Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRET DU 19 MARS 2021

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 16/24505 – N° Portalis 35L7-V-B7A-B2FCE

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Novembre 2016 -Tribunal de Commerce de MARSEILLE – RG n° 2016F00838

APPELANTE

SARL GIGEANAISE TELEPHONIE SERVICE (GTS)

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Montpellier sous le numéro 393 470 653

représentée par M^e Caroline HATET-SAUVAL de la SCP SCP NABOUDET – HATET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0046

INTIMEES

SAS X

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Nanterre sous le numéro 397 767 831

représentée par M^e Belgin PELIT-JUMEL de la SELEURL BELGIN PELIT-JUMEL AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : D1119,

assistée de M^e Hervé CAMADRO, avocat au barreau de PARIS, toque : P0074 subsititué par Alexandra PERFETINI, avocat au barreau de PARIS, toque : P0074

SA ORANGE venant aux droits de la Société FRANCE TELECOM

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de PARIS sous le numéro 380 129 866

représentée par M^e Georgy ARAYO, avocat au barreau de PARIS, toque : G0378

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Décembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Marie-Ange SENTUCQ, Présidente de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Marie-Ange SENTUCQ, Présidente de chambre

M. Denis ARDISSON, Président de la chambre

M^me Isabelle PAULMIER-CAYOL, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Saoussen HAKIRI.

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Marie-Ange SENTUCQ, Présidente de chambre et par M^me Saoussen HAKIRI, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

*****

La société SARL GIGEANAISE TELEPHONE SERVICE dite GTS, antérieurement à sa cession intervenue le 1^er mai 2012, avait pour activité la vente et l’installation de cables de courant faible, alarmes,télécommunications.

La société SAS X a pour activité la construction de réseaux électriques et de télécommunications.

La société SA ORANGE, anciennement dénommée FRANCE TELECOM, développe les activités liées aux télécommunications filaires et sans fil.

La société Gigeannaise de Téléphone Service dite GTS se prévaut :

— d’un accord cadre n°46141328 signé le 23 janvier 2007 avec la société FRANCE TELECOM ayant pour objet l’exécution de travaux de production et de maintenance des ouvrages de la boucle locale zone Direction régionale Marseille Provence, conclu pour une durée de 3 ans jusqu’au 2 janvier 2010 dans lequel la société GTS intervenait en qualité de mandataire du groupement solidaire des entreprises aux côtés de la société MONNIER et de la société GMS ;

— d’un contrat cadre n°46144073 signé au mois de novembre 2007 avec la société FRANCE TELECOM prenant effet au 5 novembre 2007 portant sur des travaux de jarretiérage et de compactage dans les répartiteurs habités et semi habités en Languedoc Roussillon qui aurait été exécuté pour la période de novembre 2007 à novembre 2008 et reconduit pour une année la société GTS intervenant également en qualité de mandataire du groupement solidaire des entreprises ;

— d’un contrat (pièce X n°1) intitulé accord cadre n°50019432 signé le 19 décembre 2008 par FRANCE TELECOM et le 20 mai 2009 par la société X par lequel cette dernière agissant en qualité de mandataire du groupement solidaire des entreprises aux côtés des entreprises co-traitantes Scop ETEP et SLA s’est engagée à réaliser des prestations d’études, de câblage, de génie civil et interventions clients avec ou sans pose, dépose ou remplacement d’appuis sur l’unité d’intervention de Languedoc Roussillon secteur zone 4 ( Hérault Est) pour une durée maximale de 3 ans à compter du 1^er janvier 2009 ;

— d’un accord-cadre de sous-traitance n°34/022010 par lequel la société X a confié à la société GTS en qualité de sous-traitant l’exécution des prestations prévues dans l’accord-cadre sous la précision prévue à l’article 4-1 que ' X en transparence du contrat principal ne peut garantir le lissage régulier du volume et les quantités de commandes(…)'.

