RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 2 – Chambre 2

ARRÊT DU 18 JUIN 2020

(n° 2020 – , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/22048 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6QHK

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Septembre 2018 – Tribunal de Grande Instance de BOBIGNY – RG n° 16/01905

APPELANTE

Madame B C, épouse X

Née le […] à […]

[…]

[…]

Représentée et assistée à l’audience de M^e Jessica CHEVALIER de l’ASSOCIATION L & P ASSOCIATION D’AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : R241

INTIMES

Monsieur D Z

Né le […] à […]

[…]

[…]

ET

La MEDICAL INSURANCE COMPANY LIMITED, nouvellement dénommée MIC DAC, prise en la personne de son représentant légal

SAS […]

[…]

Représentés par M^e Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020

Représentée à l’audience par M^e Françoise FURIA, avocat au barreau de PARIS, toque : A105

La SARL HOPITAL PRIVE DE LA SEINE SAINT DENIS, prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 342 303 914 00028

[…]

[…]

Représentée par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034, avocat postulant

Assistée à l’audience de l’audience par M^e Anaïs GUILLEMOT, avocat au barreau de PARIS, toque : P406

La Caisse Primaire d’Assurance Maladie de SEINE ET MARNE, prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e Maher NEMER de la SELARL BOSSU & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : R295

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 Mars 2020, en audience publique, devant la cour composée de :

M^me Cathy CESARO-PAUTROT, présidente

M^me F G, conseillère

M^me Laurence CHAINTRON, conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M^me F G dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Sylvie FARHI

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Cathy CESARO-PAUTROT, présidente et par M^me Fatima-Zohra AMARA, greffière présente lors du prononcé.

***********

Le 2 janvier 2012, le docteur D Z a reçu en consultation M^me B X qui lui avait été adressée par son phlébologue et qui souffrait d’incontinence de la veine saphène droite. A l’issue

de cette consultation, il a posé l’indication d’une cure de varices.

Le 19 janvier 2012, M^me X a subi cette intervention chirurgicale en ambulatoire à l’Hôpital privé de la Seine-Saint-Denis, pratiquée par le docteur Z exerçant à titre libéral, consistant en un éveinage crural par invagination.

Lors de la consultation post-opératoire du 27 janvier 2012, le docteur Z a relevé l’aspect inflammatoire de la cicatrice et a prescrit de la Bétadine et de l’Appranax, lors d’une seconde consultation le 3 février suivant, il a relevé l’aspect suintant sans écoulement net de la cicatrice et enfin, lors d’une troisième consultation, le 8 mars 2012, motivée par la persistance de douleurs, il a noté un bourgeon charnu suintant, pas de fièvre, cicatrice ok et nitratage.

Le 12 mars 2012, M^me X a consulté au sein de la Clinique du Vert galant où il a été pratiqué une échographie qui n’a révélé aucune anomalie. Le 19 mars 2012, elle s’est rendue aux urgences de l’hôpital de Lagny ; il a été diagnostiqué un abcès au niveau du pli inguinal et M^me X a subi une intervention chirurgicale, le 20 mars, au cours de laquelle il a été procédé à l’ablation d’un textilome. Le 22 mars 2012, elle a regagné son domicile avec un traitement antibiotique.

Devant la persistance de douleurs après cette intervention, la patiente a passé une série d’examens exploratoires : échographie abdominale, ECBU, IRM lombaire, électromyogramme du membre inférieur droit, scanner abdomino-pelvien qui n’ont révélé aucune pathologie. Elle a ensuite consulté un rhumatologue et un centre anti-douleur.

M^me X a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Bobigny qui, par une ordonnance en date du 4 avril 2014, rendue au contradictoire du docteur Z, de son assureur la Médical insurance compagny et de l’Hôpital privé de Seine Saint Denis, a désigné le professeur Azorin en qualité d’expert et a condamné, in solidum, les défendeurs au paiement d’une provision de 5 000 euros

Le professeur Azorin a déposé son rapport le 14 avril 2015 et un complément de rapport d’expertise le 13 juillet 2015. Il a conclu que :

Sur le plan physiopathologique, il nous semble difficile d’affirmer l’absence de lien de causalité direct et certain entre la présence d’un hématome inflammatoire lié à un textilome infecté ou non infecté et la présence d’irritations de rameaux superficiels nerveux à l’origine de douleurs de désafférentation chroniques qui puissent gêner considérablement la vie de M^me X dans son quotidien. Nous ne pouvons, cependant, l’affirmer compte tenu du caractère essentiellement subjectif, des douleurs.

Les actes médicaux successifs réalisés par le docteur Z étaient pleinement justifiés. Tous les actes et soins ont été diligents et conformes aux données acquises de la science, sauf l’oubli de compresse. Il n’y a pas eu de défaut d’information. Il y a uniquement eu une négligence per-opératoire par l’oubli d’une compresse. Concernant l’oubli des compresses, la responsabilité du praticien est évidente ; cependant, il est plus difficile de rattacher les séquelles liées à cet oubli (…) La responsabilité encourue de l’oubli de cette compresse est à partager entre le chirurgien et la clinique. (…) Il est difficile d’affirmer formellement le lien de causalité direct et certain entre les douleurs que présente aujourd’hui M^me X et la présence du textilome ; cependant, il est impossible d’affirmer le contraire. (')

L’expert a, en outre, conclu à :

une consolidation au 1^er juin 2012,

une incapacité totale de travail du 19 au 22 mars 2012,

un déficit fonctionnel temporaire classe 1 (10%) du 19 janvier 2012 au 19 février 2012 et du 23 mars 2012 au 31 mai 2012,

un déficit fonctionnel temporaire classe 2 (25%) du 19 février 2012 au 18 mars 2012,

des souffrances endurées : 3,5/7

un préjudice esthétique temporaire : 2,5/7

un préjudice esthétique définitif : 1,5/7

un déficit fonctionnel permanent : 6% lié aux douleurs alléguées sans que nous puissions affirmer la réalité du préjudice.

Par acte extra-judiciaire en date des 5 janvier, 27 janvier, 1^er février et 10 mars 2016, M^me X a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Bobigny le docteur Z, son assureur, la Medical insurance company et l’Hôpital privé de la Seine-Saint-Denis en responsabilité et indemnisation, en présence de la Caisse primaire d’assurance maladie de Seine et Marne.

Par jugement en date du 11 septembre 2018, le tribunal de grande instance de Bobigny a, sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

— dit que le docteur Z est tenu de réparer l’intégralité du préjudice subi par M^me B X et l’a condamné in solidum avec la Medical insurance company à payer à M^me X, la somme de 15 339,25 euros en capital, avant déduction de la provision versée d’un montant de 5 000 euros et à l’Hôpital privé de la Seine-Saint-Denis la somme de 2 500 euros, à titre de remboursement de la quote- part de provision versée à la victime ;

— dit que l’ensemble de ces sommes sera assorti des intérêts au taux légal à compter de ce jour ;

— condamné in solidum le docteur Z et la Medical insurance company à payer à la Caisse primaire d’assurance maladie de Seine-et-Marne la somme de 5 751,98 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 5 mai 2017 ;

— débouté la demanderesse du surplus de leurs demandes ;

— condamné in solidum le docteur Z et la Medical insurance company à payer à M^me X la somme de 1 500 euros et à la Caisse primaire d’assurance maladie de Seine-et-Marne la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné les mêmes aux dépens entiers dépens, comprenant les frais de l’expertise judiciaire et autorisé leur recouvrement direct en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Le 10 octobre 2018, M^me X a relevé appel de cette décision et, aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 8 mars 2020, elle demande à la cour, au visa des articles 1147, 1384 (anciens) du code civil et des articles 1142-1 et L. 1111-2 du code de la santé publique et des articles 699, 700 et 771 du code de procédure civile de la déclarer bien fondée en ses demandes et, y faisant droit, d’infirmer le jugement déféré dans toutes ses dispositions et au besoin et avant dire droit, d’ordonner une nouvelle mesure d’expertise médicale ou un complément d’expertise, selon la mission qu’elle précise, afin de statuer sur les conséquences de l’infection résultant de la présence du textilome et déterminer de façon exacte la date de consolidation.

A défaut d’expertise, elle demande à la cour de modifier la date de consolidation et de la fixer au 1^er septembre 2017 et subsidiairement au 1^er décembre 2015 et de condamner in solidum, le docteur

Z, la Medical insurance company, l’Hôpital privé de la Seine Saint Denis à payer les sommes suivantes :

— dépenses de santé actuelles : 351,22 euros

— perte de gains professionnels actuels dans l’hypothèse d’une consolidation au 1^er septembre 2017 : 82 237 euros, dans l’hypothèse d’une consolidation au 1^er décembre 2015 : 52 237,21 euros et si la date de consolidation est maintenue au 1^er juin 2012 : 6 750 euros,

— assistance par tierce personne : 13 534,08 euros

— frais de logement adapté (création d’une salle d’eau) : 1540,80 euros

— perte de gains professionnels futurs dans l’hypothèse d’une consolidation au 1^er juin

2012 : 225 264 euros, dans l’hypothèse d’une consolidation au 1^er décembre 2015 : 189 264 euros, ou dans l’hypothèse d’une consolidation au 1^er septembre 2017 : 165 264 euros ;

