Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 16 DECEMBRE 2021

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/08984 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDUY6

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 23 Avril 2021 – Tribunal judiciaire de PARIS – RG n° 21/53195

APPELANTE

SCI TOGAR agissant poursuites et diligences de son représentant en exercice légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e X Y de l’AARPI Y-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

Assistée par M^e Lucile CAPELLARI, avocat au barreau de LILLE

INTIMEES

S.A.R.L. BOGGI FRANCE représentée par son gérant domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Bruno REGNIER de la SCP SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

Assistée par M^e Edouard BILLEMAZ, avocat au barreau de LYON

Société INTESA SANPAOLO SPA prise en son établissement sis […]

[…]

[…]

Représentée et assistée par M^e Elie AZEROUAL de l’ASSOCIATION TARDIEU GALTIER LAURENT DARMON associés, avocat au barreau de PARIS, toque : R010

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 Novembre 2021, en audience publique, rapport ayant été fait par M^me Michèle CHOPIN, Conseillère conformément aux articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre

Thomas RONDEAU, Conseiller

Michèle CHOPIN, Conseillère

Greffier, lors des débats : Lauranne VOLPI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre et par Lauranne VOLPI, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat du 22 décembre 2017, la sci Togar a loué à la société Boggi France à compter du 1er mars 2018 un local situé […] à Lille pour y exploiter un magasin de vêtements.

Le 8 mars 2018, la société de droit italien Intesa San Paolo a consenti au bénéfice de la société Togar une garantie à première demande pour un montant maximum de 91.667 euros.

A compter du mois de mars 2020, la société Boggi France a cessé de régler les loyers invoquant la crise sanitaire de Covid 19 et la fermeture de son magasin. Au 19 avril 2021, sa dette locative s’élevait à la somme de 248.271,45 euros.

Par lettre du 7 avril 2021, la société Togar a entendu mettre en 'uvre la garantie à première demande et a demandé à la société Intesa San Paolo de lui régler la somme de 91.667 euros.

Par exploit du 19 avril 2021, la société Boggi France a fait assigner les sociétés Togar et Intesa San Paolo devant le juge des référés afin de lui demander de :

— constater que la mise en 'uvre de la garantie à première demande par la société Togar constitue un trouble manifestement illicite ;

— par conséquent, interdire à la société Intesa San Paolo de procéder au paiement de la somme de 91.667 euros.

Par ordonnance du 23 avril 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris a :

— jugé l’action de la société Boggi France recevable,

— interdit à la société de droit italien Intesa San Paolo de régler la somme de 91.667 euros appelée par la société Togar le 7 avril 2021 dans le cadre de la mise en 'uvre de la garantie autonome à première demande du 8 mars 2018,

— dit que la société Intesa San Paolo ne devra pas régler cette somme avant l’expiration d’un délai de deux mois suivant le jour où la mesure de police administrative prévue à l’article 14 de la loi du 14 novembre 2020 aura pris fin,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné la société Togar à payer à la société Boggi France la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

— débouté la société de droit italien Intesa San Paolo de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur la question de la recevabilité, le premier juge a retenu que, bien qu’il s’agisse d’une garantie autonome, la société Boggi avait bien un intérêt à agir puisque c’est sur elle que pèsera in fine la charge de la dette garantie.

Sur le fond, il a retenu que la mise en oeuvre de la garantie visait essentiellement à voir payer des loyers échus à compter du 17 octobre 2020, soit la période à laquelle s’applique la loi du 14 novembre 2020, alors que l’article 14 de cette loi interdit à un bailleur de mettre en oeuvre une sûreté personnelle durant la période protégée, de sorte que la mise en oeuvre de ladite garantie constitue bien un trouble manifestement illicite.

Par déclaration en date du 10 mai 2021, la société Togar a interjeté appel de cette décision, critiquant l’ordonnance en toutes ses dispositions sauf en ce qu’elle a débouté la société de droit italien Intesa San Paolo de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions communiquées par la voie électronique le 27 août 2021, elle demande à la cour, au visa de l’article 835 du code de procédure civile, de :

— infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 23 avril 2020 ;

— dire irrecevable la demande de la société Boggi France en raison d’un défaut d’intérêt agir, et subsidiairement la dire mal-fondée ;

— débouter la société Boggi France de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, celle-ci ne faisant pas la preuve d’un trouble manifestement illicite ;

— débouter la société Intesa San Paolo de l’ensemble de ses demandes contraires aux demandes de la société Togar ;

— condamner par provision la société Intesa San Paolo au versement la somme de 91.667 euros montant de la garantie autonome à première demande ;

— condamner la société Boggi France à payer à la société Togar une provision d’un montant de 280.771,37 euros correspondant aux loyers et provision sur charges selon décompte provisoirement arrêté au 28 août 2021, en l’absence de condamnation de la société Intesa San Paolo et de 189.104,37 euros en cas de condamnation de celle-ci au montant de la garantie ;

- condamner par provision la société Boggi France à payer à la société Togar les intérêts prorata temporis à compter de la date d’exigibilité de chaque échéance au taux de la Banque de France

majoré de 4 points conformément aux clauses du bail ;

— condamner par provision la société Boggi à payer à la société Togar une somme à titre principal de 28.077 euros et à titre subsidiaire la somme de 18 910 euros.

— en tout état de cause, condamner la société Boggi France à payer la société Togar une somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’en tous les frais et dépens de première instance et d’appel dont distraction pour ceux le concernant au profit de Maître X Y.

La société Togar expose notamment que :

— la garantie autonome est indépendante du contrat qu’elle garantit et la société Boggi France n’est ni partie à cette garantie ni débitrice de la société Togar au titre de cette garantie,

— la société Boggi France n’avait donc pas d’intérêt à agir et c’est à tort que le premier juge a considéré que cet intérêt à agir résultait de l’article 14 de la loi du 14 novembre 2020 interdisant au bailleur de mettre en oeuvre une sûreté personnelle,

— la société Boggi France n’a en réalité qu’un intérêt à agir futur, puisque la société Intesa San Paolo ne pourra pas agir contre elle tant qu’elle n’aura pas payé la garantie,

— sa demande est donc irrecevable,

— il ne peut être fait échec à une garantie autonome que s’il est prouvé cumulativement, et non alternativement comme l’a retenu le premier juge, que cet appel en garantie est manifestement frauduleux et qu’il existe une collusion entre le garant et le bénéficiaire,

— par son caractère autonome, la garantie à première demande n’est pas concernée par l’article 14 de la loi du 14 novembre 2020 interdisant à un bailleur de mettre en oeuvre une sûreté personnelle durant la crise sanitaire,

— par ailleurs, la loi du 14 novembre 2020 ne s’applique qu’à compter du 17 octobre 2020,

— même en imputant les versements effectués par la société Boggi France en priorité sur les loyers échus avant cette date, sa dette au 17 octobre 2020 s’élevait à la somme de 68.376 euros,

— la mise en oeuvre de la garantie pour ce montant n’est donc pas un trouble manifestement illicite,

— en tout état de cause, l’ordonnance rendue précise que la société Intesa San Paolo pourrait payer la garantie autonome deux mois après la fin des mesures sanitaires affectant l’activité de la société Boggi France,

— en l’espèce, le magasin exploité par la société Boggi France a rouvert le 19 mai 2021 et plus aucune jauge ne s’applique depuis le 30 juin 2021 de sorte que la garantie aurait donc du être mise en oeuvre au plus tard le 30 août 2021,

— la société Boggi France s’oppose toujours au paiement de la garantie au motif que son activité serait toujours affectée par des mesures sanitaires, telle l’obligation du port du masque, qui n’ont pourtant qu’un impact limité sur son activité,

— ni l’ordonnance du 25 mars 2020, ni la loi du 14 novembre 2020 n’ont mis fin à l’exigibilité des loyers, interdisant seulement aux bailleurs de poursuivre la résiliation du bail,

— l’activité de la société Boggi France n’a pas totalement cessé durant la crise sanitaire, puisqu’elle pouvait par exemple faire du 'click and collect',

— aucun fondement juridique ne permet à la société Boggi France d’échapper au paiement des loyers échus durant la crise sanitaire :

• l’exception d’inexécution ne s’applique pas, puisque la société Togar a toujours rempli son obligation de délivrance ;

• la force majeure non plus, puisque la société Boggi France n’était pas dans l’impossibilité absolue de payer ses loyers et qu’une épidémie n’est pas un événement imprévisible ;

• la perte de la chose louée encore moins puisque la société Boggi France pouvait toujours accéder au local et l’exploiter, par exemple via le 'click and collect’ ;

— par conséquent, la société Boggi France sera condamnée à payer sa dette locative, d’un montant de 280.771,37 euros au 28 février 2021, exigible depuis le 30 août 2021 au plus tard.

Par conclusions communiquées par la voie électronique le 29 juillet 2021, la société Boggi France demande à la cour, au visa de la loi no 2020-1379 du 14 novembre 2020, de l’article 1er du décret no 2020, des articles 834 et 835 du code de procédure civile, de l’article 2321 du code civil, de :

— débouter la société Togar de son appel ;

— confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 23 avril 2020 ;

— et donc, dire recevable la société Boggi France en son assignation ;

— constater que l’appel de la garantie à première demande du 8 mars 2018 formulé par la société Togar constitue un abus manifeste ;

— constater que l’appel de la garantie à première demande du 8 mars 2018 formulé par la société Togar constitue un trouble manifestement illicite pour la société Boggi France qu’il

convient de faire cesser ;

— par conséquent, ordonner l’interdiction de procéder au paiement par la société Intesa San Paolo de la somme de 91.667 euros en application de l’appel de la garantie à première demande du 8 mars 2018 ;

— condamner la société Togar à verser 2.000 euros à la société Boggi France au titre des frais de première instance et à l’intégralité des dépens ;

— en toute hypothèse, condamner la société Togar au paiement d’une indemnité de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel et aux entiers dépens de première instance et d’appel en admettant la scp Regnier Bequet Moisant au bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

La société Boggi France expose notamment que:

— un donneur d’ordre a bien intérêt à s’opposer au paiement de la garantie, en raison du recours subrogatoire du garant contre le donneur d’ordre,

— c’est donc à tort que la société Togar prétend que l’intérêt à agir de la société Boggi France ne serait pas actuel mais futur,

— en effet, la société Boggi France dispose bien d’un intérêt né et actuel à agir en référé pour prévenir le dommage imminent que constituerait pour elle le paiement de la garantie,

— la loi du 14 novembre 2020 s’applique aux loyers échus avant le 17 octobre 2020 et les sommes versées par la société Boggi France à la société Togar en 2020 ont été imputées, à sa demande, sur les loyers dus avant cette date, qui ont donc été intégralement payés,

— lorsque la société Togar a actionné la garantie autonome le 19 avril 2021, elle l’a donc fait au titre de loyers échus durant la période protégée par la loi et par conséquent, en application de l’article 14 de la loi du 14 novembre 2020, la mise en oeuvre de la garantie autonome était manifestement illicite,

— par ailleurs, en application des dispositions de l’article 2321 du code civil, le garant ne doit pas payer en cas 'd’abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre', ces conditions étant alternatives,

— en l’espèce, la demande de paiement de la garantie par la société Togar, en violation de la loi du 14 novembre 2020, constitue bien un abus,

— la société Togar prétend que la période protégée serait terminée depuis le 19 juillet 2021, soit deux mois après la réouverture des commerces,

— cependant, la fermeture des commerces n’est pas la seule mesure administrative visée par la loi du 14 novembre 2020 et au jour des conclusions, l’activité de la société Boggi France est toujours affectée par d’autres mesures administratives comme l’obligation du port du masque et une jauge de capacité d’accueil,

— ces mesures sont prises sur le fondement de l’article L. 3131-17 du code de la santé publique qui est visée par l’article 14 de la loi du 14 novembre 2020,

— La période protégée n’a donc pas pris fin et la garantie autonome ne peut pas être mise en oeuvre,

— en raison de la situation sanitaire, la société Boggi France est en droit de demander la révision du loyer sur le fondement de l’imprévision de l’article 1195 du code civil,

— la bonne foi de la société Boggi France, qui a versé plus de 337. 000 euros de loyers et charges depuis le début de la crise sanitaire, est incontestable,

— le magasin de la société Boggi France ayant été fermé pendant plusieurs mois, la perte partielle de la chose louée, au sens de l’article 1722 du code civil peut être constatée,

— Il résulte de l’ensemble que l’exigibilité et le montant des loyers est sérieusement contestable.

Par conclusions communiquées par la voie électronique le 27 juillet 2021, la société Intesa San Paolo demande à la cour, au visa des articles 2321 du code civil et 835 du code de procédure civile, de :

— lui donner acte de ce qu’elle s’en rapporte à la décision à intervenir quant à l’existence d’un abus manifeste du bénéficiaire de la garantie autonome à première demande du 8 mars 2018 et d’un trouble manifestement illicite consécutif à sa mise en 'uvre,

— dire qu’en cas d’infirmation de l’ordonnance entreprise, la société Intesa San Paolo disposera d’un délai de 7 jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir pour procéder au règlement de la somme accordée au titre de la garantie susvisée,

— condamner tout succombant à payer à la société Intesa San Paolo une somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et statuer ce que de droit sur les dépens.

La société Intesa San Paolo expose en résumé qu’elle s’en remet à la cour et qu’elle est prête à payer la garantie si l’ordonnance entreprise était infirmée.

Il sera renvoyé aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE LA COUR

sur la qualité pour agir de la société Boggi France

L’article 122 du code de procédure civile dispose que «constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée ».

L’article 2321 du code civil indique que « la garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige en considération d’une obligation souscrite par un tiers à verser une somme soit à première demande soit suivant des modalités convenues. Le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre».

La sci Togar considère ainsi que la société Boggi ne dispose d’aucun intérêt à agir pour contester la mise en jeu de la garantie à première demande dans la mesure où elle est un tiers au sens de l’article 2321 du code civil.

Cependant le donneur d’ordre d’une garantie à première demande a intérêt à se prémunir contre les conséquences dommageables qui résulteraient nécessairement pour lui d’un paiement indu et notamment d’une mise en oeuvre abusive ou frauduleuse de la garantie, sans qu’il soit besoin d’examiner d’autres moyens.

L’ordonnance rendue sera confirmée sur ce point.

Sur le trouble manifestement illicite

L’article 835 du code civil dispose que 'Le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.'

Aux termes de l’article 2321 du code civil, «'la garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues. Le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre. Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie'».

Le bénéficiaire doit respecter strictement les conditions de forme et de rédaction de l’appel de la garantie, qui sont la contrepartie de l’autonomie de la garantie, et le garant doit vérifier l’apparente

régularité de la demande qui lui est adressée avant de payer.

Il est constant qu’en matière de garantie autonome, la seule allégation de l’abus ou de la fraude n’est pas une contestation sérieuse. Seule l’est l’abus ou la fraude manifestes.

Enfin, une garantie autonome à première demande est indépendante du contrat de base, ce dont il résulte que les conditions d’exécution de ce contrat et l’existence ou non des manquements allégués du bénéficiaire de la garantie sont dépourvus d’incidence pour l’appréciation des droits de ce dernier, auquel aucune exception tirée de celles-ci n’est opposable.

En l’espèce, il résulte clairement des termes des actes susvisé que:

— la banque Intesa Sanpaolo a émis le 8 mars 2018 une garantie à première demande à effet au 1er mars 2018 expirant au plus tard le 29 février 2028, d’un montant maximum de 91.667 euros,

— selon décompte produit par le bailleur, la mise en oeuvre de la garantie est recherchée pour le montant de 248.271, 45 euros, étant précisé que cette somme est relative à la période allant du 1er trimestre 2020 jusqu’au 2e trimestre 2021,

— il est incontestable que le complément de loyer du 1er trimestre 2020, le loyer du 2e trimestre 2020 et une partie du loyer du 3e trimestre 2020 ont été réglés, de sorte que les sommes recherchées s’entendent des arriérés dus à compter d’une partie du 3e trimestre 2020 jusqu’au 2e trimestre 2021,

— par ailleurs, la sci Togar expose seulement sur ce point que la garantie est indépendante de toute considération relative à la période dite protégée instaurée par l’article 14 de la loi no 2020-1379 du 14 novembre 2020, à compter du 17 octobre 2020,

— de la sorte, la demande mobilisation de la garantie concerne nécessairement des loyers et charges courant sur une période dite protégée, et précisément la période visée par le décompte d’arriérés est concernée par la protection de l’article 14 à compter du 4e trimestre 2020,

— or, force est de constater que, s’agissant d’une période partant du 3e trimestre 2020 et allant jusqu’au 2e trimestre 2021, les mesures de police administratives, ainsi que l’a justement apprécié le premier juge, ont concerné l’ensemble de la période, de sorte que les sommes ne bénéficiant pas de la protection représentent moins d’un trimestre de loyers et charges alors que la somme de 91.667 euros, objet de la garantie, excède le loyer d’un seul trimestre.

Dès lors, il s’en déduit a minima que la garantie mise en oeuvre dans ces conditions constitue bien un trouble manifestement illicite, issu d’une violation des dispositions de l’article 14 de la loi no 2020-1379 du 14 novembre 2020 qui prohibe la mise en oeuvre des sûretés personnelles pour ces loyers et charges, de sorte que l’appel de la garantie constitue un abus manifeste du bénéficiaire et que le garant n’est pas tenu au paiement.

Ainsi, il y a lieu de confirmer l’ordonnance entreprise ainsi que sur les mesures entreprises pour faire cesser ce trouble manifestement illicite.

—  sur la demande de provision de la sci Togar

Selon l’article 834 du code de procédure civile, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

Selon l’article 835 du même code, le président du tribunal judiciaire peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui

s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

L’article 14 de la loi du 14 novembre 2020 dispose que :

« I. – Le présent article est applicable aux personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique affectée par une mesure de police administrative prise en application des 2° ou 3° du I de l’article 1er de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire ou du 5° du I de l’article L. 3131-15 du code de la santé publique, y compris lorsqu’elle est prise par le représentant de l’Etat dans le département en application du second alinéa du I de l’article L. 3131-17 du même code. Les critères d’éligibilité sont précisés par décret, lequel détermine les seuils d’effectifs et de chiffre d’affaires des personnes concernées ainsi que le seuil de perte de chiffre d’affaires constatée du fait de la mesure de police administrative.

II. – Jusqu’à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la date à laquelle leur activité cesse d’être affectée par une mesure de police mentionnée au I, les personnes mentionnées au même I ne peuvent encourir d’intérêts, de pénalités ou toute mesure financière ou encourir toute action, sanction ou voie d’exécution forcée à leur encontre pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où leur activité est ou était ainsi affectée.

Pendant cette même période, les sûretés réelles et personnelles garantissant le paiement des loyers et charges locatives concernés ne peuvent être mises en 'uvre et le bailleur ne peut pas pratiquer de mesures conservatoires.

Toute stipulation contraire, notamment toute clause résolutoire ou prévoyant une déchéance en raison du non-paiement ou retard de paiement de loyers ou charges, est réputée non écrite.

III. – Le II ne fait pas obstacle à la compensation au sens de l’article 1347 du code civil.

IV. – Le II s’applique aux loyers et charges locatives dus pour la période au cours de laquelle l’activité de l’entreprise est affectée par une mesure de police mentionnée au I.

Les intérêts ou pénalités financières ne peuvent être dus et calculés qu’à compter de l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du II.

En outre, les procédures d’exécution qui auraient été engagées par le bailleur à l’encontre du locataire pour non-paiement de loyers ou de charges locatives exigibles sont suspendues jusqu’à la date mentionnée au même premier alinéa. […]

VII. – Le présent article s’applique à compter du 17 octobre 2020. »

Pour être éligible aux mesures prévues par ce texte, une personne physique ou morale doit donc avoir fait l’objet d’une mesure de police administrative en application des 2° ou 3° du I de l’article 1er de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire ou du 5° du I de l’article L. 3131-15 du code de la santé publique et remplir des critères qui ont été précisés par le décret n° 2020-1766 du 30 décembre 2020.

La loi du 9 juillet 2020 dispose, en son article 1er, dans sa rédaction issue de la loi du 14 novembre 2020 elle-même, en vigueur le 15 novembre 2020, que :

« I. – A compter du 11 juillet 2020, et jusqu’au 1er avril 2021 inclus, le Premier ministre peut, par décret pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, dans l’intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l’épidémie de covid-19 :

2° Réglementer l’ouverture au public, y compris les conditions d’accès et de présence, d’une ou de plusieurs catégories d’établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion, à l’exception des locaux à usage d’habitation, en garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité.

La fermeture provisoire d’une ou de plusieurs catégories d’établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunions peut, dans ce cadre, être ordonnée lorsqu’ils accueillent des activités qui, par leur nature même, ne permettent pas de garantir la mise en 'uvre des mesures de nature à prévenir les risques de propagation du virus ou lorsqu’ils se situent dans certaines parties du territoire dans lesquelles est constatée une circulation active du virus ;

3° Sans préjudice des articles L. 211-2 et L. 211-4 du code de la sécurité intérieure, réglementer les rassemblements de personnes, les réunions et les activités sur la voie publique et dans les lieux ouverts au public ; […] »

L’article L. 3131-15 du code de la santé publique dispose, dans sa rédaction applicable à la cause, que :

« I.- Dans les circonscriptions territoriales où l’état d’urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique : […]

5° Ordonner la fermeture provisoire et réglementer l’ouverture, y compris les conditions d’accès et de présence, d’une ou plusieurs catégories d’établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion, en garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ; […] ».

En l’espèce, la sci Togar ne conteste pas que la société Boggi France, qui exerce une activité de vente de vêtements, ait fait l’objet d’une mesure de réglementation de l’accès du public ni qu’elle soit éligible aux conditions de l’article 14 de la loi du 14 novembre 2020.

Elle soutient en revanche qu’elle a pu exercer son activité par le click and collect.

Or, le III de l’article 1er du décret du 30 décembre 2020 précité prévoit expressément que, pour les entreprises ayant fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public, le chiffre d’affaires du mois de novembre 2020 n’intègre pas le chiffre d’affaires réalisé sur les activités de vente à distance avec retrait en magasin ou livraison.

En conséquence, la société Boggi France, dont le chiffre d’affaires sur le dernier exercice clos est de 14.356.388 euros, a perdu au moins 50% de son chiffre d’affaires, ces chiffres résultant de la déclaration sur l’honneur de la société Boggi France, telle que prévue par l’article 2 du décret no 2020-1766 du 30 décembre 2020.

Ce texte prévoit, ainsi qu’il a été vu, que jusqu’à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la date à laquelle leur activité cesse d’être affectée par une mesure de police administrative, les personnes morales éligibles ne peuvent encourir « toute action […] pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où leur activité est ou était ainsi affectée ».

Cette protection s’applique « aux loyers et charges locatives dus pour la période au cours de laquelle l’activité de l’entreprise est affectée par une mesure de police mentionnée au I ».

Au vu de ce qui précède par conséquent, la demande de provision se heurte à une contestation sérieuse, aucune action en paiement des loyers de la période « protégée » n’étant possible.

Le sort des dépens et des frais irrépétibles a été exactement tranché par le premier juge.

La sci Togar , dont les demandes sont rejetées, sera tenue aux dépens d’appel.

Ce qui est jugé en cause d’appel commande de condamner l’appelante à indemniser les intimées de leurs frais non répétibles exposés.

PAR CES MOTIFS

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise,

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision de la sci Togar

Condamne la sci Togar aux dépens d’appel, dont distraction en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

Condamne la sci Togar à payer à la société Boggi France et à la société Intesa San Paolo, chacune, la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La Greffière, La Présidente,