Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRET DU 17 FEVRIER 2021

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/10529 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5YRL

Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 Avril 2018 -Tribunal de Grande Instance de CRETEIL – RG n° 15/05216

APPELANTE

Société GETRIM 5 agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 308 455 435

[…]

[…]

représentée par M^e François DUFFOUR de la SCP D.D.A Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0043 substitué par M^e Amandine JOUANIN de la SCP D.D.A Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0043

INTIMEE

SARL MENDEL’S prise en la personne de son gérant M. Y Z domicilié […]

immatriculée au RCS de CRETEIL sous le numéro 505 398 446

[…]

[…]

représentée par M^e Cécile LEMAISTRE BONNEMAY, avocat au barreau de PARIS, toque : E1286 substitué par M^e Joanne GEORGELIN, avocat au barreau de PARIS, toque : E1286

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Novembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Sandrine GIL, conseillère faisant fonction de présidente, chargée du rapport et Madame Elisabeth GOURY, conseillère

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Sandrine GIL, conseillère faisant fonction de présidente

Madame Elisabeth GOURY, conseillère

Madame Lydie PATOUKIAN, conseillère

qui en ont délibéré

Greffière, lors des débats : Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Sandrine GIL, conseillère faisant fonction de présidente et par Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par la magistrate signataire.

*****

EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous seing privé non daté, la société GETRIM 5 a donné à bail à la SARL MENDEL’S un local commercial portant sur une boutique au rez-de-chaussée et un appartement au premier étage dépendant d’un immeuble sis à […], […], pour une durée de 9 ans à compter du 25 mai 2008 jusqu’au 24 mai 2017, et pour un loyer en principal annuel hors taxes et hors charges de 24.000€, payable par trimestre et d’avance.

Au loyer principal ainsi fixé s’est ajouté un loyer qualifié au bail d’exceptionnel pour un montant de 17.000 € HT, lequel a été payé comptant le jour de la signature du bail ainsi qu’un dépôt de garantie équivalant à un terme de loyer, soit 6.000 €.

En cours de bail, un contentieux est né entre les parties sur la question du loyer exceptionnel, le preneur déclarant que ce loyer exceptionnel constituait un loyer payé d’avance au sens défini par l’article L.145-40 du code de commerce et supposant dès lors le service d’un intérêt au bénéfice du preneur. Cette qualification de loyer payé d’avance a été consacrée par le tribunal de grande instance de Créteil par jugement du 12 avril 2010 et la cour d’appel de Paris dans un arrêt confirmatif du 4 avril 2012.

La SARL MENDEL’S ayant décidé de céder son fonds de commerce de restauration sur place ou à emporter -ainsi que le droit au bail qu’il comprend- pour le prix de 60.000,00€, une notification a été adressée par son notaire à la bailleresse par lettre recommandée avec avis de réception en date du 28 janvier 2014. Cette dernière a déclaré préempter ce fonds par acte extrajudiciaire du 6 février 2014 avec des réserves notamment sur le remboursement du loyer versé d’avance au motif que le service de l’intérêt au visa de l’article L.145-40 du code de commerce n’impliquait en rien la restitution ou le remboursement de ladite somme.

La société MENDEL’S a répondu par acte d’huissier du 13 février 2014 que la somme de 17.000€ payée à titre de loyer exceptionnel constituait bien un loyer versé d’avance qui avait vocation à être remboursé et que toute opposition à la cession pouvait supposer une qualification pénale et entraîner un préjudice important et qu’elle contestait par ailleurs le montant de la dette au 19 décembre 2013.

Par courrier officiel du 7 avril 2014, la bailleresse a proposé la consignation de la somme de 60.000€ entre les mains du Bâtonnier séquestre et ce dans l’attente de la détermination des comptes entre les parties par la voie amiable ou par la voie judiciaire, consignation à assortir de la remise des clefs.

Par un nouveau courrier officiel du 17 avril 2014, elle a réitéré sa position sur le loyer exceptionnel et contesté le recours au notaire du preneur initialement pressenti, Maître X, pour un coût annoncé et affiché de 7.000€, comprenant, outre les honoraires dus au notaire, ceux dus à l’avocat du cédant.

Par ordonnance du 24 septembre 2014, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a condamné la société GETRIM 5 :

— à régulariser l’acte de cession dans les termes et aux conditions du projet d’acte de cession qui lui a été notifié par Maître X le 28 janvier 2014, en l’étude de ce dernier -sise à Fontenay-Trésigny (77610) – et ce, sous astreinte de 5.000,00€ par jour de retard dans la huitaine suivant la notification de l’ordonnance pendant un délai de 30 jours au terme duquel il sera à nouveau fait droit ;

— consigner le prix principal de 60.000,00€ entre les mains de l’Ordre des avocats.

Par acte d’huissier délivré le 4 mai 2015, la société par actions simplifiée GETRIM 5 a assigné la société à responsabilité limitée MENDEL’S devant le tribunal de grande instance de Créteil notamment en paiement du solde locatif.

Finalement, la cession a été régularisée en l’étude de Maître X le 17 juillet 2015, après accord des parties sur la consignation du prix de cession, du dépôt de garantie et du loyer exceptionnel de 17.000,00€, intervenue dans l’attente de l’issue de la présente procédure au fond.

Statuant sur appel de l’ordonnance du 24 septembre 2014, la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 11 décembre 2015, a confirmé ladite ordonnance, sauf en ce qu’elle a assorti la signature de l’acte de cession d’une astreinte, a dit n’y avoir lieu à astreinte et a déclaré la demande sans objet, la régularisation de l’acte de cession étant intervenue, dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et dit que chaque partie conservera ses dépens d’appel.

Par jugement du 3 avril 2018, le tribunal de grande instance de Créteil a :

Déclaré la SAS GETRIM 5 recevable en son action ;

Condamné la SAS GETRIM 5 à payer à la société MENDEL’S la somme de 16.156,03 € assortie des intérêts au taux légal à compter du 23 février 2017 et avec capitalisation des intérêts, conformément à l’article 1154 ancien du code civil ;

Condamné la SAS GETRIM 5 à payer à la société MENDEL’S la somme de 5.000,00 € à titre de dommages et intérêts ;

Condamné la SAS GETRIM 5 à payer à la société MENDEL’S la somme de 4.000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamné la SAS GETRIM 5 aux entiers dépens de l’instance ;

Dit que Maître Cécile LEMAISTRE BONNEMAY, Avocat au barreau de Paris, pourra recouvrer ceux de ces dépens dont elle a fait l’avance, en application de l’article 699 du code de procédure civile ;

Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

Ordonné l’exécution provisoire.

Par déclaration du 1^er juin 2018, la SAS GETRIM 5 a interjeté appel de ce jugement.

Par ordonnance du 13 mai 2019, le conseiller de la mise en état a :

Rejeté la demande de nullité de la déclaration d’appel sur le fondement de l’article 901 4° du code de procédure civile,

Ordonné la réouverture des débats à l’audience du 3 juin 2019 à 13 heures,

Ordonné à la société MENDEL’S de produire un extrait K bis pour le 21 mai 2019,

Dit que les parties pourront éventuellement conclure sur la régularité de la procédure au regard de la situation de la société MENDEL’S,

Ordonné le sursis à statuer sur le surplus des demandes des parties,

Réservé les dépens.

Par ordonnance du 28 octobre 2019, le conseiller de la mise en état a :

Déclaré recevable l’appel de la société GETRIM 5,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamné la société MENDEL’S aux dépens de l’incident.

Dans ses dernières conclusions notifiées par le RPVA le 18 janvier 2019, la SAS GETRIM 5 demande à la Cour de :

Vu l’article L 145-40 du Code de Commerce,

Vu le jugement du Tribunal de Grande Instance de CRETEIL du 12 avril 2010 et l’arrêt de la Cour d’Appel de PARIS du 4 avril 2012,

Vu la reconnaissance de dette du preneur en date du 5 février 2014,

Vu le bail commercial signé entre les parties,

Vu la notification de la préemption et l’exercice de la préemption du bailleur en date du 6 février 2014,

Vu les comptes locatifs,

Vu le comportement fautif de la société MENDEL’S et ses exigences de remboursement exorbitantes, pour certaines indues et pour d’autres inéligibles au régime de la préemption,

Vu la consignation ordonnée par le Président du Tribunal de Commerce du 24 septembre 2014 portant sur le prix de cession,

Réformer la décision entreprise en toutes ses dispositions,

Condamner la société MENDEL’S au paiement :

— au titre du compte locatif arrêté à la date de la préemption, 1^er trimestre 2014 inclus, de la somme de 24.978,72 ' 1.363,01 (intérêts) = 23.615,71 €, (sous déduction du dépôt de garantie de 6.000 €, soit un solde de 17.615,71 €, cf. infra)

— à titre d’indemnités complémentaires pour la perte de loyers équivalents à la période du 1^er avril 2014 jusqu’au 31 mars 2015, sauf à parfaire en fonction de la date à laquelle sera reçu l’acte de cession finalement : 6.630 x 4 trimestres = 26.520 €,

— ladite somme devant être portée à 31.824 €, alors qu’elle serait qualifiée par le Tribunal dans le cadre de la décision à intervenir de loyers, assujettis dès lors à la TVA,

Rappeler que la somme de 17.000 € payée à titre de loyer exceptionnel n’est pas répétible au preneur, si bien qu’elle reste acquise au bailleur dans des conditions définitives, sans compensation avec la dette locative susvisée,

Donner acte à la société GETRIM 5 de son accord sur le principe de la restitution du dépôt de garantie à concurrence de la somme de 6.000 €, à compenser avec le montant de la dette locative susvisée,

Condamner la société MENDEL’S au paiement de la somme de 5.000 € au visa de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Déclarer la Société MENDELS irrecevable et mal fondée en toutes ses demandes, fins et conclusions, l’en débouter.

Condamner la société MENDEL’S en tous les dépens de première instance et d’appel.

Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

Dans ses dernières conclusions notifiées par le RPVA le 05 février 2020, la SARL MENDEL’S demande à la Cour de :

Déclarer la société GETRIM 5 irrecevable en son appel et mal fondée

Confirmer le jugement en toutes ses dispositions hormis en ce qu’il a déduit la TVA de 3.332 € sur le loyer payé d’avance,

Condamner la société GETRIM 5 à payer en sus la somme de 3.332 € à ce titre,

En tout état de cause,

Condamner la société GETRIM 5 à payer la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts en indemnisation du préjudice subi depuis le prononcé du jugement,

Ordonner la capitalisation des intérêts,

Condamner la société GETRIM 5 à payer la somme de 5.000 € en application de l’article 700 et tous les dépens.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 11 juin 2020.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, la cour relève que les parties ne développent aucun moyen au soutien des demandes d’irrecevabilité des prétentions adverses formulées dans le dispositif. Elles seront dès lors déboutées de ces demandes d’irrecevabilité par application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile.

Sur la dette locative à la date de la préemption :

La société GETRIM 5 invoque une dette locative de 24.978,72 euros à la date de la préemption, cette somme correspondant à un solde de 25.057,34 euros dû au 31 décembre 2013 dont elle déduit le montant des condamnations prononcées à son encontre par le jugement du tribunal de grande instance de Créteil du 12 avril 2010 et l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 4 avril 2012 au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens (1.000 + 1.500 + 1.009,36) et auquel elle ajoute l’appel de loyer du 1^er trimestre 2014 ainsi que les apurements de charges des exercices 2009, 2011 et 2012.

Elle fait valoir que les déductions opérées par le premier juge se heurtent à la reconnaissance explicite de sa dette par la société locataire ; que l’augmentation de loyer résultant de la révision triennale a été acceptée par la locataire qui en a réglé le montant de sorte que la régularisation d’un avenant était parfaitement superflue ; que la taxe foncière de l’année 2009 a été déduite alors qu’elle avait été réglée et acceptée comme telle ; que l’échéance du premier trimestre 2014 ne pouvait été réduite à concurrence d’un tiers ; que les seules déductions pouvant être admises sont les intérêts sur le loyer exceptionnel déjà retenus (1.363,81 euros), les indemnités d’article 700 du code de procédure civile et le dépôt de garantie (6.000 euros) ; que son décompte tient compte des régularisations de charges ; que les décomptes de charges produits sont tous établis sur le même modèle de sorte que la société locataire ne peut prétendre que certains sont justes tandis que d’autres sont erronés;

La société MENDEL’S conteste l’existence d’une quelconque reconnaissance de dette en faisant valoir que les courriels dont se prévaut le bailleur ne comportent aucune somme, et invoque le

caractère erroné du décompte dès lors qu’il inclut des loyers qui ne sont pas dus, des charges et taxes non justifiées et des frais non dus. Elle reproche au bailleur de lui appliquer une révision de loyer qui n’a fait l’objet d’aucun accord ni d’aucune procédure sans qu’il puisse se prévaloir d’une clause d’échelle mobile. Elle fait valoir par ailleurs que les loyers ont cessé d’être dus à la date prévue pour la cession ; qu’elle doit seulement les charges locatives et l’assurance de l’immeuble et non l’intégralité des charges de copropriété ; qu’il existe un trop-perçu de charges pour les années 2008 (406,06 euros), 2011 (804,67 euros), 2013 (272,17 euros) et 2014 (134,33 euros) outre la taxe foncière de l’année 2009 dont le montant n’a pas été justifié ; que des frais lui sont indûment imputés pour 2.803,14 euros ; que sur la base du décompte du bailleur au 1^er janvier 2014, elle n’est dès lors débitrice que de la somme de 6.088,06 euros après déduction du dépôt de garantie de 6.000 euros versé en début de bail. Elle soutient qu’il convient également de déduire les condamnations prononcées par le jugement rendu le 12 avril 2010 et l’arrêt confirmatif du 4 avril 2012, reconnues par le bailleur pour un montant de 3.509,36 euros mais auxquelles elle ajoute les dépens d’appel d’un montant de 1.566,22 euros, le loyer payé d’avance de 17.000 euros HT, soit 20.332 euros TTC, reprochant au premier juge de ne pas avoir pris en compte la TVA de 3.332 euros, outre les intérêts sur le loyer d’avance que le bailleur reconnaît pour 1.363,01 euros au 31 décembre 2013 mais qui s’élèvent à 5.040,88 euros au 21 février 2017. Elle soutient dans ces conditions qu’elle était à jour de ses loyers et charges à la date du 28 février 2014 et qu’il lui est dû au contraire la somme de 19.487,92 euros par la société GETRIM 5.

* sur la reconnaissance de dette :

La société GETRIM 5 se prévaut de deux courriels que lui a adressés la société locataire, le premier daté du 4 novembre 2013 étant ainsi libellé : 'Etant représentante du restaurant Mendel […] à Vincennes, je vous demande d’avoir la gentillesse de nous envoyer le détailde tout l’arriéré que nous vous devons', le second daté du 3 février 2014 énonçant :'comme promis je vous tiens au courant de la situation, aujourd’hui je viens de recevoir l’argent sur mon compte, donc demain la banque me donnera le chèque de banque, je vous le dépose normalement au plus tard mercredi'.

A l’instar du premier juge, la cour relève que ces courriels ne portent mention d’aucune somme qu’elle soit en toutes lettres ou en chiffres dont la société locataire se reconnaîtrait débitrice à l’égard de la société GETRIM 5. Ils ne comportent pas davantage la référence à un quelconque décompte qui aurait été transmis par le bailleur, étant observé que par courrier du 19 décembre 2013, le conseil de la société locataire avait sollicité la justification des charges récupérables et contesté l’existence d’un accord sur la révision du loyer. Il s’ensuit que la société GETRIM 5 ne peut valablement arguer d’une reconnaissance explicite du montant de sa dette par la société MENDEL’S faisant obstacle à toute contestation de son montant. Ce moyen sera en conséquence écarté.

* sur le montant du loyer :

L’article 20 du bail comporte une clause de révision triennale du loyer, variant automatiquement tous les trois ans proportionnellement aux variations de l’indice trimestriel du coût de la construction publié par l’INSEE.

Il résulte des dispositions de l’article R.145-20 du code de commerce que l’exigibilité du loyer révisé est subordonnée à l’accord des parties et, qu’à défaut d’accord, le loyer doit être fixé par le juge dans les conditions des articles L. 145-56 à L. 145-60 du code de commerce.

En l’espèce, le bailleur a, au visa des articles L. 145-37 et L. 145-38 du code de commerce, par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 13 décembre 2011, sollicité la révision triennale du loyer rétroactivement à compter du 25 mai 2011 et l’ajustement corrélatif du dépôt de garantie, demandant au locataire de confirmer son accord sur cette révision en régularisant l’avenant au bail qu’il lui adressait parallèlement par courrier ordinaire.

Il n’est pas discuté qu’aucun avenant n’a été régularisé. Si la rédaction d’un tel avenant n’est pas obligatoire, il appartient néanmoins à la société GETRIM 5 qui invoque l’existence d’un accord de la société locataire d’en rapporter la preuve. Le seul paiement des échéances des 2^e et 3^e trimestres 2013 sur la base du loyer révisé est insuffisant à rapporter cette preuve alors même qu’aucun des paiements opérés au titre de l’année 2012 ne correspond au montant révisé sans qu’il ne soit justifié d’une quelconque relance du bailleur, et que le complément du dépôt de garantie n’a pas davantage été réglé, l’absence d’accord des partie étant d’ailleurs acté dans l’acte de cession notarié du 17 juillet 2015.

Dès lors en l’absence d’accord des parties et faute pour le bailleur d’avoir initié une procédure judiciaire de révision, l’augmentation du loyer résultant de la révision pratiquée par le bailleur est injustifiée et la somme de 3.516,17 euros, incluant le complément de dépôt de garantie, imputée au débit du compte locatif de la société MENDEL’S sera déduite ainsi que l’a justement retenu le premier juge.

S’agissant du loyer du 1^er trimestre 2014, il est constant que la signature de la cession devait intervenir le 28 février 2014 ; que malgé la sommation qui lui a été délivrée par acte du 14 mars 2014 d’indiquer au notaire les dates et heures souhaitées pour l’organisation d’un nouveau rendez-vous de signature, la société GETRIM 5 a refusé de recevoir les clés dont la remise lui était proposée par l’huissier.

Au regard de ces constatations et par l’effet de l’exercice de son droit de préemption par la société GETRIM 5 les loyers ne sont plus dus à compter du 1^er mars 2014. Il en résulte que le loyer du 1^er trimestre 2014 n’est dû qu’à hauteur de 4.720 euros et que la somme de 2.480 euros doit être déduite du solde locatif imputé à la société MENDEL’S, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef.

* sur les charges et la taxe foncière :

Aux termes de l’article 15 du bail, 'le preneur remboursera au bailleur la quote-part des charges locatives, contributions, assurances de l’immeuble, taxes et prestations, telles qu’établies par le syndic de copropriété, le gérant de l’immeuble ou le bailleur lui-même, au prorata de millièmes de charges générales ou spéciales affectées aux lots loués'. L’article 10 énonce par ailleurs que 'le preneur devra payer les contributions personnelles mobilières, les taxes locatives et autres de toute nature, la contribution foncière relative aux locaux loués ou relative à son commerce, supporter la taxe d’enlèvement des ordures ménagères, la taxe d’écoulement à l’égout, la taxe de balayage, toutes nouvelles contributions, taxes municipales ou autres et augmentation d’impôts pouvant être créées (…)et rembourser au bailleur les sommes avancées par lui à ce sujet (…)'.

La société locataire reconnaît devoir les charges locatives récupérables telles qu’elles résultent des appels de charges et des relevés des dépenses de l’immeuble établis par le syndic auxquelles elle ajoute la quote-part due au titre de l’assurance de l’immeuble et considère que les régularisations de charges des années 2009, 2010 et 2012 sont conformes aux stipulations contractuelles, la cour relevant que la divergence entre les comptes des parties résulte de leur interprétation de la notion de charges locatives, le bailleur y incluant des charges autres que les charges récupérables mentionnées par le syndic, et du calcul des charges de l’année 2008 sans tenir compte de la date effective d’entrée dans les lieux.

La cour rappelle que les clauses relatives aux charges et taxes dont le preneur est redevable font l’objet d’une interprétation restrictive et qu’elles s’interprètent en faveur de celui qui s’y oblige, à savoir le locataire.

Ainsi que le soutient justement la société locataire, le bail vise non pas le remboursement de l’ensemble des charges de copropriété mais seulement des charges locatives lesquelles s’entendent des dépenses de fonctionnement et d’entretien courant de l’immeuble lesquelles apparaissent sous la

rubrique 'récupérable’ dans les relevés des dépenses de la copropriété établis par le syndic et produits aux débats au titre des années 2008 à 2013.

Il résulte dès lors de l’examen comparé des documents établis par le syndic et des régularisations annuelles de charges opérées par le bailleur un trop appelé de 406,06 euros au titre de l’année 2008 prorata temporis, de 804,67 euros au titre de l’année 2011, de 272,17 euros au titre de l’année 2013, outre 134,33 euros pour l’année 2014, soit un trop appelé de 1.617,23 euros.

S’agissant de la taxe foncière, la société MENDEL’S ne conteste pas devoir, sur le fondement des stipulations du bail, rembourser la taxe foncière au bailleur qui justifie de son montant pour les années 2010 à 2013. En revanche, il ne produit toujours pas en cause d’appel l’avis d’imposition correspondant à l’année 2009 et se borne pour solliciter l’infirmation du jugement entrepris de ce chef à prétendre que la locataire en a réglé en son temps le montant. La cour relève cependant qu’aucun des paiements effectués par cette dernière à compter de l’inscription de la somme de 1.111,11 euros au débit de son compte locatif au titre de ladite taxe ne correspond précisément au montant de cette taxe de sorte que la société GETRIM 5 ne peut tirer argument des paiements effectués pour se dispenser de justifier du montant de la somme dont elle sollicite le remboursement. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur la déduction de la somme de 1.111,11 euros à ce titre.

* sur les frais :

La société GETRIM 5 impute au débit du compte de la société MENDEL’S la somme de 2.803,14 euros correspondant au coût d’un commandement imputé à la date du 1^er avril 2009, à des frais d’huissier, à des honoraires et au montant d’une clause pénale.

A l’instar du premier juge, la cour relève que le commandement délivré le 5 février 2009 a été annulé par le jugement du tribunal de grande instance de Paris rendu 12 avril 2010 qui a condamné le bailleur aux dépens ; que si l’arrêt de la cour d’appel du 4 avril 2012 a réformé le jugement sur ce point en considérant que le commandement était valable, il a dit n’y avoir lieu à mise en jeu de la clause résolutoire et a condamné la société GETRIM 5 aux dépens d’appel. Il s’ensuit que cette dernière ne peut valablement imputer le coût dudit commandement à la société locataire. La cour observe par ailleurs qu’aucun justificatif n’est produit concernant les autres frais ; que la somme de 125,58 euros correspond à des honoraires de rédaction d’un avenant de révision qui n’a jamais été régularisé et qu’aucun détail du mode de calcul de la clause pénale n’est produit par la société GETRIM 5 qui sollicite l’infirmation du jugement sans pour autant développer de moyen de ce chef. Le jugement entrepris déduisant la somme de 2.803,14 euros sera donc confirmé.

Il résulte de ce qui précède que doit être déduit du solde locatif de 24.978,72 euros à la date de préemption tel que réclamé par la société GETRIM 5 la somme de 11.527,65 euros (3.516,17 + 2.480 + 1.617,23 + 1.111,11 + 2.803,14), soit un solde dû de 13.451,07 euros.

Ce solde ne tient compte que partiellement des condamnations prononcées à l’encontre de la société GETRIM 5 par le jugement du tribunal de grande instance de Créteil du 12 avril 2010 et l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 4 avril 2012 au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens puisqu’il ne reprend que les indemnités allouées à la société MENDEL’S sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour un montant total de 2.500 euros et les dépens de première instance de 1.009,36 euros en omettant les dépens d’appel d’un montant de 1.566,22 euros suivant certificat de vérification produit. Le solde débiteur de 13.451,07 euros sera donc ramené à la somme de 11.884,85 euros après compensation avec l’intégralité des condamnations prononcées au profit de la locataire.

Sur la période postérieure à la préemption :

La société GETRIM 5 sollicite une indemnité égale à quatre trimestres sur la période du 1^er avril

2014 au 1^er trimestre 2015 inclus devant être portée à 31.824 euros si elle devait être qualifiée de loyers. Elle fait valoir que les exigences exorbitantes de la société MENDEL’S quant au remboursement du loyer exceptionnel et à sa réclamation de frais de cession ont fait obstacle à la régularisation de la cession et l’ont privée de la jouissance de son bien dans la perspective de le vendre ou de le relouer ; que le juge des référés a retenu l’existence d’une contestation sérieuse quant aux frais de cession de 7.000 euros qui lui étaient réclamés et qui ne résultaient pas du projet d’acte qui lui a été notifié ; que le projet d’acte faisait référence au loyer payé d’avance sans en tirer de conséquence quant à son remboursement de sorte qu’elle pouvait en déduire qu’il ne pouvait interférer sur la cession et qu’en tout état de cause, un loyer exceptionnel n’est pas un dépôt de garantie. Elle conteste dès lors un quelconque comportement fautif de sa part se prévalant à cet effet de l’arrêt de la cour d’appel du 11 décembre 2015 supprimant l’astreinte mise à sa charge par l’ordonnance de référé du tribunal de commerce.

Ainsi que l’a rappelé le premier juge, nonobstant les réserves émises sur les arriérés de loyers et le montant des charges récupérables réclamés à la locataire, sur le remboursement du loyer versé d’avance et sur le montant des frais de cession, la société GETRIM 5 a, par sa notification du 6 février 2014, manifesté sa volonté de préempter le fonds de commerce de la société MENDEL’S de sorte que la cession est parfaite dès cette date. Pour autant elle s’est opposée à la signature de l’acte notarié initialement prévue pour le 28 février 2014 en s’abstenant de proposer une autre date de régularisation de l’acte en dépit de la sommation qui lui a été faite par voie d’huissier le 14 mars 2014 et en refusant la restitution des clés par lui, et ce en dépit des relances qui lui ont été faites les 16 avril 2014 et 22 avril 2014.

Ayant ainsi été mise en mesure de récupérer les clés des locaux en cause dès le 14 mars 2014, elle ne peut valablement prétendre avoir été privée par la société MENDEL’S de la jouissance de son bien et elle ne peut utilement tenter de tirer argument de la suppression par l’arrêt de la cour d’appel du 11 décembre 2015 de l’astreinte mise à sa charge par l’ordonnance de référé du tribunal de commerce du 24 novembre 2014 dès lors que l’astreinte qui a uniquement une fonction comminatoire destinée à assurer l’exécution des décisions de justice, était devenue inutile du fait de la régularisation de l’acte de cession.

Le jugement entrepris ayant débouté la société GETRIM 5 de sa demande d’indemnité pour privation de jouissance ou perte de loyers sera confirmé.

Sur le sort du loyer exceptionnel :

La société GETRIM 5 fait valoir que ce loyer exceptionnel de 17.000 euros constitue un loyer payé exceptionnellement au-delà du loyer contractuel annuel convenu en contrepartie de la délivrance des locaux et ne peut se confondre avec un dépôt de garantie ; que l’élection de ce loyer au régime de l’intérêt au visa de l’article L. 145-40 du code de commerce n’implique aucune requalification de cette nature ; qu’il n’a pas été stipulé remboursable ; qu’il est dès lors réputé acquis au bailleur et ne peut venir en compensation dans les comptes locatifs.

La société MENDEL’S se réfère à la qualification de loyer payé d’avance résultant de l’arrêt confirmatif du 4 avril 2012 dont elle soutient qu’elle doit être prise en compte pour son montant réglé, soit la somme de TTC de 20.332 euros.

Le bail stipule in fine des conditions particulières que le preneur verse ce jour un loyer exceptionnel de 17.000 euros HT, ledit loyer exceptionnel n’étant pas défini par les parties et le bailleur reconnaissant aux termes de ses conclusions qu’il ne constitue pas un pas de porte.

Dans le silence de la convention, la société GETRIM 5 ne peut valablement prétendre qu’il s’ajoute au loyer conventionnel et constitue la contrepartie de la mise à disposition des locaux alors même que cette stipulation ne figure ni au paragraphe relatif aux obligations financières des conditions

générales ni à la clause 'loyer’ des conditions particulières mais constitue la dernière rubrique d’une clause intitulée 'autres conditions particulières'.

Il résulte par ailleurs de l’arrêt définitif de la cour d’appel de Paris rendu le 4 avril 2012 confirmant le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 12 avril 2010 qu’il constitue un loyer payé d’avance productif d’intérêts dans les conditions de l’article L. 145-40 du code de commerce.

S’agissant d’un loyer payé d’avance, il a vocation à être remboursé en fin de bail ou imputé sur un éventuel débit locatif à défaut de mention expresse contraire, la société GETRIM 5 ne pouvant valablement prétendre qu’il lui reste acquis. Cette somme revêtant ainsi les caractéristiques d’un dépôt, elle ne peut être prise en compte que pour son montant hors taxe, la cour relevant d’ailleurs que le calcul opéré par la société MENDEL’S est effectué sur la base de la seule somme de 17.000 euros.

S’agisant des intérêts, la cour rappelle que le taux d’intérêt visé par l’article L 145-40 du code de commerce est celui du taux des avances sur titres de la Banque de France et non pas le taux légal auquel se réfère le bailleur en admettant devoir à ce titre la somme de 1.363,01 euros calculée sur la base de 17.000 euros pour la période du 16 mai 2008 au 31 décembre 2013. Le décompte établi par la société locataire se réfère au taux prévu mais ne peut être retenu en intégralité dès lors que les comptes doivent être arrêtés à la date d’effet de l’exercice du droit de préemption soit au 28 février 2014. Il sera dès lors retenu une somme de 3.882,43 euros au titre des intérêts échus, le jugement entrepris étant infirmé sur cette somme.

Sur le compte des parties :

Au vu de ce qui précède, la société MENDEL’S est débitrice de la somme de 11.884,85 euros au titre de son solde locatif arrêté au 28 février 2014 expurgé des sommes indûment imputées à titre de loyers, charges et frais.

Après compensation avec le dépôt de garantie de 6.000 euros, le loyer exceptionnel de 17.000 euros et les intérêts prévus par l’article L. 145-40 du code de commerce d’un montant de 3.882,43 euros, elle devient créancière de la somme de 14.997,58 euros (11.884,85 – (6.000 + 17.000 + 3.882,43)). La société GETRIM 5 sera donc condamnée au paiement de cette somme avec intérêts au taux légal à compter du 23 février 2017, le jugement entrepris étant confirmé sur la capitalisation des intérêts.

Sur la demande de dommages-intérêts :

La société GETRIM 5 ne reprenant pas dans le dispositif de ses conclusions la demande de dommages-intérêts formée dans les motifs de ses conclusions, la cour n’en est pas saisie.

La société MENDEL’S fonde sa demande de dommages-intérêts sur l’attitude fautive de la société GETRIM 5 qui après avoir préempté, a refusé de régulariser la cession et de payer le prix en invoquant un prétendu arriéré et refusant le remboursement des loyers d’avance en dépit des décisions de justice précédemment intervenues. Elle lui reproche également d’avoir refusé de libérer le séquestre à hauteur de ce qu’elle ne conteste pas devoir, faisant valoir qu’elle n’a toujours pas pu clôturer administrativement son activité alors qu’elle ne dispose plus ni de locaux ni de personnel.

La cession étant parfaite dès l’exercice par la société GETRIM 5 de son droit de préemption, cette dernière ne pouvait utilement se prévaloir de l’existence d’un débat sur le compte locatif, le sort du loyer exceptionnel et le montant des frais de cession mis à sa charge dans le projet d’acte qui lui a été notifié sans pour autant que leur montant en soit précisé, pour faire obstacle à la régularisation de l’acte. Son refus d’accepter la restitution des clés tout en sollicitant une indemnité pour privation de jouissance est caractéristique de sa mauvaise foi, la cour relevant en outre que la cession n’est intervenue que plusieurs mois après l’ordonnance de référé du tribunal de commerce du 24 septembre

2014, pourtant assortie d’une astreinte, ordonnant cette régularisation. Cette attitude est fautive et l’oblige à réparer le préjudice subi par la société MENDEL’S qui alors même qu’elle n’a plus d’activité n’a pu procéder à sa clôture administrative ni percevoir la moindre somme alors que le montant des demandes de la société GETRIM 5 à son encontre est inférieur au prix de cession consigné. Au vu de ces éléments, le jugement entrepris évaluant le préjudice à la somme de 5.000 euros sera confirmé.

La société MENDEL’S n’établit pas en revanche que l’exercice par la société GETRIM 5 de son droit d’appel est constitutif d’un abus, la présente décision diminuant d’ailleurs le montant de la condamnation de l’appelante. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande de dommages-intérêts complémentaires.

Sur les demandes accessoires :

Le jugement entrepris étant pour l’essentiel confirmé, la société GETRIM 5 supportera les dépens de première instance et d’appel et sa condamnation au paiement d’une indemnité de procédure sera confirmée.

Il est de plus équitable de la contraindre à participer à concurrence de 3.000 euros aux frais irrépétibles exposés par la société MENDEL’S en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris sauf sur le quantum de la condamnation de la société GETRIM 5 en principal,

Infirmant de ce chef,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société GETRIM 5 à payer à la société MENDEL’S la somme de 14.997,58 euros avec intérêts au taux légal à compter du 23 février 2017,

Déboute la société MENDEL’S de sa demande de dommages-intérêts complémentaires,

Condamne la société GETRIM 5 à payer à la société MENDEL’S la somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Rejette le surplus des demandes,

Condamne la société GETRIM 5 aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LA CONSEILLÈRE FAISANT FONCTION DE PRÉSIDENTE