Invoquant les ruptures brutales sans préavis des deux contrats signés entre GTS et FRANCE TELECOM alors que la société GTS aurait multiplié les investissements financiers et humains et aurait été contrainte de devenir sous-traitante de la société X, bénéficiaire du marché sur la région Languedoc Roussillon, la société GTS mettait en demeure par lettre recommandée envoyée le 26 juillet 2013 :

— la société FRANCE TELECOM de réparer, par le versement de la somme de 77 859,99 euros TTC correspondant aux conséquences préjudiciables liées à l’obligation imposée à la société GTS par FRANCE TELECOM pour la période 2010-2011-2012 de ne plus travailler en direct mais de devenir sous-traitante de la société X, société choisie par FRANCE TELECOM en qualité de titulaire principale du marché pour l’ensemble de la région ;

— la société X de lui régler la même somme, correspondant aux travaux commandés mais n’ayant pu être facturés par le fait que celle-ci n’aurait jamais édité les attachements correspondant et qu’en outre la société GTS aurait délibéremment été utilisée par la société X comme 'variable d’ajustement de son activité ' lui permettant de rentabiliser au maximum ses équipes et imposant à cette dernière des délais de paiement 'invraisemblables’ la contraignant à céder au mois de mai 2012 son fonds de commerce pour un montant total de 90 000 euros soit en dessous de sa valeur estimée en 2009 à plus d'1 million d’euros.

Par exploit délivré les 21 et 25 mars 2014 la société GTS a fait assigner les sociétés X et ORANGE venant aux droits de FRANCE TELECOM, devant le tribunal de commerce de Montpellier, aux visas des articles 1147 et L 420-1 et L 420-2 du code de commerce aux fins de les voir condamner 'solidairement’ au paiement des sommes de :

—  77 859,99 euros TTC au titre des marchés non facturés

—  450 000 euros en réparation de son préjudice financier

—  3 000 euros au titre des frais irrépétibles

Par un jugement du 21 juillet 2014, le tribunal de commerce de Montpellier s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Marseille devant lequel l’instance a été reprise et qui a, par le jugement entrepris prononcé le 8 novembre 2016 :

Dit irrecevable comme prescrite l’action de la société GTS fondée sur la rupture brutale des relations établies et diligentée à l’encontre de la société ORANGE ;

Donné acte à la société X de ce qu’elle a procédé, après communication par la société GTS des justificatifs nécessaires, au paiement de la somme de 78 120 euros TTC au titre des marchés non facturés ;

Donné acte à la société X de l’extinction de la créance réclamée par la société GTS au titre des marchés non facturés ;

Débouté la société GTS de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

Condamné la société GTS à payer à la société X et à la société ORANGE venant aux droits de la société FRANCE TELECOM la somme de 1 000 euros chacune au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société GTS a interjeté appel de cette décision par déclaration reçue au greffe le 6 décembre 2016.

Par des conclusions n°2 signifiées via le réseau privé virtuel des avocats le 13 novembre 2019 la société GTS demande à la cour de :

Vu les articles L.442,I,5° et L.420-2 du Code de commerce,

Vu les pièces versées au débat,

DIRE ET JUGER recevable l’appel interjeté,

REFORMER en toutes ses dispositions le jugement du 8 novembre 2016,

ET SATUANT DE NOUVEAU :

I. DIRE ET JUGER que les sociétés X et FRANCE TELECOM ont abusé de la

dépendance économique dans laquelle se trouvait la société GTS à leur égard, et de leur position dominante, en lui imposant d’opérer en seule qualité de sous-traitant de la société

X et selon une grille tarifaire qui ne correspond pas à la valeur économique du

service rendu,

DIRE ET JUGER que les sociétés ORANGE et X ont mis en place une relation

commerciale complètement déséquilibrée et disproportionnée avec la société GTS se traduisant notamment par :

o Des ruptures brutales de relations commerciales établies

o Une dépendance économique flagrante

o Un abus de position dominante évident

o Une exécution déloyale du contrat se manifestant par :

— des retards de paiement excessifs

— une exécution fautive contractuelle du contrat

CONSTATER que les sociétés ORANGE et X ont fait une application totalement déloyale du contrat engageant leur responsabilité in solidum,

En conséquence,

CONDAMNER in solidum les sociétés X et FRANCE TELECOM à verser à la SARL GTS la somme de 700 000 euros en réparation de son préjudice financier;

CONDAMNER la société ORANGE au paiement de la somme de 700 000 euros en réparation du préjudice financier subi, du fait de l’exécution totalement déloyale des contrats par les requises,

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

— CONDAMNER in solidum les sociétés X et FRANCE TELECOM à verser à la SARL GTS la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du CPC, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par une ordonnance du 25 octobre 2018, confirmée par un arrêt du 14 juin 2019 sur déféré de la société ORANGE, les conclusions de cette dernière notifiées et déposées au greffe le 12 mars 2018 ont été déclarées irrecevables.

La société X a signifié le 4 mai 2017 via le réseau privé virtuel des avocats des conclusions d’intimé demandant à la cour :

Au vu des articles L 420-1 et L 420-2 du code de commerce, 1147 ancien du code civil et 564 du code de procédure civile,

De déclarer la société GTS mal fondée en son appel et l’en débouter,

De juger irrecevables les demandes de la société GTS afférentes au paiement des pénalités de retard et de l’indemnité forfaitaire prévues à l’article L 441-6 du code de commerce,

De confirmer le jugement du tribunal de commerce de Marseille du 8 novembre 2016 en toutes ses dispositions,

De débouter la société GTS de l’ensemble de ses demandes,

De condamner la société GTS au paiement d’une somme de 8 000 euros au titre des frais irrépétibles.

La clôture de l’insruction a été prononcée le 19 décembre 2019 et l’affaire initialement fixée au 13 février 2020 a été renvoyée à la demande conjointe des parties au 17 décembre 2020 date à laquelle elle a été mise en délibéré par mise à disposition au greffe au 19 mars 2021.

SUR QUOI,

LA COUR :

SUR LA PRESCRIPTION DE L’ACTION A L’ENCONTRE DE LA SOCIETE ORANGE

La société GTS soutient que son action n’est pas prescrite dès lors d’une part qu’elle n’a pas modifié le fondement juridique de ses demandes, l’article L 420-2 du code de commerce étant toujours visé et

que, d’autre part, ses conclusions tendent aux mêmes fins que l’acte introductif d’instance, la jurisprudence en pareil cas reconnaissant l’effet interruptif de la première action quand bien même ultérieurement la partie viserait un fondement juridique différent ; que le moyen tiré de la prescription, qui ne peut être relevé d’office par le juge, n’est plus soulevé puisque les conclusions de la société ORANGE opposant la prescription ont été déclarées irrecevables par l’arrêt de cette cour du 14 juin 2019.

La société X s’en rapporte à la justice sur la question de la prescription de l’action engagée à l’encontre de la société ORANGE par l’appelante.

Selon les dispositions de l’article 561 du code de procédure civile, en vertu de l’effet dévolutif de l’appel, tous les points du litige soumis au tribunal sont déférés à la connaissance de la cour à laquelle il revient de statuer à nouveau.

Par conséquent dès lors que l’appel général formé par la société GTS tend à remettre en cause la prescription de l’action engagée par elle à l’encontre de la société ORANGE et que le tribunal a considéré comme acquise, la cour est saisie du moyen de la prescription.

Les dispositions de l’article L.110-4 du Code de commerce prévoient que les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants se prescrivent par cinq ans.

Ce texte ne détermine pas le point de départ du délai qui est fixé par référence aux dispositions de l’article 2224 du Code civil selon lequel le délai de prescription des actions personnelles et mobilières commence à courir « à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer » soit en matière commerciale au moment où la prestation commandée a été exécutée.

En l’espèce, la société GTS se prévaut d’un accord cadre n° 46141328 (pièce n°4) dont seule une copie non signée est produite, conclu avec la société FRANCE TELECOM à effet au 2 janvier 2007 pour une durée de 3 ans, renouvelable par tacite reconduction par période de 12 mois ( article 6 durée), relatif à la réalisation de travaux de production et de maintenance des ouvrages de la boucle locale sur la région Marseille Provence dont elle indique sans être contredite utilement sur ce point que la société ORANGE y a mis fin au mois de janvier 2009 soit un an avant le terme prévu au 2 janvier 2010.

Dans le cadre de ce contrat la société GTS intervenait en qualité d’entrepreneur mandataire, assurant la permanence du contact avec FRANCE TELECOM ainsi que le règlement des sous-traitants des co-traitants ( article 15-1 et 15-4 du projet).

Si l’on considère comme acquise l’exécution de ce contrat en 2007 et 2008 que nul ne vient contredire, en l’absence de justification d’une manifestation directe auprès de FRANCE TELECOM postérieure au 31 janvier 2009, date à laquelle il a été mis un terme au contrat, c’est cette date qui doit être retenue comme étant le point de départ de la prescription applicable à l’action diligentée du chef de ce contrat.

La société GTS se prévaut également d’un contrat consenti au mois de novembre 2007 n° 416 44073 dont elle ne communique qu’un projet non signé, relatif à des travaux de jarretierrage confiés par FRANCE TELECOM d’une durée de 12 mois à compter du 5 novembre 2007, 'renouvelable si le bilan est positif' ( cf article 11 Durée) , 'deux fois par reconduction expresse et renégociation des prix à la demande de l’une ou l’autre des parties sans que la durée totale puisse excéder trois ans ' et dont le plan de prévention des risques annexé à ce contrat, produit par l’appelante en pièce n°38, indique que les travaux portent sur le périmètre géographique du Languedoc Roussillon.

La société appelante indique encore, sans être utilement contredite sur ce point, que la société

ORANGE a mis un terme à ce contrat à la fin du premier trimestre 2009 sans préavis et alors que celui-ci devait prendre fin en novembre 2009.

C’est donc la date du 31 mars 2009 qui doit être retenue comme point de départ de la prescription applicable à l’action diligentée du chef de ce contrat.

L’action diligentée par la société GTS devant le tribunal de commerce de Montpellier a été introduite par assignation délivrée le 21 et le 25 mars 2014 à l’encontre de la société SA ORANGE s’agissant d’une action en paiement et en responsabilité engagée sur les fondements de l’article 1147 du code civil et L 420-1 et L 420-2 du code de commerce, l’invocation devant la cour du fondement lié à l’article L 442-1,5°,dès lors que ces dispositions tendent aux mêmes fins, sont sans incidence sur la prescription.

Par conséquent le délai pour agir du chef des deux contrats arrivant à échéance respective au 31 janvier 2014 pour l’accord-cadre n° 46141328 et au 31 mars 2014 pour l’accord-cadre n° 416 44073, l’assignation délivrée le 21 et le 25 mars 2014 a valablement interrompu l’action engagée du chef du contrat n°416 44073 mais non l’action engagée du chef de l’accord-cadre n° 46141328 qui est prescrite.

Le jugement sera partiellement infirmé de ce chef.

SUR L’ABUS DE POSITION DOMINANTE

1- Le déséquilibre de la relation commerciale et sa rupture liée à des conditions commerciales injustifiées

La société GTS fait valoir que le caractère établi des relations commerciales avec FRANCE TELECOM est avéré tant par l’importance du chiffre d’affaires réalisé que par les moyens humains et matériels qu’elle a mis en oeuvre pour honorer les commandes passées par FRANCE TELECOM entraînant de ce fait une situation de dépendance économique ; que la rupture brutale des relations commerciales avant le terme des deux contrats signés avec la société FRANCE TELECOM résulte du non respect du préavis visé à l’article 6 de l’accord- cadre du 2 janvier 2007, l’appel d’offres invoqué en première instance par ORANGE au demeurant non produit n’étant pas assimilable à une lettre de dénonciation ; que l’accord relatif aux travaux de jarretiérage a été rompu à la fin du 1^er trimestre 2009 alors qu’il devait se poursuivre jusqu’au mois de novembre 2009 et qu’une reconduction sur une année supplémentaire était envisagée, ces deux ruptures n’ayant eu pour seul but que de relayer la société GTS au rang de sous-traitant pour lui imposer une baisse de tarifs.

La société X oppose qu’elle est un tiers extérieur à la relation liant ORANGE et GTS et qu’elle n’est pas l’auteur de la rupture imputée à ORANGE ; que le contrat signé entre ORANGE et X portait sur une autre région le Languedoc Roussillon de sorte que GTS ne peut pas soutenir que X lui aurait succédé ; que le contrat signé entre X et ORANGE n’a ni le même objet ni le même périmètre géographique que celui liant ORANGE à GTS ; qu’au surplus X n’ est pas à l’origine de la rupture du contrat la liant à GTS auquel celle-ci a mis fin unilatéralement par mail du 12 avril 2012 lorsqu’elle a vendu son activité le 26 avril 2012.

Sur ce,

Selon les dispositions de l’article L 420-2 du code de commerce dans sa version issue de la loi du 2 août 2005 applicable jusqu’au 5 juillet 2019 : ' Est prohibée, dans les conditions prévues à l’article L. 420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.

L’accord-cadre n°46141328 à effet au 2 janvier 2007 liant la société GTS à FRANCE TELECOM et auquel il a été mis un terme au mois de janvier 2009 ayant pour périmètre la région Provence Alpes Côte d’Azur, c’est avec raison que la société X oppose que celui-ci ne peut être invoqué à l’appui de l’abus de position dominante, le marché contractualisé avec FRANCE TELECOM portant sur la région du Languedoc Roussillon.

L’accord-cadre signé le 19 décembre 2008 par la société FRANCE TELECOM avec la société X a pour objet l’exécution de prestations d’Etudes, cablages, génie civil, interventions clients avec ou sans pose, dépose ou remplacements d’appuis' prestations décrites en termes plus généraux mais néanmoins équivalentes à celles qui font l’objet du contrat-cadre n°46144073 prenant effet au 5 novembre 2007 entre la société FRANCE TELECOM et la société GTS portant sur des 'travaux de jarretiérage et de compactage dans les répartiteurs habités et semi habités' l’une et l’autre correspondant à des prestations de câblages de téléphonie.

Le secteur d’intervention est également le même pour les deux contrats : Hérault Est unité du Languedoc Roussillon, la société X tout comme antérieurement la société GTS intervenant en qualité de mandataire des entreprises co-traitantes.

En signant le 19 décembre 2008 l’accord-cadre confiant à X le marché d’études et de cablages dans la région Hérault Languedoc Roussillon, il est incontestable que la société FRANCE TELECOM a mis un terme au marché n° 4614 4073 antérieurement confié à la société GTS dont l’annexe produite établit qu’il prévoyait une durée de travaux de 12 mois à compter du 5 novembre 2007 et alors que le projet, dont nul ne conteste la signature, prévoyait en son article 6 : ' une durée 'd’un an ferme liée au résultat du test mené au bout d’une période probatoire de 6 mois conditionnant la poursuite du contrat pour une nouvelle période de 6 mois (…) La possibilité de mettre fin à l’accord-cadre sans compensation aucune en cas d’insatisfaction récurrente en termes de fonctionnement (…) Et a contrario si le bilan est positif, l’exécution de l’accord-cadre sur l’ensemble de la première période annuelle, renouvelable ensuite deux fois par reconduction expresse et renégociation des prix à la demande de l’une ou l’autre des parties sans que sa durée totale ne puisse excéder trois ans.'

La relation contractuelle s’inscrivait donc dans une durée déterminée, son renouvellement devant être expresse, les conditions tarifaires étant soumises à renégociation entre les parties.

Nonobstant le fait que la preuve que GTS n’ait pas donné satisfaction à son contractant selon l’échéance contractuelle convenue fasse défaut, l’intention de FRANCE TELECOM d’inscrire la relation commerciale avec GTS dans un cadre précaire est corroborée par le fait que GTS, qui ne le conteste pas, a accepté le 14 mai 2008 aux termes d’une négociation avec la société FRANCE TELECOM, qu’une autre société, GMS en l’occurrence, devienne mandataire du marché en ses lieux et place.

De même il doit être observé que GTS ne conteste pas non plus qu’à cette même époque FRANCE TELECOM a manifesté son intention de lancer un nouvel appel d’offres auquel GTS a répondu par son intention d’y soumissionner sans toutefois y donner suite, alors que cette dernière était en situation de refuser d’être mise en concurrence dès lors que le bilan intermédiaire, au demeurant non produit, ne révélait aucun motif justifiant la dénonciation du contrat ce sur quoi elle ne s’explique pas.

Par conséquent si le caractère établi des relations commerciales entre les deux sociétés ne fait pas de doute en revanche, la preuve que la rupture ait été provoquée par le refus de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées n’est pas rapportée quand aucun élément ne vient éclairer les circonstances et le motifs de cette rupture et alors que la société GTS poursuivait ses négociations

avec la société FRANCE TELECOM dans le cadre d’un nouvel appel d’offres.

La société GTS ne saurait donc prospérer en ce moyen.

2- L’exploitation abusive d’une position dominante

La société GTS affirme que l’exploitation abusive d’une position dominante s’évince de la réalité économique qui établit que les deux sociétés opèrent sur un même marché pertinent sur lequel X occupe une position prépondérante imposant des conditions de vente discriminatoires à la société appelante tandis qu’ORANGE a rompu ses relations contractuelles uniquement dans le but d’imposer des tarifs plus bas à l’appelante sans que ses propres charges ne diminuent la plaçant dans une situation financière critique qui a rendu inutiles les investissements humains et financiers mis en oeuvre ;

La société X oppose que l’allégation d’exploitation abusive d’une position dominante implique une définition du marché pertinent pour évaluer la position occupée sur ce marché par l’entreprise dont les pratiques sont contestées or ORANGE intervient sur le marché des services de télécommunications alors que X et GTS interviennent sur le marché de la construction des réseaux électroniques et de télécommunication ; que la position dominante collective n’est pas davantage démontrée GTS n’invoquant au demeurant ni l’existence de liens ou facteurs de corrélations juridiques existants entre les entreprises ni la structure oligopolistique du marché, la possibilité de représailles ou l’absence de compétition potentielle ; que GTS ne démontre pas non plus l’existence d’indices concernant la structure du marché permettant de conclure que X serait en situation de quasi-monopole les arguments relevés au titre du chiffre d’affaire étant inopérants.

Sur ce,

La position dominante s’entend du pouvoir de faire obstacle à une concurrence effective et suppose que l’entreprise considérée occupe sur le marché une place prépondérante que lui assurent notamment l’importance des parts de marché qu’elle détient dans celui-ci , la disproportion entre celles-ci et celles des entreprises concurrentes, son statut de leadership et ses modes d’action commerciales.

Cependant la société FRANCE TELECOM n’intervenant pas sur le même marché que la société GTS, le grief d’abus de position dominante est inopérant à son encontre.

La société X opère sur le même marché que l’appelante et la part importante qu’elle occupe sur le marché du Sud-Est de la France n’est pas sérieusement contestable toutefois seul l’abus de position dominante est sanctionnable or il ne peut être déduit du contrat de sous-traitance proposé à la société GTS par la société X l’existence d’une pratique faussant le marché en appliquant à un partenaire commercial des conditions inégales : en effet l’obligation de s’adapter au flux de commandes sans engagement de lissage de la part de SOGETRELa été parfaitement assumée par la société GTS qui n’a jamais émis de réserve sur les volumes de commande, sa dénonciation du marché intervenue au mois d’avril 2012 étant motivée par des raisons liées à une rupture de confiance entre les deux sociétés du fait des retards de paiement imputables à X.

En outre aucun élément ne vient au soutien du fait que la grille tarifaire auquel le contrat de sous-traitance fait référence, ne correspondrait pas à la valeur des prestations réalisées.

Le grief d’abus de position dominante ne peut donc être retenu.

SUR L’EXPLOITATION ABUSIVE DE L’ETAT DE DEPENDANCE ECONOMIQUE

La société GTS soutient que l’exploitation abusive de l’état de dépendance économique imputable aux sociétés ORANGE et X est avérée par le fait qu’ aucun bilan négatif n’a été dressé, que le contrat cadre relatif aux travaux de jarretiérage a été dénoncé sans raison objective par ORANGE afin de l’évincer l’imposant en qualité de sous-traitant sur la région Languedoc-Roussillon ; qu’elle n’a en effet jamais choisi 'délibéremment' d’être le sous-traitant de la société X mais que la société ORANGE ayant délégué à X l’ensemble des lots à la suite de l’accord-cadre passé en 2009, la société GTS s’est trouvée démunie et a sollicité X qui lui a sous-traité les travaux de câblage et de raccordement à des prix extrêmement bas tout en refusant de procéder au paiement des travaux facturés ;

La société X oppose que la preuve de l’état de dépendance économique n’est pas non plus rapportée celle-ci ne pouvant être collective mais supposant la réunion de trois critères cumulatifs : une proportion suffisante du chiffre d’affaires réalisé avec le partenaire dominant non établie en l’espèce puisque GTS au cours de l’année 2009 a réalisé un chiffre d’affaires de 1 924 373 euros avec la société INEO en qualité de sous-traitant, qu’aucune clause d’exclusivité n’était imposée à GTS qui avait des solutions alternatives et qu’elle n’a jamais été contrainte de contracter avec X mais bien au contraire a sollicité X pour lui proposer ses services ; que l’abus d’exploitation d’une situation de dépendance économique par le fait de délais de paiement inacceptables n’est pas justifié ; qu’il n’est pas démontré que la prétendue exploitation abusive de la dépendance économique aurait eu pour objet ou pour effet d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence ;

Sur ce,

Selon les dispositions de l’article L420-2 du code de commerce : 'I. – Est prohibée, dans les mêmes conditions, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises:

2° De l’état de dépendance économique dans lequel se trouve, à son égard, une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente.

II. – Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.'

La société GTS fournit ses bilans pour les exercices clos durant les années 2006,2007, 2008, 2008, 2009 et 2010 mais ne communique aucun élément permettant d’apprécier la part de chiffre d’affaires réalisée avec ses anciens partenaires et, partant, l’importance de leur part de marché dans le chiffre d’affaires qu’elle a réalisé.

Elle ne donne pas non plus d’informations sur les facteurs l’ayant amenée à renoncer à poursuivre l’appel d’offres lançé par FRANCE TELECOM quand elle disposait de la possibilité de se comporter de manière indépendante sur le marché et quand il est établi par un mail du 19 janvier 2010 que la société GTS a directement contacté X pour ' lui proposer ses services en qualité de sous-traitant dans un ou plusieurs de ses domaines d’interventions ' et que la société GTS restait donc libre de trouver des alternatives au marché qui lui était proposé de sorte que la réalité d’une situation de dépendance économique n’est nullement établie et que ce grief ne peut là encore prospérer.

SUR L’EXECUTION DELOYALE DU CONTRAT

La société GTS soutient qu’elle est fondée à se prévaloir de la faute des sociétés intimées qui ont mis un terme aux deux contrats avant l’échéance, les appels d’offres ne pouvant être considérés comme des préavis et du fait qu’elle a dû maintenir des coûts salariaux et humains très importants par le fait d’ORANGE, en pure perte et alors que la société X avec une parfaite mauvaise foi lui a

fait subir des retards de paiements inacceptables à partir de l’année 2010, la contraignant à mettre en vente son activité en 2012 à un prix très inférieur à celui estimé en 2009 alors que son chiffre d’affaires s’élevait à prèsde 2 millions d’euros.

La société X oppose que GTS est seule à l’origine du retard de paiement allégué puisqu’elle a attendu le 14 mars 2016 pour adresser à X les justificatifs demandés ; que surabondamment le calcul du préjudice financier est fantaisiste car GTS n’a pas évalué son préjudice en considération de sa marge brute, que la baisse du chiffre d’affaires alléguée en 2009 ne peut pas être imputée à X qui a contracté avec GTS en 2010, que les demandes fondées sur les dispositions de l’article L 441-6 sont irrecevables et en tous cas infondées.

Sur ce,

Il a été répondu au grief formulé à l’encontre de la société FRANCE TELECOM du chef de la rupture du contrat partant la déloyauté n’est pas établie.Aucune inexécution contractuelle n’étant imputable à la société FRANCE TELECOM il ne peut être fait droit à la demande de la société GTS de ce chef.

Il est en revanche démontré par tous les mails adressés par la gérante de la société GTS à partir du mois de décembre 2010 jusqu’au 20 avril 2012, date à laquelle la société GTS a dénoncé sa collaboration, à la société X, que cette dernière a adressé des demandes récurrentes de paiement en y joignant les états récapitulatifs des situations, les relevés de travaux quotidiens afin d’obtenir le règlement des situations, auxquelles la société X n’a jamais répondu avant d’être attraite à la cause.

Les courriels caractérisent la situation de détresse de la société GTS dont la gérante indiquait notamment le 11 août ' la trésorerie souffre, l’encours s’élève à plus de 70 000 euros , quand serons nous payés ''

Ils démontrent également que la société GTS, n’obtenant aucune réponse de X, a sollicité la médiation de FRANCE TELECOM qui a provoqué une réunion avec la société X sur ce sujet indiquant que de son côté FRANCE TELECOM était à jour de tous ses paiements.

Par conséquent le silence opposé par X à la demande d’exécution de ses obligations par la société GTS caractérise une évidente déloyauté aggravée par sa mauvaise foi manifeste puisque la société X n’ a pas hésité à répondre à la mise en demeure qui lui a été adressée préalablement à l’assignation qu’ elle n’aurait obtenu que ' très tardivement les justifications des attachements' quand les éléments du dossier établissent qu’elle disposait de toutes les situations de travaux non réglées et de toutes les justifications y afférentes dès le début des réclamations présentées par la société GTS à X en 2011 après qu’un état complet des situations lui ait été transmis par mail au mois de décembre 2010.

Cette déloyauté a contraint la société GTS à mobiliser du personnel pour adresser les relances, rompant la confiance avec son donneur d’ordre, la laissant pendant plus de 3 ans dans l’incertitude de son crédit et la contraignant à réclamer son dû alors qu’aucun manquement ne lui a jamais été opposé.

Ce préjudice sera réparé par une somme de 10 000 euros, le jugement étant infirmé de ce chef.

Aucune demande n’étant formée par la société GTS afférente au paiement des pénalités de retard et de l’indemnité forfaitaire prévues à l’article L 441-6 du code de commerce il n’y a pas lieu de statuer sur ce point.

[…]

Sur infirmation du jugement, la société X sera condamné à régler une somme de 5 000 euros à la société GTS au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement du chef de la prescription, du rejet de la demande formée au titre de l’exéction déloyale du contrat et des frais irrépétibles ;

Statuant à nouveau,

Dit recevable comme non prescrite l’action de la société GTS fondée sur la rupture des relations établies et diligentée à l’encontre de la société FRANCE TELECOM aux droits de laquelle vient la société ORANGE du chef de l’accord-cadre 461 44073 ;

Au fond, l’en déboute ;

Condamne la société X à régler à la société GTS la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

Condamne la société X à régler à la société GTS une somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles ;

Confirme le jugement pour le surplus de ses dispositions ;

Condamne la société X aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LA PRESIDENTE