Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRET DU 08 SEPTEMBRE 2021

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/00488 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7A7Z

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Novembre 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CRETEIL – RG n° F16/00112

APPELANTE

Madame Z X

[…]

[…]

Représentée par M^e Virginie CLAOUÉ-HEYLLIARD, avocat au barreau de PARIS, toque : C0677

INTIMÉE

SAS LINDE HOMECARE FRANCE Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

523 cours du 3^e Millénaire

[…]

Représentée par M^e Guillaume BREDON, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Juin 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Françoise SALOMON, présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

M^me Françoise SALOMON, présidente de chambre

M^me Graziella HAUDUIN, présidente de chambre

M^me Valérie BLANCHET, conseillère

Greffier : M^me Anouk ESTAVIANNE, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Madame Françoise SALOMON, présidente et par Madame Pauline BOULIN, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société Air Products Healthcare France a engagé M^me X à compter du 8 novembre 2010 en qualité de responsable commercial respiratoire, statut cadre.

Son contrat de travail a été transféré à compter du 1^er juin 2012 à la société Linde Homecare France, issue de la fusion des sociétés Air Products Healthcare France et Linde Medical.

Cette société, qui a pour activité toutes opérations de livraison, installation et entretien de dispositifs médicaux à domicile, emploie environ 475 salariés et applique la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 9 avril 1997.

La salariée a été absente de l’entreprise du 13 mai au 21 octobre 2014, pour maladie puis congé pathologique prénatal et enfin congé maternité.

Elle a démissionné sans réserves de son poste le 4 décembre 2015, puis a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur le 13 janvier 2016. Elle a saisi la juridiction prud’homale le 18 janvier 2016.

Par jugement du 15 novembre 2018, le conseil de prud’hommes de Créteil l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes et condamnée à payer à son ancien employeur les sommes de :

—  13 728 euros à titre de remboursement de la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence,

—  6 009,48 euros en réparation du préjudice causé par le préavis non effectué,

—  2 500 euros de dommages-intérêts pour non-respect de la clause de non-concurrence,

—  1 300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le conseil a débouté l’employeur du surplus de ses demandes et condamné la salariée aux dépens.

Le 21 décembre 2018, la salariée a interjeté appel de cette décision, qui lui avait été notifiée le 5 décembre.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 9 septembre 2019, l’appelante demande à la cour d’infirmer le jugement et, statuant à nouveau, de requalifier sa démission en prise d’acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de juger nulle la clause de non-concurrence, de débouter la société intimée de toutes ses demandes et de la condamner au paiement des sommes suivantes :

—  47 000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi,

—  3 943,65 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  7 111,50 euros d’indemnité compensatrice de préavis, outre 711,15 euros au titre des congés payés afférents,

—  10 000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation de sa vie privée.

Subsidiairement si la cour devait juger la clause de non-concurrence licite, elle lui demande de constater l’absence de violation de cette clause et de débouter l’intimée de ses demandes et, à titre infiniment subsidiaire, de constater le caractère excessif de la somme réclamée en application de la clause pénale et d’en modérer le montant ainsi que de constater la réduction du préavis de trois mois et par conséquent de réduire le monntant de l’indemnité compensatrice de préavis à 387,90 euros. En tout état de cause, elle réclame 5 000 euros au titre de ses frais irrépétibles.

Par conclusions transmises le 14 juin 2019 par voie électronique, l’intimée sollicite la confirmation du jugement entrepris, sauf en ce qui concerne le montant des dommages-intérêts alloués pour non-respect de la clause de non-concurrence, qu’elle demande à la cour de porter à 50 358 euros. Elle soulève l’irrecevabilité de la demande de dommages-intérêts pour violation de la vie privée en raison de sa nouveauté et sollicite 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction est intervenue le 11 mai 2021 et l’affaire a été fixée à l’audience du 9 juin.

MOTIFS

Sur la démission

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste sa volonté claire et non équivoque de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur et lorsqu’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, le juge doit l’analyser en une prise d’acte qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient et, dans le cas contraire, d’une démission.

Tel est le cas en l’espèce, la salariée ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail un mois après sa démission et ayant, antérieurement à celle-ci, formulé des réclamations reprises dans sa lettre de prise d’acte et dans le compte-rendu de son entretien de départ du 10 décembre 2015. Dès lors, la cour requalifie sa démission en une prise d’acte.

