme de 1.200.997,07 euros pour la période s’étendant du 28 décembre 2007 au 30 septembre 2018, correspondant à la différence entre les sommes payées au titre du loyer HT et HC augmentées des honoraires de gestion HT et les loyers HC et HT, hors indexation et les frais de gestion calculés sur la base de loyers non indexés.

Sur la prescription

La société Kalkalit Blade soulève la prescription de l’action en restitution des indexations perçues dans la limite de cinq ans conformément à l’article 2224 du code civil à l’encontre de la société locataire.

La demande en restitution des sommes versées en exécution de l’indexation fondée sur une clause réputée non écrite, est une action en répétition de l’indu. Celle-ci porte sur une partie du loyer perçu par le bailleur. Dès lors, la prescription quinquennale est applicable à la période antérieure au 22 octobre 2009, la demande ayant été formée le 22 octobre 2014.

En application du bail liant les parties, le loyer n’a été indexé qu’à compter du 28 décembre 2008. Selon le décompte de la société locataire, non contesté par le bailleur, le montant total des sommes trop perçues s’élève à la somme de 1.200.997,07 euros, pour la période écoulée entre 2008 et le 3^e trimestre 2018, étant précisé qu’aucune somme n’est réclamée au titre de l’année 2008, et qu’une somme de 59.574,06 euros est réclamée pour l’année 2009. Cependant, compte tenu de la prescription, la société locataire ne peut solliciter que le remboursement de la somme de 11252,87 euros au titre de l’année 2009,

pour la période écoulée entre le 22 octobre 2009 et le 31 décembre 2009. Dès lors, le montant du trop perçu pour la période écoulée entre le 22 octobre 2009 et 30 septembre 2018, s’élève à la somme totale de 1.152.675,88 euros [1.200.997,07-59.574,06+11.252,87].

Il est par ailleurs demandé à la cour d’ordonner la compensation des loyers dus par le preneur au bailleur postérieurement à l’arrêt à intervenir avec les sommes dues au titre du trop perçu.

Ainsi que l’ont décidé les premiers juges, il n’y a pas lieu d’ordonner une compensation avec des loyers futurs qui ne sont pas nécessairement connus et exigibles et cette demande sera rejetée.

Le jugement sera également confirmé en ce qui concerne la capitalisation des intérêts de retard et leur point de départ en ce qui concerne la somme de 784.223,38 euros. Pour le surplus, le point de départ des intérêts de retard sera fixé au jour du présent arrêt.

Sur la demande en nullité de l’acte de vente

Si par extraordinaire la cour considérait que la clause d’indexation prévue dans le contrat de bail commercial était illicite, la société Kalkalit Blade sollicite alors la nullité du contrat de vente conclu entre les parties le 28 décembre 2007 au regard de l’absence de consentement. Elle soutient que si la cour considérait que la clause d’indexation était illicite, cela aurait pour conséquence de ruiner l’économie de l’opération convenue par les parties, alors que l’opération de « Sale and Lease back » envisagée reposait sur des équilibres financiers négociés par les parties, dont le prix de vente et les loyers futurs payables par la société Forges de Bologne – vendeur et futur preneur – étaient les éléments essentiels.

La société locataire qui conclut à la confirmation du jugement entrepris, sur ce point, soutient que l’annulation de la clause d’indexation du bail ne saurait entraîner l’annulation de l’acte de vente ; qu’aucune clause des accords entre les sociétés Kalkalit Blade et X Y Z A Solutions n’érige la clause d’indexation du bail en condition essentielle et déterminante pour les parties à conclure l’acte de vente ; que tout au contraire, l’article 18 du bail dispose expressément que « la nullité d’une quelconque des clauses du présent Bail n’entraînera pas la nullité du Bail » ; qu’elle conteste l’interprétation de la clause 26 des conditions particulières de l’acte de vente, faite par le bailleur.

La cour relève que l’article 18 du bail liant les parties stipule que 'la nullité d’une quelconque des clauses du présent bail n’entraînera pas la nullité du contrat de bail'.

Par ailleurs, la clause 26 de l’acte de vente, conclu le même jour, stipule que :

'à titre de condition essentielle et déterminante des présentes, sans laquelle tant le vendeur que l’acquéreur n’auraient pas contracté, l’acquéreur s’engage expressément à consentir ce jour un instant de raison après la signature du présent acte, au vendeur devenu précédent propriétaire, un bail commercial devant être exactement conforme au projet ci-annexé après mention (ci-après le bail) […]'

Ainsi que l’ont retenu de manière pertinente les premiers juges, le contrat de bail a bien été conclu le même jour que l’acte de vente, et la clause d’indexation du bail n’était pas une clause déterminante de sa conclusion, la clause 26 sus visée doit s’entendre comme stipulant la conclusion d’un bail conforme à un projet régulier. Dès lors, une clause déclarée irrégulière, qui au surplus n’est pas déterminante et qui ne figure pas dans l’acte de vente ne saurait par sa disparition entraîner la nullité de l’acte de vente. En conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté de ce chef la société KALKALIT BLADE.

La nullité du contrat de vente n’étant pas prononcée, il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de prononcé de la caducité du contrat de bail, liée au prononcé de la demande de nullité du contrat de vente.

Sur les demandes accessoires

Le jugement étant confirmé à titre principal, sauf en ce qui concerne le quantum du trop-perçu, il le sera également en ce qui concerne le sort des dépens de première instance et celui de l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

En cause d’appel, il ne sera pas fait droit à l’application de l’article 700 du code de procédure civile. La société KALKALIT BLADE qui succombe en ses prétentions sera condamnée aux entiers dépens de l’appel

PAR CES MOTIFS

La cour statuant contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qui concerne le quantum des sommes trop-perçues,

l’infirme de ce chef,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que les demandes en restitution des sommes trop-perçues, pour la période antérieure au 22 octobre 2009, sont prescrites,

Condamne la société KALKALIT BLADE à restituer à la société X Y Z A SOLUTIONS une somme de 1.152.675,88 euros au titre des sommes trop-perçues pour la période écoulée entre le 22 octobre 2009 et le 30 septembre 2018, outre les intérêts au taux légal à compter du 21 novembre 2017 sur la somme de 784.223,38 euros et à compter de ce jour pour le surplus;

Dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société KALKALIT BLADE aux entiers dépens avec distraction au bénéfice de l’avocat postulant qui en a fait la demande en application de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE