REPUBLIQUE FRANCAISE C o p ie s e x é c u to ir e s C o p ie s e x é c u to ir e s AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS délivrées aux parties le délivrées aux parties le : :

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 2

ARRET DU 07 FEVRIER 2020

(n°21, 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : n° RG 18/16872 – n° Portalis 35L7-V-B7C-B57S2

Décision déférée à la Cour : ordonnance de référé du 06 avril 2018 – Tribunal de grande instance de PARIS – RG n°18/51487

APPELANTES AU PRINCIPAL et INTIMEES INCIDENTES

S.A. VIAGOGO AG, société de droit suisse, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social situé […]

Société VIAGOGO ENTERTAINMENT INC., société de droit américain, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social situé 160 Greentree Drive Suite 101 Dover Delaware County of Kent 19904 ETATS-UNIS D’AMERIQUE

Représentées par M^e Véronique DE LA TAILLE de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque K 148 Assistées de M^e Diane MULLENEX plaidant pour PINSENT MASONS LLP, avocat au barreau de PARIS, toque R 20

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INTIMEE AU PRINCIPAL et APPELANTE INCIDENTE

Association FEDERATION FRANCAISE DE TENNIS, prise en la personne de son président domicilié en cette qualité au siège situé […]

Représentée par M^e Matthieu BOCCON-GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque C 2477 Assistée de M^e Serge LEDERMAN plaidant pour la SELAS DE GAULLE – FLEURANCE & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque K 35

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 novembre 2019, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Anne-Marie GABER, Présidente de chambre M^me Laurence LEHMANN, Conseillère M^me Françoise BARUTEL, Conseillère

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffière lors des débats : M^me Carole TREJAUT

ARRET :

Contradictoire Par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile Signé par M^me Anne-Marie GABER, Présidente, et par M^me Carole TREJAUT, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

Vu l’ordonnance rendue le 6 avril 2018 par le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris ;

Vu l’appel interjeté le 3 juillet 2018 par les sociétés Viagogo AG et Viagogo Entertainment Inc (ensemble les sociétés Viagogo) ;

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Vu les dernières conclusions récapitulatives (conclusions n°4) remises au greffe et notifiées, par voie électronique le 14 novembre 2019 par les sociétés Viagogo, appelantes et intimées incidentes ;

Vu les dernières conclusions (conclusions n°3 Bis) remises au greffe, et notifiées par voie électronique le 19 novembre 2019 par la Fédération française de tennis (FFT), intimée et incidemment appelante ;

Vu l’ordonnance de clôture du 21 novembre 2019 ;

SUR CE, LA COUR,

Il est expressément renvoyé, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, à la décision entreprise et aux écritures précédemment visées des parties.

Il sera simplement rappelé que la FFT, association reconnue d’utilité publique, organise les Internationaux de France de tennis connus sous le nom de X-Y qui se déroulent tous les ans à Paris au cours des mois de mai et juin.

Elle est notamment titulaire de :

- la marque verbale française “X Y” n°1625392 (n°392) déposée le 6 novembre 1990, renouvelée le 26 août 2010, la déclaration de renouvellement portant le n° 3762129 (n°129) pour désigner divers produits et services notamment en classes 41, les services de “divertissement ; spectacle” ;

- la marque verbale française “X Y” n°3622169 (n°169) déposée le 13 janvier 2009 pour désigner divers produits et notamment en classes 38 les “services de télécommunication par voies télématiques en vue d’obtenir des informations contenues dans des banques de données ; services de communication (transmission) sur réseau informatique mondial ouvert et fermé” ;

- la marque semi-figurative française “X Y RG X Y PARIS” n°1630776 ( n°776) déposée le 3 décembre 1990 pour désigner divers produits et services, et notamment en classe 41 les “divertissement ; spectacles ; organisation de concours et de manifestations sportives”.

Les sociétés Viagogo AG et Viagogo Entertainment Inc, dont les sièges sociaux respectifs sont situés en Suisse et aux Etats Unis, se présentent comme appartenant à un groupe de sociétés dont l’activité consiste à héberger et exploiter divers sites internet, et notamment les sites “viagogo.com” ainsi que “viagogo” sous diverses extensions.

Exposant avoir découvert que le site viagogo.com offrait à la vente des billets pour assister à l’ensemble des matchs du tournoi X-Y 2018 et reproduisait les marques dont elle est titulaire, la FFT, après mise en demeure du 2 novembre 2017a fait assigner les sociétés Viagogo, par actes d’huissier du 17 janvier 2018, devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris.

Par ordonnance dont appel, le juge des référés a notamment :

- rejeté l’exception d’incompétence soulevée par les sociétés Viagogo ;

- rejeté la demande en contrefaçon portant sur la marque n°129 ;

- dit qu’en utilisant le signe X Y pour offrir à la vente des billets d’accès au tournoi X Y sur le site viagogo.com, les sociétés Viagogo ont vraisemblablement porté atteinte aux droits de la FFT sur la marque verbale française n°169 ;

- dit que l’offre de vente de billets pour assister au tournoi X Y sur le site vioagogo.com constitue un trouble manifestement illicite au préjudice de la FFT ;

- fait interdiction provisoire, jusqu’à ce qu’une décision au fond soit rendue, aux sociétés Viagogo de reproduire ou faire usage quelconque de cette marque et ce sous astreinte de

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500 euros par jour de retard ;

- ordonné aux sociétés Viagogo de cesser d’offrir à la vente des billets d’accès au tournoi de X Y sur le site internet viagogo.com ou sur tout autre site accessible depuis le territoire français qu’elles viendraient à exploiter, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

- ordonné aux sociétés Viagogo, sous astreinte de 500 euros par jour de retard, de communiquer à la FFT toutes informations de nature à permettre de chiffrer le préjudice et notamment la quantité de billets vendus sur le site, le chiffre d’affaires correspondant, la liste des fournisseurs de billets auxquels les sociétés Viagogo ont eu recours et leur prix d’achat ;

- débouté les sociétés Viagogo de leur demande reconventionnelle en procédure abusive ;

- condamné les sociétés Viagogo in solidum à payer à la FFT la somme de 60 000 euros à titre de provision sur dommages et intérêts en réparation des préjudices subis et à payer la somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 19 mars 2019, le conseiller délégataire du Premier Président de la cour d’appel de Paris, saisi par la FFT d’une demande de radiation pour non exécution de l’ordonnance entreprise, a rejeté sa demande aux motifs notamment que la preuve de l’exécution de l’interdiction d’utiliser la marque est rapportée, que les dispositifs relatifs aux condamnations pécuniaires ont été exécutés, et que la communication des informations utiles à l’appréciation du préjudice entraînerait des conséquences manifestement excessives.

La FFT s’est pourvue au fond devant le tribunal de grande instance de Paris par assignation du 4 mai 2018. Par ordonnance du 13 septembre 2019, le juge de la mise en état a rejeté l’exception d’incompétence soulevée par les sociétés Viagogo.

Sur la compétence territoriale

Les sociétés Viagogo font valoir que l’exception d’incompétence soulevée dans le cadre du référé est recevable, l’ordonnance du juge de la mise en état du 13 septembre 2019 ne portant pas sur les mêmes demandes de sorte qu’elle n’a pas autorité de la chose jugée dans la présente instance.

Elle soutiennent que la seule accessibilité d’un site Internet sur le territoire français n’est pas suffisante pour retenir la compétence des juridictions françaises, qu’aucune vente de billets d’accès au tournoi de X Y n’a jamais été réalisable ni réalisée en France sur aucun des sites viagogo, et que l’incompétence du juge français découle en conséquence de l’absence de dommage sur le territoire français.

La FFT oppose l’irrecevabilité de l’exception d’incompétence en raison de l’autorité de la chose jugée attachée à l’ordonnance du 13 septembre 2019 rendue dans la procédure introduite au fond. Elle soutient au surplus que la localisation du dommage coïncide avec le territoire de protection de la marque, que l’accessibilité du site suffit à retenir la compétence de la juridiction et qu’en l’espèce les reproductions de marque et les offres de vente de billets étaient accessibles depuis le territoire français.

La cour constate que la procédure au fond opposant les mêmes parties dans laquelle le juge de la mise en état a rendu l’ordonnance du 13 septembre 2019 vise notamment des faits de contrefaçon d’une marque européenne qui n’est pas invoquée dans le présent litige, outre qu’elle tend à obtenir des condamnations au principal et non de simples mesures provisoires comme dans l’instance en référé en cours, de sorte que la condition de l’identité des demandes posée par l’article 1355 du code civil relativement à la chose jugée n’est pas remplie. L’exception d’incompétence soulevée par les sociétés Viagogo est donc recevable.

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La cour rappelle qu’en application de l’article 46 du code de procédure civile le demandeur peut saisir en matière délictuelle la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort duquel le dommage a été subi, et qu’en vertu de l’article 5(3) de la convention de Lugano applicable à la société Viagogo AG dont le siège social est en Suisse, le demandeur peut saisir en matière délictuelle la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire, l’application de ces dispositions respectives n’étant pas discutée.

En l’espèce, il résulte du procès-verbal de constat dressé le 20 septembre 2017 par huissier de justice que le site viagogo.com offre à la vente des billets pour le tournoi de tennis X Y, la mention “Billets X Y” apparaissant dans un bandeau en haut de l’écran ainsi qu’à côté d’un visuel du court central dudit tournoi, suivie d’une liste de propositions de billets pour différents jours et divers courts sur lesquels se déroulent les matchs, lesdites offres étant accompagnées de mentions en français précisant par exemple

“bientôt en rupture de stock – plus que quelques billets restants”ou encore “23 autres internautes sont entrain de regarder des billets pour X Y”, ces éléments étant suffisants pour caractériser l’accessibilité du site litigieux au public français auquel il est destiné, nonobstant le fait qu’après avoir cliqué sur une des propositions de billet et avoir

“patienté pendant que nous chargeons vos billets”ainsi que l’indique le message apparaissant à l’écran, la transaction n’a finalement pas pu aboutir du fait de la mise en place de mesures techniques de géoblocage.

Il ne saurait dès lors être considéré que la France ne constituerait pas un point de rattachement objectif et pertinent du présent litige relatif à la vraisemblance de faits de contrefaçon de marques françaises X Y et au caractère manifestement illicite du trouble causé par la violation du droit exclusif de la FFT d’exploiter le tournoi éponyme, qui se déroule en France, et auquel les billets litigieux permettent l’accès, la FFT prétendant avoir subi sur le territoire français un préjudice de ces chefs.

Il s’en infère que c’est à juste titre, que le premier juge a rejeté l’exception d’incompétence soulevée par les sociétés Viagogo. Il convient en conséquence de confirmer sur ce point la décision entreprise.

Sur la demande avant dire droit de communication d’ informations nécessaires à la détermination du préjudice

La FFT demande à la cour d’ordonner avant dire droit aux sociétés Viagogo de communiquer sous astreinte la quantité de billets d’accès au tournoi 2018 et 2019 acquis et vendus par elles, la localisation territoriale déclarée par chacun des acheteurs, et la liste des fournisseurs des billets d’accès à X Y auprès desquels elles ont obtenus ces billets.

La cour observe qu’une précédente mesure de communication a déjà été ordonnée, sous astreinte, en première instance, aux fins d’évaluation de l’étendue du préjudice, et que la FFT forme en appel de nouvelles demandes d’injonction de communication qui seront examinées le cas échéant ultérieurement. Il n’y a pas lieu dès lors d’ordonner, avant qu’il soit statué sur le bien fondé des demandes principales, une nouvelle mesure de communication de documents avant dire droit aux fins d’évaluation du montant du préjudice.

La demande avant dire droit formée par la FFT d’injonction de communication de pièces sous astreinte est donc rejetée.

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Sur la recevabilité de la demande en contrefaçon de la marque n°776

Les sociétés Viagogo soutiennent que la demande en contrefaçon de la marque n°776 est irrecevable car nouvelle en cause d’appel.

La cour constate que la FFT, qui ne répond pas à ce moyen d’irrecevabilité, forme en cause d’appel une demande de contrefaçon de la marque n°776 qu’elle n’avait pas soumise au juge des référés en première instance de sorte qu’en application de l’article 564 du code de procédure civile, ses demandes du chef de cette marque semi-figurative, non invoquée en première instance, sont irrecevables.

Sur le trouble manifestement illicite

Les sociétés Viagogo font valoir que la mise à disposition d’une plate-forme permettant l’offre secondaire de billets d’accès au tournoi n’est pas manifestement illicite, que l’article 333-1 du code du sport ne contient aucune interdiction pour un titulaire d’un billet légitimement acheté à l’organisateur de le revendre ou de le céder à titre gratuit par la suite, outre qu’il n’est pas établi que leur activité économique constitue une captation illicite du tournoi litigieux, qu’il ne peut leur être imputé de causer à la FFT un dommage en France du fait de l’accès à la compétition alors qu’elles ne fournissent pas la prestation de service relative à l’accès aux matchs. Elles ajoutent qu’un doute existait quant à la légalité de l’article 313-6-2 du code pénal interdisant la revente de billets par son titulaire sans l’accord de l’organisateur de l’événement, que la FFT ne peut requérir une réparation de son préjudice hors les frontières françaises, et qu’aucun trouble n’est caractérisé en l’espèce, l’existence dudit trouble s’appréciant au moment où le juge statue.

La FFT expose que l’offre de vente de billets sans autorisation est une violation de son droit d’exploitation exclusif sur la compétition qu’elle organise, que l’atteinte ainsi portée à sa politique tarifaire et à la sécurité par la revente illicite de billets constitue un dommage subi sur le territoire français, et que compte tenu de la renommée mondiale du signe X Y et du tournoi diffusé dans plus de 180 pays générant plus de 33 millions de téléspectateurs et un chiffre d’affaires annuel de près de 187 million d’euros, les agissements des sociétés Viagogo qui ont cherché à tirer profit de cette notoriété pour attirer des consommateurs français sur leur site sont constitutifs de parasitisme et de concurrence déloyale par désorganisation du réseau de distribution et pratique commerciale trompeuse, l’internaute pouvant croire que tous les billets offerts sont disponibles et que ce site a été habilité par la FFT. Elle ajoute que les sociétés Viagogo ont poursuivi en toute impunité leurs agissements déloyaux pour les billets de l’édition 2019, ainsi qu’il résulte des procès-verbaux de constat des 27 mars et 3 avril 2019, le préjudice ainsi constitué caractérisant le trouble manifestement illicite qu’elle a subi.

Il n’est pas contesté qu’en application de l’article L 333-1 du code de des sports, la FFT en sa qualité de fédération sportive, organisatrice du tournoi de X-Y est propriétaire du droit d’exploitation dudit tournoi, en ce compris son service de billetterie, et qu’elle n’a conclu aucune cession dudit droit ni aucun autre accord avec les sociétés Viagogo.

Il est également constant que la FFT procède à la commercialisation des billets du tournoi X Y selon des conditions générales de vente versées à la procédure qui stipulent notamment des périodes de vente et de commande des billets, des limitations du nombre d’achat pour une personne physique, des règles d’attribution spécifiques, l’édition de billets nominatifs ainsi que l’interdiction pour un acheteur de revendre un ou plusieurs billets sauf dans le cadre du service de revente de billets opérés par la FFT accessible depuis le site internet qu’elle exploite.

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Il résulte des pièces versées et notamment du procès-verbal dressé par huissier de justice le 20 septembre 2017 que le site viagogo.com offre à la vente, ainsi qu’il a été dit, des billets d’accès au tournoi de tennis X Y pour les matchs programmés sur différents jours et divers courts, et qu’il comporte des mentions incitatives à l’achat du type “billets en vente aujourd’hui” et “bientôt en rupture de stock – plus que quelques billets restants”. Les sociétés Viagogo ne peuvent être suivies lorsqu’elles prétendent à l’absence de tout trouble manifestement illicite du fait de la mise en place de mesures techniques de géoblocage alors que les éléments ainsi constatés démontrent une offre à la vente de billets secondaires du tournoi X Y sur le site viagogo.com, sans autorisation de la FFT et dès lors en violation de son droit d’exploitation exclusif ainsi que des conditions de vente qu’elle a définies, susceptibles de constituer des actes de concurrence déloyale et de parasitisme, sans qu’il y ait lieu d’apprécier le grief de pratiques commerciales trompeuses qui relève du juge du fond, caractérisant ainsi que l’a retenu à juste titre le premier juge, l’existence d’un trouble manifestement illicite au préjudice de la FFT, et qu’au surplus lesdites mesures de blocage ne suffisent à empêcher, ainsi qu’il ressort du procès-verbal de constat du 3 avril 2019, la délivrance en France ou à un utilisateur français de billets du tournoi de X Y achetés depuis l’étranger, et donc l’éventuel accès illicite desdits acheteurs au tournoi organisé par la FFT.

L’ordonnance entreprise doit donc être confirmée en ce qu’elle a dit que l’offre de vente de billets pour assister au tournoi X Y sur le site viagogo.com constitue un trouble manifestement illicite au préjudice de la FFT.

Sur la vraisemblance de la contrefaçon des marques verbales françaises n°169 et n°392

Les sociétés Viagogo demandent l’infirmation de l’ordonnance en ce qu’elle a dit vraisemblable la contrefaçon de la marque n°169, alors que selon elles aucune démonstration n’est apportée quant à la similarité entre les services visés à l’enregistrement et ceux argués de contrefaçon. Elles font en outre valoir qu’elles ne fournissent aucun service de spectacle et qu’en conséquence il n’existe pas de similitude entre les produits ou services visés par la marque n°392, et ceux qu’elles exploitent sur leur site.

La FFT demande la confirmation de l’ordonnance relativement à la marque n°169, et son infirmation en ce qu’elle a été déboutée de sa demande en contrefaçon relative à la marque n° 392 désignée par le premier juge sous le n° 129 correspondant à celui mentionné sur la déclaration de renouvellement, les parties ne contestant pas qu’il s’agit bien d’une seule et même marque.

La cour rappelle qu’afin de déterminer si les produits et/ou services sont similaires, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits ou services. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.

La marque n°169 invoquée est déposée en classe 38 notamment pour des “services de télécommunications par voies télématiques en vue d’obtenir des informations contenues dans des banques de données” et des “services de communication (transmission) sur réseau informatique mondial ouvert et fermé”.

Le service de télécommunications, pour lequel la marque invoquée est enregistrée, vient du préfixe grec tele- signifiant loin, et du latin communicare, signifiant partager, et s’entend de toute transmission, émission et réception à distance, de signes ou de renseignements de toutes natures, selon différents systèmes techniques et notamment la télématique, laquelle recouvre les applications associant les télécommunications et l’informatique.

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En l’espèce, le site incriminé viagogo.com est défini par les appelantes (page 12 de leurs conclusions) comme un service de mise en relation mettant à la disposition des internautes une plateforme technique hébergeant des données et des offres de vente en ligne, des moyens automatisés permettant l’organisation des données ainsi hébergées et des contenus généraux.

Il résulte de cette définition que le service proposé sur le site viagogo.com est un service de télécommunication sur internet, réseau informatique mondial ouvert en ce qu’il est accessible au public du monde entier, qui associe les télécommunications et l’informatique, soit les deux composants de la télématique, proposé aux internautes pour leur permettre d’obtenir des informations à savoir des offres de vente et autres contenus plus généraux, hébergés sur la plateforme c’est à dire contenues dans une banque de données dont les moyens informatiques assurent la collecte, le stockage et la mise à disposition.

Le service incriminé proposé sur le site viagogo.com est en conséquence similaire aux

“services de télécommunications par voies télématiques en vue d’obtenir des informations contenues dans des banques de données” et aux “services de communication (transmission) sur réseau informatique mondial ouvert et fermé” pour lesquels la marque invoquée est enregistrée, en ce qu’il a la même finalité de communication et de transmission d’informations, la même nature technique d’un service de télécommunication sur réseau informatique, s’adresse au même public qui a accès à un ordinateur et utilise les mêmes circuits et notamment celui d’internet.

La marque N°392 est déposée pour différents produits et services en classe 41 et notamment les services de “divertissement et de spectacles”.

Il y a lieu de considérer, que les “services de divertissement et de spectacles” visés par la marque susvisée ont pour finalité de divertir le public en lui présentant une prestation dont le caractère divertissant et spectaculaire peut être de nature culturelle, artistique ou sportive. Ils comprennent toutes les prestations d’organisation desdits spectacles et notamment le service de réservation et d’achat des billets pour y accéder. Il s’ensuit que le service d’achat de billets d’un tournoi de tennis international tel que proposé sur le site viagogo.com permettant au public d’assister, afin de le divertir, à des matchs spectaculaires télédiffusés dans plus de 180 pays opposant les meilleurs joueurs du monde répond aux mêmes besoins, s’adressent à la même clientèle, à savoir le grand public désireux de se distraire, et utilisent en partie les mêmes circuits de distribution c’est à dire les réservations sur internet, que les services de divertissement et de spectacles visés par la marque. Les services en cause sont en conséquence similaires.

S’agissant de la comparaison des signes en présence, la cour observe que les marques en cause n° 169 et 392 sont deux marques verbales “X Y”, et constate qu’il n’est pas discuté que les signes litigieux sur le site viagogo.com sont identiques auxdites marques dont ils reprennent tous les éléments sans modification ni ajout.

Il s’ensuit que la similarité des services et l’identité des signes en cause sont en conséquence établies.

Les sociétés Viagogo contestent cependant l’existence de toute contrefaçon en prétendant en premier lieu, conformément à leurs développements au soutien de l’exception d’incompétence, que le site litigieux n’est pas destiné au public français, que les mesures de géoblocage lui interdisent de procéder à l’achat d’un billet depuis la France, et qu’en conséquence il n’existe aucun acte de contrefaçon en France.

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Il résulte cependant du procès-verbal de constat dressé le 20 septembre 2017 que lorsque l’huissier de justice tape dans le moteur de recherche “viagogo X Y” s’affiche une première occurrence indiquant “French Open Tickets French Open tennis 18" suivie d’une adresse url “viagogo.com/sports-Tickets/French-Open-Tickets” et d’une liste de propositions mentionnant “21 mai 2018 Outside Courts X Paris France” et que lorsqu’il clique sur cette occurrence apparaît à l’écran une page d’accueil comprenant un bandeau supérieur avec la mention “Billets X Y” qui est reprise en haut de la page à côté d’un visuel du court central dudit tournoi, une large pastille ronde mentionnant

“BILLETS en vente aujourd’hui”, le reste de la page étant composée d’une série de dates également en français “lundi 21 mai 2018, mardi 22 mai 2018 …” en face de chacune desquelles est mentionné “Outside Courts” facilement compris par le public français comme court extérieur, puis “X Y 2018" ainsi que le court sur lequel se déroulera le match outre la mention de couleur “Bientôt en rupture de stock – plus que quelques billets restants”. Ainsi qu’il a été dit, et nonobstant le fait que la transaction n’a finalement pas pu aboutir du fait de la mise en place de mesures techniques de géoblocage, ces éléments caractérisent l’accessibilité du site litigieux rédigé en français à l’internaute français, auquel il est destiné, site sur lequel sont reproduites les marques invoquées, de sorte que le moyen opposé de ce chef par les sociétés Viagogo est rejeté.

Elles soutiennent en deuxième lieu que l’usage du signe X Y, pour identifier un événement à savoir le tournoi X Y, n’est pas fait à titre de marque.

La cour rappelle qu’en application de l’article L. 713-2 a) du code de la propriété intellectuelle la reproduction de la marque, dans la vie des affaires, sans le consentement de son titulaire, pour des produits ou services similaires est interdite lorsque cet usage porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte à l’une des fonctions de la marque, et notamment à sa fonction essentielle de garantir aux consommateurs la provenance des produits ou des services.

Il résulte en l’espèce du procès-verbal susvisé que le signe X Y est utilisé dans la vie des affaires sur un site marchand aux fins d’offrir à la vente des billets d’accès à un tournoi, et qu’il est associé, non au terme “stade” ou “tournoi” pour désigner un simple lieu ou un évènement, mais au mot “Billets” dans la mention “Billets X Y” de sorte qu’il est susceptible d’être compris comme désignant l’origine des billets ainsi vendus comme provenant du titulaire de la marque, ou à tout le moins comme mis en vente avec son consentement. Le moyen tiré du défaut d’usage à titre de marque est donc rejeté.

Les sociétés Viagogo ne peuvent davantage prétendre bénéficier de l’exception édictée par l’article L 713-6 b) du code de la propriété intellectuelle, au motif que l’usage du signe X Y serait une référence nécessaire pour indiquer la destination des billets commercialisés, alors que l’article susvisé doit être interprété à la lumière de la directive de l’article 14 de la directive 2015/2436 du 16 décembre 2015 lequel autorise la référence nécessaire pour autant que cet usage soit fait conformément aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale, ce qui n’est pas le cas en l’espèce la société Viagogo, n’ayant reçu aucune autorisation de la FFT qui est l’organisateur et propriétaire des droits exclusifs d’exploitation du tournoi.

Elles ne peuvent pas plus invoquer l’épuisement des droits tel que prévu par l’article L 713-4 du code de la propriété intellectuelle, cette disposition n’étant pas applicable à un service tel que celui incriminé d’offre de vente en ligne mais seulement à des produits revêtus de la marque dans le cadre d’une première commercialisation, outre en tout état de cause, s’agissant des billets dont elle invoque la commercialisation secondaire, que l’exclusivité du droit d’exploitation du tournoi X Y dont la FFT est l’organisateur lui permet d’invoquer un motif légitime au sens du §2 du texte précité de s’opposer à toute commercialisation secondaire desdits billets sans son consentement.

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Les sociétés Viagogo prétendent enfin qu’elles ont la qualité d’hébergeur de site internet, et que n’ayant pas été mises en connaissance du contenu prétendument illicite dans les conditions prescrites par l’article 6-I 5° de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN), leur responsabilité ne peut être engagée.

La cour rappelle que les dérogations en matière de responsabilité prévues par l’article 6.I.2 de la loi susvisée ne couvrent que les cas où l’activité du prestataire de services revêt un caractère purement technique, automatique et passif impliquant que ledit prestataire n’a pas la connaissance ni le contrôle des informations transmises ou stockées.

En l’espèce, ainsi que l’a relevé à juste titre le premier juge par des motifs que la cour adopte il est démontré que le site viagogo.com propose aux internautes non pas seulement de les mettre en relation mais de faciliter les opérations de vente en classant les offres de billets selon des modalités particulières (le jour de la compétition, le court de tennis, le type de match …), et en assurant une promotion active des offres par l’adjonction de messages incitatifs placés en haut de la page du type “23 autres internautes sont entrain de regarder des billets pour X Y”, ou en lien avec une offre spécifique de billets telle que “ bientôt en rupture de stock – plus que quelques billets restants”, ces éléments ne caractérisant pas de façon vraisemblable un simple rôle technique et passif de stockage d’informations.

Il résulte de ces éléments que la contrefaçon des marques verbales françaises n° 169 et 392 dont la FFT est titulaire est vraisemblablement établie à l’encontre des sociétés Viagogo. L’ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu’elle a jugé vraisemblable l’atteinte portée aux droits de la FFT sur la marque n° 169, et infirmée en ce qu’elle a rejeté la demande en contrefaçon portant sur la marque verbale n°392 (numérotée n° 129).

Sur l’atteinte aux marques notoires et l’usage illicite à titre de marque d’appel

La FFT demande de dire que les sociétés Viagogo, en arguant d’une forte affluence et d’un stock de billets ne cessant de s’amoindrir alors qu’elles ne disposaient pas des billets, ont fait un usage illicite de ses marques à titre de marque d’appel.

Elle n’établit cependant pas avec l’évidence requise en référé en quoi les sociétés Viagogo auraient profité de l’usage illicite des marques X Y pour promouvoir d’autres produits ou services de sorte qu’elle sera déboutée de sa demande de ce chef.

La FFT demande en outre de dire que les sociétés Viagogo ont porté une atteinte injustifiée à ses marques notoires au sens de l’article L 713-5 du code de la propriété intellectuelle.

La cour rappelle qu’une marque de renommée au sens de l’article susvisé doit être connue d’une partie significative du public concerné par les produits et services couverts par cette marque.

En l’espèce la FFT se borne à verser au débat des éléments chiffrés relatifs à la fréquentation du tournoi par 471 959 spectateurs pour l’édition 2017, au nombre de 33 millions de téléspectateurs dans le monde ainsi qu’à l’importance des droits télévisuels et de la couverture médiatique du fait de l’accréditation de 1312 journalistes, ce qui atteste sans conteste d’une très grande notoriété de cet évènement sportif dans le monde, sans cependant préciser pour quelles marques et pour quels produits ou services elle invoque ladite renommée, et sans justifier en conséquence d’une particulière connaissance de la marque pour un produit ou service désigné auprès d’une partie significative du public français.

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En l’état de ces éléments, ses demandes formées de ce chef en référé seront en conséquence rejetées.

Sur les mesures d’interdiction et de communication de pièces

Sur la mesure d’interdiction d’usage des marques

Le premier juge a fait interdiction provisoire, jusqu’à ce qu’une décision au fond soit rendue, aux sociétés Viagogo de reproduire ou faire un usage quelconque de la marque n°169 et ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard.

Compte tenu de ce que la cour a retenu la vraisemblable contrefaçon des marques n°169 et 392, il convient de confirmer ladite mesure, propre à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon en application de l’article L 716-6 du code de la propriété intellectuelle, de l’étendre à la marque n°392, et de préciser que lesdites mesures sont applicables sur le site viagogo.com et ses extensions accessibles depuis la France, le procès-verbal dressé par constat d’huissier le 13 avril 2018 (pièce 11) ayant permis de constater que les marques litigieuses ont été illicitement utilisées sur les extensions du site viagogo.com et notamment viagogo.be, viagogo.it et viagogo.es, les sociétés Viagogo ne contestant pas qu’il s’agit d’une plate-forme unique et que la simple modification des options pays et langues d’affichage permet d’avoir accès à l’extension de son choix.

Sur la mesure d’interdiction d’offre à la vente de billets

La FFT sollicite l’extension de l’injonction de cesser d’offrir à la vente des billets contenue dans l’ordonnance entreprise, quelle que soit la localisation géographique de l’acheteur.

La cour constate que les mesures d’injonction de cesser d’offrir à la vente des billets d’accès au tournoi de X Y sur le site internet viagogo.com ou sur tout autre site internet accessible sur le territoire français, ordonnées par le premier juge sous astreinte, sont des mesures conservatoires suffisantes en l’état de la procédure pour faire cesser le trouble manifestement illicite subi par la FFT en application des dispositions de l’article 809 du code de procédure civile. L’ordonnance entreprise sera donc confirmée de ce chef.

Sur la demande d’injonction de communication de pièces

La FFT, soutenant que les demandes de communication de pièces n’ont pas été exécutées, sollicite d’ordonner à nouveau aux sociétés Viagogo de communiquer la quantité de billets vendus et la liste des fournisseurs.

La cour rappelle que l’ordonnance entreprise a enjoint aux sociétés Viagogo de communiquer sous astreinte toutes informations de nature à permettre de chiffrer le préjudice et notamment la quantité de billets vendus sur le site et le chiffre d’affaires correspondant, ainsi que la liste des fournisseurs de billets pour le tournoi 2018 auxquels elles ont eu recours.

Les sociétés Viagogo soutiennent qu’aucun billet n’a été vendu en France ainsi qu’il résulte des procès-verbaux produits démontrant l’impossibilité de passer commande, de sorte qu’aucun chiffre d’affaires n’a été engendré de ce chef, outre qu’elle n’ont pas de fournisseurs, leur service étant un service de mise en relation de vendeurs et acheteurs occasionnels.

La cour rappelle que les mesures d’instruction sollicitées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile sur lequel la FFT fonde sa demande peuvent être ordonnées s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du lige.

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En l’espèce, les éléments demandés relatifs au nombre de billets vendus et à la liste des fournisseurs ne tendent pas à établir la preuve d’un fait dont pourrait dépendre la solution du litige, mais seulement à permettre l’évaluation du préjudice subi, de sorte que le motif légitime prévu par l’article susvisé n’est pas caractérisé.

En outre, la cour constate qu’aucun élément versé à la présente instance n’établit la vente de billets via l’un des sites viagogo à partir du territoire français, et que s’il est vrai que les sociétés Viagogo s’expliquent peu sur le fonctionnement effectif de leur site et sur les conditions leur permettant de proposer un grand nombre de billets d’accès au tournoi en l’absence de transparence sur l’identité des internautes mettant en vente selon elle lesdits billets sur la plate-forme, pour autant le caractère vraisemblable de l’existence d’une liste de fournisseurs auxquels les sociétés Viagogo auraient accès n’est pas établi par la FFT qui ne répond pas de son côté à l’allégation selon laquelle les billets mis en vente proviendraient de présidents de club et de licenciés auxquels elle les auraient remis. Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner d’injonction de communication demandée. L’ordonnance entreprise sera en conséquence infirmée de ce chef.

Sur les demandes de condamnation provisionnelle

La FFT fait valoir que l’usage illicite de ses marques entraîne leur banalisation et leur dépréciation, tout comme il porte atteinte à la crédibilité et à la réputation de la FFT ainsi associée aux sociétés Viagogo à l’encontre desquelles des associations de consommateurs ont lancé une campagne de prévention contre le risque “d’arnaques”. Elle soutient avoir également subi un préjudice du fait de l’atteinte à son droit exclusif d’exploitation, en ce que les sociétés Viagogo tirent profit de ses investissements, et déprécient son image et sa politique en incitant à la spéculation sur le prix des billets et en occasionnant une rupture dans leur traçabilité aux fins de sécurité. Elle ajoute enfin que malgré l’ordonnance du 6 avril 2018, les sociétés Viagogo ont poursuivi leurs agissements. Elle sollicite en conséquence la somme de 250 000 euros à titre provisionnel.

La cour considère que l’offre à la revente de billets d’accès au tournoi de X Y sur le site viagogo.com selon les conditions énoncées ci-dessus caractérisant la vraisemblable contrefaçon des deux marques et le trouble manifestement illicite causé à la FFT du fait de la violation de son droit exclusif d’exploitation de nature à perturber la traçabilité des billets et les mesures de sécurité qui en découlent, a nécessairement porté atteinte à la valeur desdites marques ainsi qu’à l’image de la FFT, organisatrice du tournoi de X Y.

Il résulte en outre des procès-verbaux de constat dressés par huissier de justice les 13 avril et 1 juin 2018 que les sociétés Viagogo ont continué leurs agissements postérieurement^er à l’ordonnance entreprise, et à tout le moins jusqu’au 8 juin 2018, ainsi qu’il ressort des captures d’écran produites en pièce 12 dont la force probante n’est pas remise en cause.

En l’état de ces éléments caractérisant une atteinte vraisemblable à la valeur de deux marques françaises ainsi qu’à l’image et à la réputation de la FFT, organisatrice d’un tournoi international de renommée mondiale, ladite atteinte s’étant poursuivie postérieurement à l’ordonnance entreprise, la créance de la FFT au titre de l’indemnisation de son préjudice n’est pas sérieusement contestable et doit être évaluée à un montant provisionnel de 80 000 euros. L’ordonnance entreprise sera infirmée sur le quantum de la provision de ce chef.

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Sur les demandes de liquidation d’astreintes

La FFT, faisant valoir que les sociétés Viagogo n’ont pas respecté les interdictions prononcées à leur encontre sous astreinte, demande à la Cour de constater la nécessité de liquider l’astreinte prononcée par le juge des référés, et de les condamner à ce titre à une somme totale de 362 500 euros. Les sociétés Viagogo soutiennent avoir déféré à leurs obligations avant la signification de l’ordonnance, que l’astreinte n’a donc jamais commencé à courir contre elles, et produisent un nouveau constat d’huissier du 28 janvier 2019 justifiant que le système d’IP blocking est toujours en fonction et qu’aucun achat ne peut être réalisé par un internaute sur aucun site accessible depuis le territoire français quelle que soit son extension.

Il n’est pas contesté que l’ordonnance entreprise a été signifiée à la société Viagogo AG le 1 mai 2018, et à la société Viagogo Entertainment Inc le 17 mai 2018.^er

Sur la cessation de l’usage des marques

Il n’est pas démontré l’usage de la marque X Y sur le site viagogo.com postérieurement aux dates de signification de l’ordonnance entreprise. L’interdiction d’usage ordonnée par le premier juge a donc été exécutée ainsi que l’a au demeurant relevé le conseiller délégataire dans son ordonnance du 19 mars 2019. La demande en liquidation d’astreinte de ce chef formée par la FFT sera donc rejetée.

Sur la cessation d’offre de vente de billets

La FFT sollicite de liquider l’astreinte à un montant de 92 000 euros du fait de la poursuite de l’offre en vente du 14 avril 2018 au 8 juin 2018 (55 jours x 500 euros) puis du 31 janvier 2019 au 8 juin 2019 (soit 129 jours x 500 euros).

Il ne sera pas tenu compte du procès-verbal dressé par la FFT le 13 avril 2018 antérieurement aux dates de signification de la décision ordonnant la cessation sous astreinte.

Il résulte du procès-verbal de constat d’achat du 1 juin 2018 (pièce 19) que lorsque^er l’huissier de justice procède à une recherche à partir des termes viagogo.com, il est orienté vers une page intitulée “Billets Grand Chelem Français de Tennis”, mention au-dessus de laquelle s’affiche un bandeau “694 autres internautes sont entrain de consulter” et en dessous de laquelle apparaît une longue liste de dates et d’heures en face desquelles sont mentionnés des types de matchs et des courts, et que lorsque l’huissier de justice clique sur l’un des matchs, apparaît à l’écran un message indiquant “les billets pour Outside courts – french tennis Grand Slam Tournament 2018" sont demandés – Veuillez patienter pendant que nous vérifions la disponibilité” puis “Nous sommes désolés la page à laquelle vous essayez d’accéder n’est pas disponible dans votre pays”.

Les captures d’écran produites en pièce 12 qui ne sont pas utilement contredites démontrent que les faits ainsi constatés par l’huissier de justice le 1 juin 2018 se sont^er prolongés jusqu’au 8 juin 2018.

Il ressort en outre du procès-verbal du 28 janvier 2019 (pièce 15) que lorsque l’huissier de justice se connecte sur les sites viagogo.com, viagogo.co.za, viagogo.at, viagogo.be, viagogog.nl, et viagogo.de … et ainsi sur de nombreuses autres extensions, et qu’il tape

“X Y” s’affiche la mention “No events found” qui peut être comprise comme

“aucun événement n’a été trouvé”.

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Il se déduit de ce constat que les mesures de géoblocage telles que constatées selon le procès-verbal du 28 janvier 2019 permettent effectivement d’empêcher ou à tout le moins de décourager les internautes effectuant une recherche sur la base des marques et du nom du tournoi litigieux à partir du territoire français, d’avoir accès sur le site viagogo.com et toutes ses extensions aux offres à la vente de billets faisant l’objet de l’interdiction prononcée par l’ordonnance entreprise, qui est en conséquence exécutée, sans qu’il puisse être tenu compte de possibles contournements de ces mesures, dont la légalité est discutée par les sociétés Viagogo.

Il résulte des développements qui précèdent que seule sera retenue l’inexécution de la mesure du 1er juin au 8 juin 2018, ce qui justifie la liquidation de l’astreinte à un montant de 4 000 euros (8 x 500) auquel les sociétés Viagogo AG et Viagogo Entertainment Inc seront condamnées in solidum.

Sur l’injonction de communication de pièces

L’ordonnance entreprise enjoint aux sociétés Viagogo de communiquer sous astreinte toutes informations de nature à permettre de chiffrer le préjudice et notamment la quantité de billets vendus sur le site et le chiffre d’affaires correspondant, ainsi que la liste des fournisseurs de billets pour le tournoi 2018 auxquels elles ont eu recours.

Les sociétés Viagogo soutiennent qu’aucun billet n’a été vendu en France de sorte qu’aucun chiffre d’affaires n’a été engendré de ce chef, outre qu’elle n’ont pas de fournisseurs, leur service étant un service de mise en relation de vendeurs et acheteurs occasionnels.

Ainsi qu’il a été dit, aucun élément versé à la procédure n’établit la vente de billets via l’un des sites viagogo à partir du territoire français, ni le caractère vraisemblable de l’existence d’une liste de fournisseurs détenue par les sociétés Viagogo de sorte que la demande de la FFT en liquidation d’astreinte de ce chef n’est pas fondée, et sera dès lors rejetée.

PAR CES MOTIFS,

Rejette la demande avant-dire droit d’injonction de communication de pièces ;

Déclare irrecevables les demandes en contrefaçon de la marque semi-figurative française n°1630776 ;

Confirme la décision entreprise en toutes ses dispositions sauf en ce qu’elle a rejeté la demande en contrefaçon portant sur la marque n°3762129 officiellement numérotée n°1625392, ordonné aux sociétés Viagogo AG et Viagogo Entertainment Inc la communication de pièces sous astreinte, et évalué à 60 000 euros le montant de la provision sur dommages-intérêts due à la FFT ;

Statuant dans cette limite et y ajoutant,

Dit qu’en utilisant le signe X Y pour offrir à la vente des billets d’accès au tournoi X Y sur le site viagogo.com, les sociétés Viagogo AG et Viagogo Entertainment Inc ont vraisemblablement porté atteinte aux droits de la Fédération Française de Tennis sur la marque n°1625392 ;

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Fait interdiction provisoire jusqu’à ce qu’une décision au fond soit rendue aux sociétés Viagogo AG et Viagogo Entertainment Inc de reproduire ou faire usage quelconque de la marque n°1625392 et ce, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

Dit que les mesures d’interdiction relatives aux atteintes vraisemblables aux marques n°3622169 et n°1625392 sont applicables sur le site viagogo.com et toutes ses extensions accessibles depuis le territoire français ;

Rejette la demande de communication de pièces sous astreinte ;

Condamne in solidum les sociétés Viagogo AG et Viagogo Entertainment Inc à payer à la Fédération Française de Tennis la somme de 80 000 euros à titre de provision sur dommages-intérêts en réparation des préjudices subis ;

Liquide l’astreinte provisoire prononcée en première instance au titre de la mesure de cessation d’offre à la vente de billets à la somme de 4 000 euros et condamne en conséquence in solidum les sociétés Viagogo AG et Viagogo Entertainment Inc à payer cette somme à la Fédération Française de Tennis ;

Rejette toutes autres demandes des parties contraires à la motivation ;

Condamne les sociétés Viagogo AG et Viagogo Entertainment Inc aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, et vu l’article 700 du dit code, les condamne à verser à la Fédération Française de Tennis à ce titre pour les frais irrépétibles d’appel une somme complémentaire de 15.000 euros.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,

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