— incidence professionnelle : 5 000 euros

— déficit fonctionnel temporaire : 395,25 euros

— souffrances endurées temporaires : 20 000 euros

— souffrances endurées actuelles : 10 000 euros

— préjudice esthétique temporaire : 1 000 euros

— déficit fonctionnel permanent : 7 500 euros

— préjudice d’agrément : 2000 euros

— préjudice esthétique permanent : 2 000 euros

— préjudice sexuel : 5 000 euros

sommes dont il sera déduit la provision de 5 000 euros

Elle réclame également la condamnation in solidum du docteur Z, de son assureur et de l’Hôpital privé de la Seine Saint-Denis au paiement de la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 10 mars 2019, la Caisse primaire d’assurance maladie de Seine et Marne, au visa de l’article L. 376-1 du code de la Sécurité sociale s’en rapporte sur le mérite de l’appel de M^me X, soutient la confirmation du jugement déféré et réclame la condamnation de tout succombant à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 27 janvier 2020, le docteur Z et la Medical insurance company demandent à la cour, de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que I’information préopératoire était conforme et de le réformer en ce qu’il a retenu la responsabilité exclusive du chirurgien au titre de l’oubli de compresse et un lien de causalité direct et certain entre cet oubli et le dommage actuel de M^me X et, statuant à

nouveau, de la débouter de ses demandes au constat de l’absence de lien de causalité. Ils réclament la condamnation de tout succombant à leur verser une somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de la procédure en ce compris les frais d’expertise.

A titre subsidiaire, ils demandent à la cour de :

— condamner I’Hôpital Privé de Seine Saint Denis à les garantir à hauteur de 90% de toutes les éventuelles condamnations prononcées à leur encontre,

— rejeter la demande d’expertise,

— confirmer le jugement en ce qu’il a maintenu une date de consolidation au 1^er juin 2012 et a rejeté les demandes de M^me X au titre des dépenses de santé actuelles, des PGPA, de l’incidence professionnelle, des frais de logement adapté, des souffrances endurées permanentes, du préjudice d’agrément, des préjudices sexuel et d’établissement et sur les montants alloués au titre des autres chefs de préjudices à l’exception du déficit fonctionnel temporaire et des souffrances endurées,

— réformer le jugement en ce qu’il a fait droit aux demandes de la Caisse primaire d’assurance maladie ;

— réserver les dépens

A titre infiniment subsidiaire, ils sollicitent la condamnation de l’Hôpital Privé de Seine Saint Denis à les garantir à hauteur de 50%.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, le 28 février 2020, l’Hôpital privé de la Seine Saint Denis, demande à la cour, au visa des dispositions des articles L 1142-1 I et suivants du code de la santé publique, à titre principal, de confirmer le jugement déféré, et sous divers dire et juger reprenant ses moyens de le mettre hors de cause et de débouter les autres parties de leurs demandes à son encontre et de condamner le docteur Z ou tout succombant aux dépens et à lui rembourser la somme de 2 500 euros correspondant à la provision versée.

Subsidiairement, il réclame la garantie de ce praticien et de son assureur, et plus subsidiairement, il conclut au rejet de la demande d’expertise et à la confirmation du jugement dans ses dispositions relatives à la liquidation du préjudice corporel de M^me X, à l’exception des postes de préjudice suivants qu’il demande à la cour de fixer comme suit :

— assistance par une tierce personne : 108 euros

— souffrances endurées : 5 500 euros

— préjudice esthétique permanent : 700 euros

— déficit fonctionnel permanent : rejet,

sommes dont il conviendra de déduire la provision de 5 000 euros.

Il demande à la cour de ramener les demandes formulées au titre des frais irrépétibles à de plus justes proportions n’excédant pas 2 000 euros, de débouter la caisse primaire d’assurance maladie de ses demandes au titre des frais médicaux, des frais pharmaceutiques et des frais d’appareillage, de constater qu’il s’en remet à la cour sur l’appréciation des frais d’hospitalisation réclamés à hauteur de 3.341,25 euros, de ramener à de plus justes proportions la demande de la caisse sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, de rejeter toute demande plus ample ou contraire et de

statuer ce que de droit sur les dépens.

La clôture est intervenue le 11 mars 2020.

SUR CE, LA COUR,

Considérant que M^me X soutient que tant le docteur Z que l’établissement de soins ont manqué à leurs obligations ; qu’elle leur reproche l’oubli de la compresse lors de l’intervention et fait valoir que le premier doit répondre de sa négligence et le second de l’erreur de comptage des textilomes imputable aux instrumentistes de bloc opératoire ; qu’elle se prétend également victime d’une insuffisance de surveillance post-opératoire qui a induit une prise en charge tardive et l’a privée d’une chance de complète guérison ainsi que d’un défaut d’information sur les risques et complications en cours d’intervention ;

Que le docteur Z réplique que l’oubli d’une compresse ne peut pas lui être imputé à faute eu égard à l’extrême difficulté à identifier une compresse imbibée de sang dans le champ opératoire et à l’état de fatigue du chirurgien à l’issue d’une intervention ; qu’il fait valoir que le comptage des textilomes est là pour identifier un éventuel oubli et qu’il s’agit d’une compétence propre du personnel infirmier et exclusive de tout contrôle du chirurgien dans la mesure où il s’agit de matériel non stérile ; que subsidiairement il retient un partage de responsabilité et réclame la garantie de l’établissement hospitalier qui doit répondre de la faute commise par son préposé ;

Que l’hôpital privé de la Seine-Saint-Denis conteste que sa responsabilité puisse être recherchée au titre de l’activité de la panseuse dont doit répondre le chirurgien qui en est, durant l’intervention, le commettant occasionnel ;

Considérant que le contrat médical met à la charge du médecin l’obligation de dispenser au patient des soins attentifs, consciencieux et conformes aux données acquises de la science à la date de son intervention ; que cette obligation concerne tant l’indication du traitement que sa réalisation et son suivi ; qu’en application de l’article L. 1142-1, I, alinéa 1^er, du code de la santé publique, la faute du praticien doit être prouvée par celui qui l’invoque ;

Qu’aux termes de l’article L 1111-2 du code de la santé publique, le médecin doit informer son patient des différentes investigations, traitements ou actes de soins qui lui sont proposés, de leur utilité, de leurs conséquences et des risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que des autres solutions possibles et des conséquences prévisibles en cas de refus ; que l’information donnée par le médecin à son patient doit être loyale, claire et appropriée et qu’elle doit l’être au cours d’un entretien individuel, sous une forme essentiellement orale ; que c’est au praticien qu’incombe la charge de prouver, par tous moyens, qu’il a rempli son obligation ;

Considérant que M^me X recherche la responsabilité du docteur Z et lui réclame l’indemnisation de son préjudice corporel au titre d’un défaut d’information préalable à l’opération pratiquée qui l’a empêchée de se soustraire, en la refusant, à ses complications ; or M^me X a été victime d’un oubli de textilome, ce qui ne constitue pas une complication médicale ou un risque inhérent aux soins prodigués mais une négligence ; que de surcroît, elle ne sollicite pas l’indemnisation d’un préjudice spécifique en lien avec le manquement qu’elle dénonce ni celle de la perte de chance de se soustraire à l’opération qu’elle invoque ; que sa demande d’indemnisation de son préjudice corporel ne peut pas, ainsi que l’a retenu le tribunal dans sa motivation, prospérer sur ce fondement ;

Considérant que M^me X reproche désormais au docteur Z un retard dans le diagnostic de la présence d’une compresse ;

Que le médecin, soumis à une obligation de moyens, ne peut être tenu de poser le bon diagnostic et il

n’engage sa responsabilité que s’il ne s’est pas donné les moyens nécessaires pour tenter d’y parvenir ;

Que M^me X ne procède à aucune démonstration qui viendrait démentir le constat de l’expert que les actes médicaux successifs réalisés par le docteur Z étaient pleinement justifiés hormis l’oubli d’une compresse et que les soins apportés à M^me X par le docteur Z en post opératoire ont été diligents ;

Que le docteur Z a été consulté à trois reprises par sa patiente et aucun des gestes pratiqués à cette occasion ou traitement administré (prescription de Bétadine et d’Appranax, expression manuelle du pus puis nitratage) n’est critiqué par l’expert ;

Que lorsqu’elle évoque une douleur intense au simple effleurement de la zone de la cuisse que le praticien n’aurait pas pris en compte lors de ses consultations des 27 janvier, 3 février et 8 mars 2012, M^me X renvoie la cour à la lecture de sa pièce 110 or, dans ce document adressé à la juridiction par sa fille, cette dernière évoque les douleurs ressenties par sa mère lors d’un geste curatif du docteur Z mais ne fait pas état d’une douleur à l’effleurement et encore moins, de la persistance d’un symptôme anormalement douloureux depuis l’intervention chirurgicale du 12 janvier ; que la présence d’un tel symptôme lors des trois consultations susmentionnées est contredite par le compte rendu du médecin du centre hospitalier de Lagny, consulté le 19 mars 2012 qui note : douleurs apparues il y a qques jours ; que le grief de retard fautif de diagnostic sera également écarté ;

Considérant que M^me X a été victime de l’oubli d’un textilome après la fermeture de l’incision lors de la cure de varices réalisée par le docteur Z ;

Considérant que l’expert judiciaire retient qu’il y a eu une négligence per-opératoire par l’oubli d’une compresse. Concernant l’oubli des compresses, la responsabilité du praticien est évidente ; cependant, il est plus difficile de rattacher les séquelles liées à cet oubli. Il s’agit malgré tout de complications extrêmement rares d’autant que l’incision est petite et qu’il est difficile d’oublier une compresse qui est pratiquement sous contrôle de la vue. Cependant, cette compresse humidifiée par le sang prend la couleur de son environnement et il devient alors plus difficile de la mettre en évidence puis il poursuit, c’est pourquoi il nous semble important de maintenir une double responsabilité dans cet oubli de compresse ; d’une part la responsabilité bien entendu du chirurgien mais aussi de l’IBODE ou panseuse de salle d’opération dont le devoir est de compter le nombre de compresses qu’elle donne au chirurgien de manière à empêcher la fermeture du patient tant que le compte des compresses n’a pas été authentifié ;

Que le docteur Z ne s’est pas assuré à l’issue de l’intervention qu’il ne subsistait aucun corps étranger dans le champ opératoire, ce qui caractérise une négligence, ainsi que l’a, à bon droit, rappelé la juridiction de première instance ; que ce faisant, le médecin a failli à son obligation de soins consciencieux et attentifs ;

Qu’il ne saurait utilement se retrancher derrière la difficulté à repérer les compresses utilisées dans un champ opératoire hémorragique, son état de fatigue ou l’erreur de l’infirmière ;

Que sa responsabilité est engagée sur le fondement des dispositions des articles L 1142-1 I et R 4127-32 du code de la santé publique ; qu’il y a lieu de confirmer le jugement de ce chef ;

Considérant que le comptage matériel des compresses est effectué par l’infirmière panseuse en application de l’article R 311-11 du code de la santé publique ; qu’il incombe à cette dernière de s’assurer de l’exactitude du nombre de compresses données et du nombre de compresses retirées ; que cette tâche s’inscrit dans le cadre des actes et soins hospitaliers normaux et courants effectués sous l’autorité de l’établissement de soins tandis que le chirurgien demeure en zone stérile dans l’attente du résultat avant de refermer la plaie opératoire ; qu’en conséquence, il n’y a pas lieu de retenir, pour

l’exécution de cette tâche, l’existence d’un transfert du lien de subordination ou de préposition ; que par suite, le médecin ne saurait répondre en qualité de commettant occasionnel de la faute de l’infirmière panseuse dans le comptage des compresses ;

Qu’en l’espèce, le compte des compresses et champs de la fiche de traçabilité en salle d’opération (la pièce 4 de l’appelante) est vierge de toute indication ; que n’apparaît ni le nombre de compresses données ni celui de compresses rendues, ce qui suffit à caractériser la négligence de l’IBODE qui, faute de décompte initial, n’a pas pu s’assurer du retour d’un nombre égal de compresses ; que cette négligence engage la responsabilité de l’établissement de soins en sa qualité de commettant ;

Que le jugement sera infirmé en ce qu’il a écarté la responsabilité de l’établissement hospitalier et le chirurgien et l’établissement de santé seront déclarés responsables in solidum des conséquences dommageables de l’oubli de compresse survenu lors de l’intervention du 19 janvier 2012 ;

Considérant que le docteur Z, qui réclame dans le dispositif de ses conclusions la garantie de l’hôpital privé de la Seine-Saint-Denis, recherche ainsi qu’il ressort de leurs développements, un partage de responsabilité, seul possible entre co-responsables d’un même dommage ; que l’hôpital privé de la Seine-Saint-Denis prétend être intégralement garanti par le médecin et son assureur sans développer la moindre argumentation ;

Que la responsabilité du docteur Z est prépondérante eu égard à l’ensemble de ses obligations professionnelles, à l’étendue de ses attributions au sein de l’équipe médicale, et à son rôle majeur pour mener à bien l’acte opératoire dans le respect de la sécurité du patient ; qu’en conséquence, dans leurs rapports réciproques, la part de responsabilité du chirurgien sera fixée à 75 % et celle de l’établissement de santé en qualité de commettant de l’IBODE fautif à 25 % ; que la contribution à la dette de réparation doit être déterminée selon ces mêmes pourcentages ;

Considérant que les fautes ci-dessus retenues ont indéniablement été préjudiciables à M^me X dès lors que la deuxième intervention chirurgicale du 20 mars 2012 n’avait pour finalité que de drainer un abcès du pli inguinal causé par la présence, dans le plan sous-cutané, d’une compresse tissée ; que la patiente a regagné son domicile le 22 mars 2012 avec un traitement antibiotique ; que l’expert retient une consolidation au 1^er juin 2012 ;

Que M^me X explique souffrir désormais de douleurs au flanc et à la fosse lombaire droite qualifiées de neuropathiques par le docteur A, rhumatologue (pages 10 et 11 du rapport d’expertise) ; qu’elle prétend que la cour doit retenir, qu’elles sont comme le docteur A l’indique secondaire au processus infectieux favorisé par le textilome mais davantage par la sous-estimation du risque infectieux en postopératoire ayant entraîné le retard de diagnostic et à (sa) prise en charge ; que les intimés contestent que les douleurs soient en lien de causalité avec les fautes dont ils doivent répondre ;

Considérant qu’il convient dès à présent de relever que le retard de diagnostic et de prise en charge n’est pas retenu par la cour ;

Considérant que l’allégation du docteur Z devant l’expert que de telles douleurs peuvent trouver leur origine dans toute incision n’est remise en cause ni par l’expert ni par les autres parties ;

Considérant que l’expert, relève cependant, il est plus difficile de rattacher les séquelles liées à cet oubli (…) Ainsi, sur le plan physiopathologique, il nous semble difficile d’affirmer l’absence de lien de causalité direct et certain entre la présence d’un hématome inflammatoire lié à un textilome infecté ou non infecté et la présence d’irritations de rameaux superficiels nerveux à l’origine de douleurs de désafférentation chroniques qui puissent gêner considérablement la vie de M^me X dans son quotidien. Nous ne pouvons, cependant, l’affirmer compte tenu du caractère essentiellement subjectif des douleurs (') ; qu’il vient également préciser qu'il n’y a jamais eu de véritable signe d’infection mais cliniquement uniquement d’inflammation au scarpa. Il pouvait s’agir d’une collection séro-hématique et également d’un pus aseptique. Nous ne retenons pas de ce fait la notion d’infection nosocomiale. Cet accident médical a eu des conséquences anormales au regard de l’évolution prévisible de la pathologie initiale car les varices sont, en règle générale, une pathologie bénigne qui nécessitent un traitement bien toléré par les patients sans complication de ce type. Il est difficile d’affirmer formellement le lien de causalité direct et certain entre les douleurs que présente aujourd’hui M^me X et la présence du textilome ; cependant, il est impossible d’affirmer le contraire. Vu la situation que nous avons décrite de ce textilome et de cette collection au niveau du scarpa, on ne peut totalement éliminer la présence d’irritation des rameaux nerveux sensitifs responsables de douleurs de désafférentation dans la zone opératoire ;

Qu’il fait ce double constat à maintes reprises dans son rapport (pages 18, 19, 21 24, 28) ; qu’il relève que l’électromyogramme du 1^er juin 2012 (pièce 53) a montré une absence d’atteinte neurogène périphérique ou myogène dans les territoires examinés ; que M^me X se plaignait alors de douleurs au flanc et à la fosse lombaire droite ;

Qu’à l’examen clinique, l’expert a noté : douleur retrouvée au niveau de la crête iliaque droite antérieure et externe. C’est une douleur qui fuse à partir du pli inguinal ; qu’il retient ensuite qu’il a pu se produire (du fait de la présence du textilome au niveau du pli inguinal) des irritations des troncs nerveux comme le nerf fémoral mais également en remontant dans sa gaine des branches superficielles comme l’ilio-fémorale ou génito-crurale qui passe en sous cutané pas loin de la cicatrice que nous avons pu voir durant l’examen médical ;

Considérant que dans son certificat du 2 mars 2015, le docteur A, rhumatologue consulté par M^me X, écrit qu’un contrôle échographique de novembre 2014 a mis en évidence une petite tuméfaction du nerf cutané latéral droit de la cuisse ; qu’il précise dans un deuxième certificat en date du 7 janvier 2019, les résultats d’une échographie et d’un électromyogramme pratiqués en septembre et octobre 2018 ; que ces examens ont révélé la persistance d’une tuméfaction du nerf cutané latéral et une atteinte sensitive isolée du nerf génito-crural de la cuisse droite ;

Que ces derniers éléments n’ont pas pu être soumis au professeur Azorin ;

Que celui-ci retient une incertitude sur l’étiologie des douleurs postopératoires d’allure neuropathique dont souffre M^me X mais il ne précise pas les différentes causes possibles de ces douleurs postopératoires ; qu’il se contente d’avancer qu’il est difficile de les rattacher à l’oubli de la compresse, sans pour autant expliciter son propos ;

Que par ailleurs, il a fixé la consolidation au 1^er juin 2012, correspondant à la cicatrisation au niveau du scarpa droit et la date à laquelle le bilan a permis de voir la négativité de tous les examens entrepris ; que bien que la retenue de cette date soit contestée, il procède par affirmation et n’argumente aucunement quant aux motifs qui l’ont amené à considérer qu’à cette date les lésions, séquelles, douleurs étaient fixées et prenaient un caractère permanent tel qu’un traitement n’était plus nécessaire ; qu’il écarte les objections du médecin conseil de M^me X sans analyser la finalité des traitements administrés en 2014 et 2015 ;