La prise d’acte est un acte par lequel le salarié prend l’initiative de rompre son contrat de travail en imputant la responsabilité de cette rupture à son employeur, en raison de manquements de ce dernier à ses obligations. Ces manquements doivent être suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

L’article L.1132-1 du code du travail prévoit, dans sa rédaction applicable au litige, qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en raison de sa situation de famille ou de grossesse.

En vertu de l’article L.1134-1 de ce code, dans sa rédaction applicable en la cause, il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l’occurence, la salariée fait grief à l’employeur d’avoir modifié unilatéralement son secteur commercial, entraînant ainsi une baisse de sa rémunération variable, lors de son retour de congé maternité. Elle lui reproche également la fixation d’objectifs irréalisables à la même époque et fait état de revenus commerciaux erronés retenus pour le calcul de ses commissions.

Ces éléments font présumer l’existence d’une discrimination.

Le contrat de travail de la salariée prévoit son rattachement à l’établissement de Saint Denis mais ne mentionne pas de secteur commercial. C’est dès lors à juste titre que l’employeur se prévaut de l’absence de contractualisation du portefeuille des médecins prescripteurs. Au demeurant, des modifications de secteur ont eu lieu chaque année et pas seulement au retour de congé maternité de la salariée et les mails produits par l’employeur établissent que l’intéressée a toujours conservé le département du Val-de-Marne, auquel consacrait l’essentiel de son activité et qui n’a fait l’objet que d’un remplacement temporaire pendant son congé maternité.

Le contrat stipule une rémunération annuelle forfaitaire brute de 35 000 euros, « complétée de prime(s) variable(s) versée(s) en fonction de l’atteinte des objectifs fixés par la Direction. Les objectifs ainsi que les modalités de versement de(s) prime(s) seront révisés annuellement à chaque début d’exercice fiscal. »

Par avenant du 26 janvier 2015, il a été convenu que "dans le cadre de l’harmonisation du système de bonus pour la population des commerciaux, vous quittez l’ancien système de prime et intégrez, à partir du 1^er janvier 2015, le nouveau système annuel de bonus dont les modalités seront revues et définies tous les ans par votre manager.

Le présent système de rémunération variable remplace tout autre système de prime ou bonus précédemment appliqué, qu’il soit contractuel ou non."

Il ressort des mails produits que la modification de la rémunération variable, intervenue à la suite de la fusion des sociétés Air Products Healthcare France et Linde Medical, a généré des difficultés de calcul des rémunérations variables, obligeant l’ensemble des commerciaux à faire preuve de vigilance.

Toutefois, la modification du secteur commercial de la salariée n’a pas entraîné de baisse de rémunération. Ses bulletins de paie démontrent qu’elle a perçu 3 350 euros de rémunération variable en 2011, 3 175 euros en 2012, 4 675 euros en 2013 et 9 150 euros en 2014, année de son congé maternité, puis 4 890,72 euros en 2015, cette rémunération étant supérieure à celles de toutes les années précédentes hormis le pic atteint en 2014. La salariée ne sollicite au demeurant plus en cause d’appel de rappel de rémunération variable.

Enfin, les objectifs fixés à la salariée pour l’année 2015 (120 nouveaux patients « insuffisants respiratoires » et 163 089 euros de croissance de chiffre d’affaires) sont similaires à ceux de 2013 (100 nouveaux patients « insuffisants respiratoires »), l’employeur relevant justement que la salariée avait atteint le nombre de 130 nouveaux patients dès juillet 2013.

L’employeur établit ainsi que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, étant relevé, d’une part, que la salariée ne reprend plus dans ses conclusions les autres griefs invoqués à l’appui de sa prise d’acte et relatifs à une « pression angoissante » et des conflits d’intérêts, griefs à l’appui desquels aucun élément n’est au demeurant versé aux débats et, d’autre part, que l’employeur justifie qu’il maintenait la clause de non-concurrence à tous les commerciaux quittant l’entreprise.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, la cour écarte toute discrimination et retient que la prise d’acte par la salariée de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur produit les effets

d’une démission, par confirmation du jugement quant aux effets.

Sur la demande de dommages-intérêts pour violation de la vie privée

L’employeure se prévaut des dispositions de l’article 564 du code de procédure civile prohibant les demandes nouvelles devant la cour d’appel.

Toutefois, s’agissant d’une instance introduite devant le conseil de prud’hommes avant le 1^er août 2016, cet article n’est pas applicable et, conformément aux dispositions de l’article R.1452-7 du code du travail alors en vigueur, la demande nouvelle est recevable en appel.

La salariée reproche à l’employeur d’avoir violé sa vie privée en ayant organisé une filature.

Dans sa requête aux fins d’ordonner des mesures d’instruction in futurum adressée le 27 mars 2017 au président du tribunal de grande instance de Créteil, l’employeur reconnaît avoir « pris la décision de recourir aux services d’enquêteurs de droit privé afin de procéder à des investigations concernant les activités professionnelles de Madame X sur son ancien secteur géographique. Deux séries d’investigation ont été menées du 12 septembre 2016 au 6 octobre 2016 et du 9 au 20 janvier 2017. » L’employeur a joint à sa requête le rapport d’enquête du cabinet Arnoult International, qu’il ne verse pas aux débats devant la cour d’appel.

Cette filature de son ancienne salariée pendant plusieurs semaines constitue une atteinte à sa vie privée, dont il n’est pas soutenu qu’elle était proportionnée aux droits et intérêts en cause.

La salariée justifie par les attestations produites de l’impact de cette violation de sa vie privée sur son état.

Dès lors, la cour lui alloue la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Sur la validité de la clause de non-concurrence

Une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.

En l’espèce, la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail est ainsi rédigée : "Dans tous les cas de rupture de notre coallaboration, quel qu’en soit le motif, y compris pendant la période d’essai, Madame Z X s’engage, d’une manière générale, à ne pas nuire aux intérêts personnels légitimes de la société.

Au titre du présent engagement, Madame Z X s’interdit d’exercer quelque fonction que ce soit et de s’intéresser, directement ou indirectement, à toute entreprise, groupement ou société, susceptible de concurrencer notre société et ayant notamment pour activité la fourniture de prestation de services en matière de soins à domicile, située ou exerçant ses activités en Ile-de-France dans les départements suivants (77-91-94).

Cet engagement s’appliquera pendant une période de 24 mois à compter de la date d’expiration définitive de votre contrat de travail.

En cas de violation du fait de Madame Z X de la présente clause de non-concurrence, elle accepte de régler à la société, et à la première demande de sa part, sans autre formalité, une indemnité journalière dont le montant est fixé a 1/15^e de la moyenne mensuelle des salaires et autres primes perçues par elle au cours des douze derniers mois précédant la date d’expiration de son

contrat.

Cette indemnité journalière sera due, à compter du jour où l’infraction concernée aura commencé, quelle que soit la date exacte de sa constatation par la société, et ce jusqu’à sa date de cessation définitive, le tout sous réserve de toute demande d’autres dommages et intérêts, compte tenu du préjudice effectivement subi par la société.

L’obligation de non-concurrence à laquelle Madame Z X est soumise, postérieurement à la rupture de son contrat de travail, entraîne le versement d’une indemnité, versée mensuellement, pendant la durée de l’interdiction, égale au tiers des derniers appointements mensuels perçus par Madame Z X (…)".

L’avenant du 26 janvier 2015 a modifié cette clause, essentiellement en ramenant sa durée à 12 mois et en modifiant son étendue géographique, la clause couvrant désormais « la région Ile-de-France et les départements correspondant aux secteurs gérés sur les 12 derniers mois avant votre départ (…) ».

Compte tenu de la nature de l’emploi occupé et du secteur d’activité de la société, la clause de non-concurrence apparaît indispensable à la protection des intérêts légitimes de la société. Elle est limitée dans le temps et dans l’espace, les départements concernés étant connues de la salariée au moment de la rupture de son contrat de travail. Enfin, elle est assortie d’une contre-partie pécuniaire.

Dès lors, la cour dit cette clause licite, par confirmation du jugement.

Sur la violation par la salariée de son obligation de non-concurrence

La salariée conteste tout acte de concurrence pendant la période durant laquelle elle était soumise à la clause de non-concurrence, soit jusqu’au 15 janvier 2017.

Le contrat de travail conclu le 1^er décembre 2015 entre la société Assistances Médicales Spécialisées (AMS) devenue Elivie et la salariée, à effet au 1^er février 2016, prévoit son engagement pour exercer « la fonction de conseiller médico technique de notre département assistance respiratoire ». La salariée a donc été engagée par une société dont l’activité est directement concurrente de celle de son ancien employeur, comme cela résulte des extraits Kbis des sociétés AMS et Elivie, pour y exercer des fonctions similaires.

Elle soutient que son secteur géographique n’était pas identique. Toutefois, l’article 7 du contrat prévoit un secteur géographique non exclusif défini par une zone comprenant les départements 51, 60 et 02 et ajoute : « toutefois, des clients hors du secteur tel qu’il est défini ci-dessus pourront vous être attribués, dans la mesure où ils ne sont pas déjà clients de notre société et où le conseiller médico technique territorialement compétent, ainsi que votre Direction commerciale, donnent leurs accords respectifs lors des réunions commerciales. Un point des clients hors secteurs habituels sera établi à l’initiative de la Direction commerciale, au minimum en début de chaque année civile, et pourra, s’il y a lieu, faire l’objet d’un avenant au présent contrat. »

La clause de non-concurrence contenue à l’avenant du 26 janvier 2017 stipule une interdiction d’exercer une activité concurrentielle pendant les 12 mois suivant la rupture du contrat de travail qui « s’appliquera aux territoires de la région PARIS ainsi qu’aux départements limitrophes à cette région », ce qui englobe les anciens secteurs confiés à la salariée par la société Linde Homecare France. Le 12 janvier 2017, son nouvel employeur a adressé le mail suivant à la salariée : "Olivier m’a informé que vous étiez sous CNC, ce dont je n’étais pas informé.

J’ai modifié l’avenant pour qu’il n’y ait aucun problème, avec une prise de poste au 26 01 et siganture de l’avenant au 26 01, lendemain de la fin de la cnc", démontrant ainsi la volonté de dissimulation des intéressés.

Le rapport d’intervention réalisé à la demande de l’huissier de justice mandaté par le président du tribunal de grande instance de Créteil établit que la salariée assurait pour le compte de la société Elivie un suivi commercial pour environ un quart des médecins prescripteurs (27 sur 102) dont elle avait la charge dans la société Linde Homecare et qu’elle conserve des relations commerciales, pour le compte d’Elivie, avec certains des partients (3 sur 402) dont elle avait la charge dans la société Linde Homecare. La salariée relève que ce rapport, daté du 3 juillet 2017, a été établi postérieurement à l’expiration de la période pendant laquelle elle était soumise à une clause de non-concurrence. Toutefois, l’employeur justifie de la perte de nombreux médecins prescripteurs entre 2015 et 2016.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, la cour retient que la salariée a violé la clause de non-concurrence, dont elle n’était pas déliée, et ce dès la rupture de son contrat de travail.

L’avenant du 26 janvier 2015 prévoit que "toute violation de l’interdiction de concurrence libérera la société du versement de cette contrepartie et vous rendra redevable envers elle du versement de ce que vous auriez pu percevoir à ce titre.

Tout manquement de votre part à l’interdiction de concurrence vous rendra automatiquement redevable d’une pénalité fixée dès à présent et forfaitairement à 1/15^e de votre rémunération de base brute au cours des 12 derniers mois et ce, par jour de non-respect de cette obligation de non-concurrence.

Le paiement de cette indemnité ne porte pas atteinte aux droits que la société se réserve expressément de vous poursuivre en remboursement du préjudice pécuniaire et moral effectivement subi, et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l’activité concurrentielle."

La cour confirme en conséquence le jugement en ce qu’il a condamné la salariée à payer à l’employeur la somme de 13 728 euros en remboursement de la contre-partie pécuniaire à la clause de non-concurrence.

En revanche, la clause pénale insérée à l’avenant apparait manifestement excessive de sorte qu’il y lieu de la moduler. La cour condamne la salariée à payer 2 500 euros à l’employeur à ce titre, par confirmation du jugement.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

La prise d’acte produisant les effets d’une démission, la salariée est redevable de l’indemnité compensatrice de préavis.

Toutefois, par lettre du 29 décembre 2015, l’employeur a accédé à sa demande de réduction du préavis, indiquant qu’il prendrait fin le 15 janvier 2016.

Dès lors, la cour condamne la salariée à payer la somme de 387,90 euros à ce titre, par infirmation du jugement sur le quantum.

Sur les autres demandes

L’équité commande d’allouer à l’employeur une somme supplémentaire de 500 euros au titre de ses frais irrépétibles d’appel.

La salariée, qui succombe principalement, supportera les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour :

- Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné M^me X à payer à la société Linde Homecare France la somme de 6 009,46 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant :

—  Déclare recevable la demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation de sa vie privée formée par M^me X ;

—  Condamne la société Linde Homecare France à payer à M^me X la somme de 2 000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’atteinte à sa vie privée ;

—  Condamne M^me X à payer à la société Linde Homecare France les sommes de :

—  387,90 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

—  Condamne M^me X aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE