Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pole 1 – Chambre 2

ARRET DU 04 FEVRIER 2021

(n° 56 , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/11773 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCHNJ

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 28 Juillet 2020 -Président du Tribunal Judiciaire de SENS – RG n° 20/00047

APPELANT

M. E Y

[…]

[…]

Représenté et assisté par M^e Pascal FERRARIS de la SCP S.C.P. THUAULT-FERRARIS-CORNU, avocat au barreau D’AUXERRE

INTIMES

M^me G X

[…]

[…]

Représentée et assistée par M^e Julie SCAVAZZA, avocat au barreau de PARIS, toque : C1982

M. I Z

[…]

[…]

Représenté et assisté par M^e Julie SCAVAZZA, avocat au barreau de PARIS, toque : C1982

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 Janvier 2021, en audience publique, rapport ayant été fait par M^me Hélène GUILLOU, Présidente de chambre conformément aux articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Hélène GUILLOU, Présidente de chambre

Thomas RONDEAU, Conseiller

Michèle CHOPIN, Conseillère

Greffier, lors des débats : Lauranne VOLPI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Hélène GUILLOU, Présidente de chambre et par Lauranne VOLPI, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

Exposé du litige

M^me G X est propriétaire d’un terrain enclavé dans un terrain appartenant à M. E Y.

Le terrain enclavé comprend un étang et une cabane de pêche dont M^me X a, par contrat du 2 juin 2020, cédé à M. I Z un droit d’occupation et de pêche.

Le 28 juin 2020, M. Y a fait édifier sur son terrain une clôture obstruant un passage vers le terrain enclavé de M^me X et vers l’étang.

Le 15 juillet 2020, M^me X et M. Z ont assigné M. Y devant le juge des référés. Pour obtenir la libération par M. Y du passage et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard, ordonner l’établissement d’une servitude légale de passage sur le fond appartenant à M. Y au profit de M^me X et fixer l’indemnité afférente, et condamner M. Y, à titre provisionnel, à payer :

—  7 055 euros à M. Z en réparation de son préjudice économique,

—  2 000 euros à M^me X,

—  900 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Régulièrement assigné, M. Y n’a ni comparu, ni ne s’est fait représenter.

Le 28 juillet 2020, le juge des référés du tribunal judiciaire de Sens a :

— ordonné à M. Y de libérer, dans le délai de 5 jours suivant la présente décision, le passage permettant l’accès au terrain et à l’étang propriété de M^me X, exploités par M. Z, constitué des parcelles situées commune d’Epinay-les-Voves ([…], 485, 486 et 487 et commune de […], section WB, […], 193 et 195, sous astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard,

— condamné M. Y à payer :

—  805 euros à M. Z à titre provisionnel,

—  900 euros à M^me X et à M. Z au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

— débouté M^me X et M. Z du surplus de leurs demandes, notamment au titre de l’établissement d’une servitude et au titre des provisions.

Le juge a estimé que l’obstruction par M. Y du passage vers le terrain enclavé constituait un trouble manifestement illicite que le juge des référés doit faire cesser mais qu’en revanche, la création d’une servitude légale excédait ses pouvoirs.

Il a également considéré que le préjudice financier de M. Z se limitait à 805 euros, soit le montant des réservations de pêche qu’il avait dû annuler à cause du blocage du passage et que, M. Z occupant l’étang à titre gratuit, M^me X n’avait subi aucun préjudice.

Par déclaration du 6 août 2020, M. Y a fait appel de cette décision, critiquant l’ordonnance en chacune de ses dispositions sauf en ce qu’elle a partiellement débouté M^me X et M. Z.

Par conclusions remises au greffe le 7 décembre 2020, il demande à la cour de :

— constater que le juge du fond n’a pas été saisi,

— dire n’y avoir lieu à référé,

— infirmer l’ordonnance entreprise,

— se déclarer incompétent à raison de la contestation sérieuse,

— renvoyer M^me X et M. Z à mieux se pourvoir,

— les condamner à payer à M. Y la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

M. Y a exposé en substance les éléments suivants :

S’agissant de la procédure :

— l’assignation du 15 juillet 2020 n’a pas été délivrée à M. Y et a été remise en l’étude d’huissier, l’huissier ayant prétendu que son lieu de travail et domicile de M. Y lui était inconnus, alors qu’il est facile de le trouver puisqu’il exploite la boulangerie Y immatriculée au RCS. L’huissier n’a donc pas accompli les diligences nécessaires et l’assignation est nulle en application des articles 654 et 655 du code de procédure civile.

— elle est également caduque faute d’avoir été enrôlée 15 jours au moins avant la date d’audience, puisqu’elle a été enrôlée le 15 juillet pour une audience du 21 juillet sans que M^me X et M. Z aient été autorisés par le juge à obtenir une réduction du délai légal de 15 jours,

S’agissant du trouble manifestement illicite :

— Le juge des référés s’est contredit dans ses motifs, en déduisant le trouble manifestement illicite de l’obstacle que M. Y aurait mis à une servitude préalablement consentie à un fonds dominant, tout en admettant qu’il n’est pas en son pouvoir de créer une servitude légale et que l’existence préalable d’une servitude n’est pas établie,

— Le titre de propriété de M. Y précisant que son terrain n’est grevé d’aucune servitude, aucun

trouble manifestement illicite n’est donc constitué.

S’agissant des conséquences de l’ordonnance de 2001, par laquelle les époux A, auteurs de M. Y, ont consenti provisoirement à M. B, auteur de M^me X, un passage sur leur terrain pour accéder à son terrain enclavé, mais ce passage ayant été bloqué par un étang, M. B s’est unilatéralement accordé le droit de passer par un chemin sur le terrain de M. et M^me A, procédant par voie de fait plutôt que de saisir le juge du fond pour faire constater l’existence d’une servitude de passage,

— M^me X n’a donc absolument pas, comme elle le prétend, « hérité » d’un droit de passage sur le terrain de M. Y en acquérant le terrain de M. B car aucune servitude légale de passage n’a jamais été établie, ni par l’ordonnance de 2001, ni après,

— la saisine du juge du fond est donc nécessaire.

Par conclusions remises au greffe le 13 décembre 2020, M^me X et M. Z demandent à la cour de :

— recevoir M. Z et M^me X en leur appel incident, le dire recevable et bien fondé,

— réformer l’ordonnance entreprise, en ce qu’elle a limité la condamnation de M. Y à titre d’indemnité provisionnelle à verser à M. Z à la somme de 805 euros et débouté M^me X de sa demande d’indemnité provisionnelle,

— condamner M. Y à verser à M. Z la somme de 7 055 euros à titre d’indemnité provisionnelle,

— condamner M. Y à verser à M^me X la somme de 2 000 euros à titre d’indemnité provisionnelle,

— confirmer l’ordonnance entreprise pour le surplus ;

— condamner M. Y à payer à M. Z et M^me X la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

M^me X et M. Z exposent en substance les éléments suivants :

— l’huissier a bien respecté les règles prescrites aux articles 654 et 656 du code de procédure civile, puisqu’après s’être rendu au domicile de M. Y et avoir constaté son absence, il lui a laissé un avis de passage lui indiquant qu’il pouvait récupérer l’acte à son étude, conformément à l’article 656, il n’avait pas l’obligation de tenter de retrouver ce dernier sur son lieu de travail,

— En tout état de cause, quand bien même cette signification serait irrégulière, elle n’a pas porté grief à M. Y, qui a reçu dès le 16 juillet la lettre simple de l’huissier comprenant copie de l’assignation et avait donc le temps de demander un report de l’audience prévue pour le 21 juillet

— S’agissant du respect de l’article 754 du code de procédure civile, la date d’audience n’a été communiquée à M^me X et M. Z que le 15 juillet, pour une audience le 21 juillet, rendant impossible l’enrôlement de l’assignation 15 jours avant l’audience,

— L’assignation n’est donc pas caduque.

S’agissant du trouble manifestement illicite :

— Le terrain de M^me X est incontestablement enclavé par le terrain de M. Y,

— dans une ordonnance de 2001, les époux C avaient consenti à M. B un passage sur leur terrain, mais ce passage n’existant plus, M. B empruntait un chemin sur le terrain des C pour se rendre à son étang,

— C’est ce même passage que M^me X et M. Z empruntent et dont M. Y a bloqué l’accès, comme en attestent plusieurs riverains et amis de M. B établissant que ce chemin est utilisé depuis plusieurs années par tous ceux qui souhaitent se rendre à l’étang du terrain enclavé, y compris par M. Y, et que ce chemin n’a donc pas été créé par M^me X comme l’affirme M. Y mais existait déjà lorsqu’elle a acheté le terrain en 2019,

— c’est à tort et en s’appuyant sur un constat d’huissier erroné que M. Y prétend que le passage consenti à M. B en 2001 existe encore et qu’il ne serait donc pas nécessaire de passer par le terrain de M. Y pour accéder à l’étang, puisque l’huissier a constaté que M. Y a, le 28 juin, bloqué le passage du seul chemin permettant d’accéder à l’étang, il a également dégradé le terrain de M^me X, faits pour lesquels elle a porté plainte, ce qui constitue incontestablement un trouble manifestement illicite que M. Y doit faire cesser.

S’agissant du préjudice :

— le blocage de l’accès à l’étang a contraint M. Z à faire annuler toutes les réservations de pêches auprès de ses clients, une perte de 7 055 euros en résultant et a causé un préjudice moral à M^me X qui réclame 2 000 euros à ce titre.

Il sera renvoyé aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE LA COUR

Sur la nullité de l’assignation:

L’ordonnance du 28 juillet 2020 a été rendue sur assignation du 15 juillet 2020, en vue d’une audience du 21 juillet 2020.

M. Z et M^me X soutiennent que l’assignation délivrée pour une audience se tenant 6 jours plus tard ne pouvait être placée 15 jours avant l’audience.

En l’espèce il est constant que l’assignation n’a pas été délivrée à personne.

En principe, en vertu de l’article 654 du code de procédure civile la signification de l’assignation doit être faite à personne, c’est à dire à la personne même de son destinataire. Si la remise à personne s’avère impossible, l’acte peut être délivré soit à domicile soit à résidence, à défaut de domicile connu (article 655 ).

L’huissier de justice doit relater dans l’acte les diligences qu’il a accomplies pour effectuer la signification à la personne de son destinataire et les circonstances caractérisant l’impossibilité d’une telle signification.

En l’espèce, n’ayant pu signifier l’acte à personne, l’huissier a procédé à une remise en mentionnant d’une part que l’intéressé était absent et d’autre part que le lieu de travail de M. Y était inconnu alors qu’à la même adresse 6 route de Lyon, à Charmoy, celui-ci y exploite une boulangerie à son nom, celui-ci figurant sur la devanture et qu’il pouvait donc lui signifier l’acte sur son lieu de travail, M. Y établissant que le 15 juillet 2020 la boutique de la boulangerie était fermée mais que M.

Y et ses employés étaient sur place compte tenu d’une grosse commande en pâtisserie, ce que confirme le comptable, ainsi que deux clients dont l’un précise qu’il lui a suffi de sonner à la sonnette pour récupérer sa commande.

En conséquence, les diligences réalisées par l’huissier ont été insuffisantes puisqu’il n’indique pas avoir tenté de sonner à la porte, ni de rencontrer M. Y sur son lieu de travail, situé à la même adresse que son domicile.

Au surplus, l’avis déposé dans la boîte à lettres de M. Y le mercredi 15 juillet 2020 pour le mardi 21 juillet 2020 à 9 heures ne lui a laissé que 5 jours dont 3 jours ouvrables pour préparer sa défense, en pleine période estivale, sans que le juge ne vérifie, conformément à l’article 486 du code de procédure civile s’il s’était écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée puisse préparer sa défense, et ce alors que:

— si un état d’enclave était allégué, justifiant qu’il soit statué dans les meilleurs délais, celui-ci concernait non une maison d’habitation mais un étang et un cabanon de pêche,

— les faits reprochés à M. Y étaient censés s’être déroulés au cours du mois de juin soit plus d’un mois auparavant.

En conséquence il sera fait droit à la demande d’annulation de l’acte introductif d’instance qui entraîne l’annulation de l’ordonnance.

L’article 562, alinéa 2, du code de procédure civile, énonce que la dévolution s’opère pour le tout lorsque l’appel n’est pas limité à certains chefs, lorsqu’il tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

En application de ce texte, lorsque la nullité du jugement est prononcée en raison d’un vice qui affecte l’acte introductif d’instance, l’effet dévolutif du litige est exclu, s’il n’a pas été conclu au fond ou s’il n’a été conclu qu’à titre subsidiaire.

Cependant en l’espèce, M. Y a conclu à titre principal tant sur la nullité de l’ordonnance que sur le fond de l’affaire, et ses conclusions sur le fond ne l’ont pas été à titre subsidiaire. La cour en est donc saisie.

Il y a donc lieu de statuer sur le fond du litige.

Sur le fond:

M^me X et M. Z soutiennent essentiellement que l’étang que M. Z exploite est enclavé et que l’accès le plus proche de la voie publique, la rue des Ingliers à Epineau les Voves, nécessite de traverser les parcelles voisines, propriété de M. Y, qu’un droit de passage existe depuis plusieurs années et avait été mis en place en accord avec les précédents propriétaires des deux parcelles, que le […] a été mis en place par M. B avec l’accord de M. C, ancien propriétaire des parcelles de M. Y.

Ils exposent que le chemin mentionné dans l’ordonnance du 2 novembre 2001 a été bouché par 'la présence d’un chalet encombrant toute cette parcelle de passage, empêchant l’accès à l’étang et qu’il en résulte qu’ils accèdent à leur étang par un droit de passage à titre perpétuel et définitif sur la parcelle n° 239 qui leur est exclusivement réservé'.

La cour relève cependant:

— qu’aucun des actes de vente versés aux débats ne fait état d’une quelconque servitude existant sur

les parcelles vendues,

— que l’attestation de M. D dont M^me X et M. Z soutiennent qu’elle établit l’existence du passage par la rue des Ingliers depuis 20 ans, est ainsi rédigée 'je soussigné M. D M N O que je connais M. B K (ancien propriétaire depuis 2007. Le chemin qui mène à l’étang était déjà existant (en) 2007. M. B m’avait dit l’avoir fait après le remembrement de la nationale (plus de 20 ans'),

— que cette attestation ne donne aucune indication sur 'le chemin qui mène à l’étang’ et ne précise pas qu’il s’agit de celui des Ingliers ou celui qui passe par les parcelles 222 et 239, de sorte qu’aucune conclusion ne peut en être tirée,

— que l’ordonnance de référé rendue le 2 novembre 2001 entre M. B, auteur de M^me X et M. et M^me C, auteur de M. Y, donne acte à M. et M^me C, 'de ce qu’ils ne s’opposent pas à ce que M. B emprunte la parcelle n° 222 ne leur appartenant pas, et, pour ce faire passe à l’angle de la parcelle n° 221 leur appartenant, entre le portail et la borne séparant les parcelles 221 et 222 le long du grillage implanté en biais.'

— que malgré cette décision qui atteste d’une demande de passage par la parcelle 222, et non par le chemin des Ingliers, M^me K L, compagne de M. B aujourd’hui décédé, atteste que le […] menant à l’étang de M^me X était existant et a été emprunté 'depuis la fermeture du passage situé sur la D 606 en 2001 par M. C',

— que cette même décision, rendue en référé, invite M. B à saisir le juge du fond pour faire fixer l’assiette du droit de passage lui permettant d’accéder à ses étangs enclavés, ce qu’il n’a pas fait,

— que les plans versés aux débats ne démontrent pas que le passage demandé, par le chemin des Ingliers, qui débouche également sur la D606 serait, comme le requiert l’article 683 du code civil, 'pris du côté où le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique'

— que M^me X et M. Z soutiennent qu’un chalet bouche désormais le passage évoqué dans l’ordonnance du 2 novembre 2001, mais ne l’établissent pas, la vue aérienne ne faisant apparaître sur la parcelle 222 ni étang, ni chalet,

— que les photos produites ne permettent pas davantage d’établir que le portail posé sur la parcelle n° 239 leur interdirait d’atteindre la parcelle 222.

En conséquence, le trouble manifestement illicite résultant d’un état d’enclave du fait de M. Y n’est donc pas établi. Il n’y a donc pas lieu à référé sur les demandes de M^me X et de M. Z qui ne relève pas des pouvoirs du juge des référés.

Compte tenu de ce qui précède, la provision demandée sera également rejetée.

PAR CES MOTIFS

Annule l’assignation du 15 juillet 2020 et l’ordonnance du 28 juillet 2020,

Et, statuant sur le litige,

Dit n’y avoir lieu à référé,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M^me G X et M. I Z aux dépens de première instance et d’appel.

La Greffière, La Présidente,