Considérant qu’il paraît nécessaire d’ordonner un complément d’expertise, aux frais avancés de M^me X, afin d’éclairer la cour sur la date de consolidation ainsi que sur les préjudices en lien de causalité avec les fautes retenues et subsistant éventuellement après cette date ;

Que sur ce point, il convient de rappeler qu’en l’absence de certitude que si une faute n’avait pas été commise, la patiente n’aurait conservé aucune séquelle ou des séquelles moindres, seule une perte de chance peut être indemnisée ; qu’en conséquence, les parties devront, en ouverture de rapport, s’en expliquer dans l’hypothèse où les conclusions du collège d’expert désigné ci-dessous viendraient conforter l’analyse du professeur Azorin ;

Qu’enfin, l’examen par les experts de l’étiologie des douleurs dont souffre M^me X impose la communication par cette dernière de son dossier médical tenu par le centre anti-douleur qu’elle a consulté ainsi que celui de son rhumatologue, dossiers dont le professeur Azorin a regretté l’absence ; que la cour serait amenée, dans l’hypothèse où M^me X ne consent pas à cette communication, à tirer toute conséquence de droit de son refus ;

Considérant que les dépens et frais irrépétibles seront réservés ;

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant en dernier ressort, contradictoirement et publiquement par mise à disposition de la décision au greffe

Infirme le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Bobigny le 11 septembre 2018 en ce qu’il a, en déboutant M^me X du surplus de ses demandes, écarté la responsabilité de l’hôpital privé de la Seine-Saint-Denis ;

Statuant à nouveau de ce chef, dit que la responsabilité de l’hôpital privé de la Seine-Saint-Denis est engagée en raison de la faute commise par son personnel ;

Y ajoutant,

Ecarte la violation par le docteur Z de son devoir d’information et l’existence d’un retard dans le diagnostic d’une surinfection causée par l’oubli de textilome ;

Dit que dans les rapports entre co-responsables, la part de responsabilité du chirurgien sera fixée à 75 % et celle de l’hôpital privé de la Seine-Saint-Denis à 25 % et que la contribution à la dette de réparation doit être déterminée selon ces mêmes pourcentages ;

Pour le surplus,

Avant dire droit

Ordonne une mesure d’expertise

Commet pour y procéder

H I

Service de Neurologie- Hôpital de la Salpêtrière

[…]

[…]

Tél : 01.42.16.18.01

Fax : 01.42.16.18.07

Port. : 06.64.10.72.95

Email : laurentcohen2@gmail.com

H J

Service de chirurgie vasculaire CHU Pitié salpêtrière

[…]

[…]

Tél : 01.42.17.57.07

Fax : 01.42.17.57.24

Port. : 06.12.59.29.09

Email : H.J@aphp.fr

qui auront pour mission de :

— prendre connaissance du présent arrêt ;

— convoquer les parties par lettre recommandée avec accusé de réception et leurs conseils par lettre simple et procéder à leur audition contradictoire ;

— se faire communiquer par les parties ou par tout tiers détenteur, tous documents utiles à la réalisation de la mission, et en particulier le dossier médical tenu par le centre anti-douleur consulté par M^me X et celui tenu par son rhumatologue, après, s’agissant des documents couverts par le secret médical, avoir obtenu l’accord préalable de la patiente ;

1°) décrire l’intervention du 19 janvier 2012, son siège exact et dire s’il pouvait en résulter, indépendamment de l’oubli du textilome une ou des irritations de rameaux superficiels nerveux à l’origine de douleurs de désafférentation chroniques ;

— préciser si la tuméfaction du nerf cutané latéral droit de la cuisse constaté lors d’un contrôle échographique de novembre 2014 qui persistait lors des examens de 2018 ainsi que l’atteinte sensitive isolée du nerf génito-crural de la cuisse droite constatée à l’occasion de ceux-ci peuvent être rattachées à l’intervention du 19 janvier 2012 et/ou à ses suites et notamment à celles liées à l’oubli du textilome ;

— dans l’hypothèse d’une réponse positive, expliquer l’évolution des séquelles entre le constat du 1^er juin 2012 d’une absence d’atteinte neurogène périphérique ou myogène dans les territoires examinés lors de l’électromyogramme pratiqué à cette date et les examens de 2014 et de 2018 ;

— fournir à la cour tous les éléments lui permettant d’apprécier l’existence d’un éventuel lien de causalité direct et certain entre l’oubli du textilome et les séquelles douloureuses décrites par M^me X mais également la perte de chance par la patiente, du fait de cet oubli, de ne pas subir de telles séquelles ou de subir des séquelles moindres ;

2 ) A partir des déclarations et des doléances de la victime et/ou de ses proches, ainsi que des documents médicaux fournis et un examen clinique circonstancié de la victime, et après avoir déterminé les éléments en lien avec l=événement dommageable :

— décrire en détail l=état antérieur de la victime (anomalies, maladies, séquelles d=accidents antérieurs), en soulignant les antécédents pouvant avoir un effet sur les lésions et les séquelles,

— décrire en détail les lésions initiales, les modalités des traitements et leur évolution,

— dire si chacune des lésions constatées est la conséquence de l=événement et/ou d=un état antérieur ou postérieur,

5 ) Décrire le déficit fonctionnel temporaire de la victime, correspondant au délai normal d=arrêt d=activités ou de ralentissement d=activités : dans le cas d=un déficit partiel, en préciser le taux,

6 ) Dans le cas d=une perte d=autonomie ayant nécessité une aide temporaire, la décrire et émettre un avis motivé sur sa nécessité et ses modalités, ainsi que sur les conditions de la reprise d=autonomie,

7 ) Décrire les souffrances endurées par la victime avant la consolidation, tant physiques que morales, en indiquant les conditions de leur apparition et leur importance ; les évaluer sur l=échelle de 7 degrés,

8 ) Donner un avis sur l=existence, la nature et l=importance d=un éventuel préjudice esthétique temporaire,

9 ) Proposer une date de consolidation, qui est le moment où les lésions se fixent et prennent un caractère permanent tel qu=un traitement n=est plus nécessaire, si ce n=est pour éviter une aggravation et ce de manière circonstanciée notamment au regard des soins dispensés à la patiente depuis 2012 ;

10 ) Etablir un bilan du déficit fonctionnel permanent de la victime, imputable à l=événement, résultant de l=atteinte permanente d=une ou plusieurs fonctions persistant au moment de la consolidation, ce taux prenant en compte non seulement les atteintes physiologiques mais aussi les douleurs physiques et morales permanentes ressenties, en précisant notamment les mouvements, gestes et actes rendus difficiles ou impossibles et leur incidence sur les facultés de ré-insertion socio-économique ;

11 ) Donner un avis médical sur la nécessité éventuelle de frais médicaux futurs ;

12 ) Donner un avis médical sur d=éventuels frais d’adaptation de logement ;

13 ) Décrire les conséquences directes et certaines de l’événement sur l’évolution de la situation professionnelle de la victime pour qualifier l’incidence professionnelle ; préciser à cette occasion, les éléments retenus par accorder à la patiente le statut de travailleur handicapé ;

14 ) Caractériser s’il y a lieu le préjudice d’agrément, correspondant à l=impossibilité pour la victime de se livrer à des activités spécifiques de sport ou de loisir en donnant un avis médical sur cette impossibilité ou cette limitation,

15 ) Donner un avis sur l=existence, la nature et l=importance du préjudice esthétique permanent, l=évaluer sur l=échelle de 7 degrés,

16 ) Dire s=il existe un préjudice sexuel, le décrire en précisant s=il recouvre l=un ou plusieurs des trois aspects pouvant être altérés séparément ou cumulativement, partiellement ou totalement : la libido, l=acte sexuel proprement dit (impuissance ou frigidité) et la fertilité (fonction de reproduction),

17 ) Prendre en considération les observations des parties ou de leurs conseils, et dire la suite qui leur a été donnée.

Dit que les experts ont la faculté de s’adjoindre tous spécialistes utiles de leur choix, à charge de joindre leur avis à leur rapport,

Dit que les experts déposeront un pré-rapport commun et fixeront aux parties un délai pour formuler leurs observations ou réclamations et qu’ils ne seront pas tenus de prendre en compte celles qui auraient été faites après l’expiration de ce délai, sauf cause grave et dûment justifiée et après en avoir fait rapport au magistrat chargé de contrôler l’expertise ;

Dit que les experts mentionneront, dans leur rapport définitif commun, la suite donnée à ces observations ou réclamations ;

Dit que les experts devront déposer le rapport de leurs opérations en double exemplaire, au greffe de la cour de céans dans les six mois de leur saisine et, conformément à l’article 173 du code de procédure civile, en le mentionnant dans l’original, remettre aux parties et à leurs avocats copie de leur rapport ;

Dit que M^me X devra consigner à la régie d’avances et de recettes de la cour de céans 34, Quai des orfèvres (75055) Paris Louvre SP, dans le mois de la présente décision, la somme de quatre mille euros destinée à garantir le paiement des frais et honoraires des experts ;

Dit qu’à défaut de consignation à la date ci-dessus, la désignation des experts sera caduque ;

Dit qu’en cas d’insuffisance de la provision allouée, les experts en feront rapport au magistrat chargé de contrôler l’expertise ;

Dit que les experts accompliront leur mission sous le contrôle du président de la chambre ou de tout magistrat de la formation conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile ;

Renvoie l’affaire devant le magistrat chargé de la mise en état ;

Réserve les dépens et les frais irrépétibles.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE