Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRET DU 26 MAI 2021

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/12102 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6UWQ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 Mai 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F 17/04000

APPELANT

Monsieur Z-A X

[…]

[…]

Représenté par M^e Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

INTIMEE

SAS KNCO

[…]

[…]

Représentée par M^e Marc PATIN, avocat au barreau de PARIS, toque : C1988

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 29 Mars 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Nicolas TRUC, Président, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Nicolas TRUC, Président de Chambre

Madame Véronique BOST, Vice Présidente placée faisant fonction de Conseillère par ordonnance du Premier Président en date du 17 décembre 2020

Madame Florence OLLIVIER, Vice Présidente placée faisant fonction de Conseillère par ordonnance du Premier Président en date du 17 décembre 2020

Greffier, lors des débats : M. Julian LAUNAY

ARRET :

— Contradictoire

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Monsieur Nicolas TRUC, Président de Chambre et par Monsieur Julian LAUNAY, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. Z-A X été engagé par contrat à durée indéterminée à temps plein en qualité d’attaché commercial à compter du 20 septembre 2010, moyennant une rémunération mensuelle composée d’une partie fixe d’un montant brut de 1300 euros et d’une partie variable représentant 6% du chiffre d’affaires, par la SAS Knco, ayant pour activité le design et la commercialisation de montures de lunettes.

M. X qui a été en arrêt de travail à compter du 10 octobre 2016, a été licencié pour insuffisance professionnelle par lettre du 28 octobre 2016.

Le Conseil de prud’hommes de Paris, saisi le 26 mai 2017 par M. X en contestation de son licenciement et en vue d’obtenir le paiement de divers rappels de rémunération et indemnités, a rejeté toutes ses demandes suivant jugement du 24 mai 2018, notifié le 11 octobre 2014 et dont le salarié a relevé appel par déclaration de son conseil du 26 octobre 2018.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 25 janvier 2021, M. X, concluant à l’infirmation de la décision prud’homale, demande que le statut de VRP lui soit reconnu et qu’il lui soit alloué, avec intérêts au taux légal, les sommes suivantes :

— Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse . . . . . . . . . . . . . . .35 000,00 €

— indemnité compensatrice de préavis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 045,00 €

— Indemnité compensatrice de congés payés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .604,50 €

— Contrepartie financière à la clause de non-concurrence . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 762,00 €

— Congés payés afférents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .676,00 €

— indemnité de clientèle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 229,00 €

— Article 700 du code de procédure civile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 500,00 €

Au soutien de ses demandes, l’appelant fait valoir en substance que :

— aucun objectif commercial ne lui a été fixé,

— l’insuffisance de ses résultats commerciaux n’est pas démontrée,

— le grief selon lequel il ne parviendrait pas à exécuter ses fonctions n’a aucun fondement,

— il remplissait toutes les conditions du statut de VRP,

— il n’a été libéré de la clause de non-concurrence que postérieurement à l’échéance de la période de protection.

Dans ses écritures notifiées le 18 décembre 2019, la société Knco conclut au bien-fondé du licenciement de M. X dont elle tient l’insuffisance professionnelle pour avérée, en dépit des mesures de soutien dont il a bénéficié et des alertes qui lui ont été adressées et qu’elle attribue à une baisse de motivation.

Elle dénie par ailleurs à M. X la qualité de VRP dès lors qu’il n’avait qu’une activité de visite de la clientèle, comme le bénéfice de la clause de non-concurrence du fait qu’en arrêt-maladie à partir du 26 septembre 2016, il n’a jamais retravaillé depuis, bénéficiait d’indemnités de la caisse primaire d’assurance maladie ne se cumulant avec aucune autre rémunération et a été délié de son obligation de non-concurrence par lettre du 30 octobre 2017.

L’intimée sollicite ainsi la confirmation de la décision prud’homale, le rejet de toutes les demandes de l’appelant et sa condamnation au paiement de 3 000 euros en application de l’article700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 21 février 2021.

Il est renvoyé pour plus ample exposé aux écritures des parties visées ci-dessus.

MOTIFS

1) Sur le licenciement

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée :

« (') Alors que pendant plusieurs années la qualité de votre travail était satisfaisante, il apparaît que depuis plusieurs mois vous ne parvenez presque plus à exécuter votre contrat de travail et à satisfaire vos obligations contractuelles.

Tout d 'abord vous ne parvenez presque plus a vendre nos produits.

Du 23 au 29 aout 2016, vous avez vendu seulement 62 montures de lunettes, là ou vos collègues de travail en ont vendu en moyenne 151.

Du 30 août au 5 septembre 20] 6, vous avez vendu seulement 72 montures de lunettes, là ou vos collègues de travail en ont vendu en moyenne 207.

Du 6 au l2 septembre 2016, vous avez vendu seulement 52 montures de lunettes, là où vos collègues de travail en ont vendu en moyenne 246 et au minimum l31-

Du l3 au l9 septembre 20l6, vous avez vendu seulement l monture de lunettes, la ou vos collègues de travail en ont vendu en moyenne 278 et au minimum I25.

Du 20 au 26 septembre 2016, vous avez vendu seulement 3 montures de lunettes, là où vos collègues de travail en ont vendu l74 en moyenne et au minimum 73.

Ainsi au cours du mois de septembre jusqu’au 26, vous avez vendu 128 montures delunettes la où vos collègues de travail en ont vendu en moyenne 908 et au minimum 586.

Vos chiffres de ventes de ces dernières semaines ne sont que la conclusion d’une dégradation constante et régulière de votre activité qui a commencé au début de l’année 2015, s 'est accentuée au cours de l’année 201 6pour atteindre son paroxysme au mois de septembre 2016.

Sur l’année en cours, entre le 1^er octobre 20l5 et le 30 septembre 2016, vous avez ainsi vendu 2119 montures de lunettes, là ou vos collègues de travail en ont au minimum vendu en moyenne 6460 et au minimum 4232

Pour rappel, vous avez vendu 4023 montures de lunettes entre le 1^er octobre 2010 et le 30 septembre 2011, et ce nombre s’était déjà abaissé à 2635 sur la même période expirant l’année 2015.

Même ne relevant d’aucune clause d’objectif de ventes, il est malgré tout évident que l''exécution de votre fonction suppose un minimum d’activité économique de votre part.

Si des difficultés conjoncturelles peuvent expliquer des fluctuation plus ou moins importante des ventes de montures de lunettes, tel n’est pas le cas de l’effondrement de votre activité surtout comparativement à celle de vos collègues de travail. Ceux-ci ne connaissent pas de difficultés pour exercer leur fonction et le niveau de leur activité est constant. Il ne s’agit donc pas d’un problème venant des montures de lunettes ni d’un problème conjoncturel ou encore moins structurel.

Pourtant à plusieurs reprises la société vous a aidé à y faire face en vous faisant bénéficier de formations professionnelles. Tel a notamment été le cas de celle qui s’est tenue le 25 août 2015, à l’issue d’un séminaire de deux jours, au cours de laquelle il a été notamment évoqué les difficultés que vous avez pu connaître sur votre secteur , et également les 18 avril et 22/23 août 2016.

En dépit de cette assistance, vous avez éprouvé de plus en plus de difficultés pour exercer votre fonction d’attaché commercial, ce qui était confirmé par la baisse constante et ininterrompue du niveau de vos ventes qui étaient toujours plus en -deçà de celles des autres attachés commerciaux.

Cette situation n’est pas nécessairement volontaire mais elle atteste que vous ne parvenez plus à exécuter votre fonction.

Outre votre incapacité à’ vendre nos produits, vous avez aussi presque cessé de nous retourner les montures de lunettes invendues.

Comme vous le savez, les montures de lunettes invendues doivent nous être retournées par les attachés commerciaux quand elles sont devenues hors collections, puisque nous les utilisons pour disposer de pièces détachées dans le cadre de notre activité de service après vente.

Or, depuis deux ans, nous avons décompté 719 montures de lunettes que vous ne nous avez pas restitué alors que bien évidemment nous vous les avons sollicitées de plusieurs reprises.

Cette lacune n’est pas non plus nécessairement volontaire mais elle attesta aussi que vous ne parvenez plus à exécuter votre fonction.

Le licenciement pour insuffisance professionnelle n’est pas une sanction. Nous ne vous reprochons aucune faute ni ,comportement intentionnel. Il ne s’agit pas non plus d’une seule insuffisance de résultat, bien que vos ventes soient sans raison très en-deçà de celles des autres attachés commerciaux. Il s’agit du constat de l’inadéquation entre votre fonction et vos compétences.

En effet, votre fonction suppose une démarche commerciale permettant d’imposer nos produits par rapport à ceux de nos concurrents, mais aussi et surtout de les vendre. Cette

démarche requiert une pédagogie de nature à expliquer aux clients en quoi ils ont besoin de nos produits et en quoi les consommateurs finaux vont les acquérir, et la transformation de cette démonstration en ventes.

Nous ne vous reprochons pas de ne pas conclure des ventes à chaque visite auprès des opticiens. Toutefois, il est flagrant que le niveau extrêmement faible de vos ventes caractérise le fait que vous ne parvenez plus à exécuter votre fonction comme la société est légitimement en droit de l’attendre de la part d’un attaché commercial.

Depuis la dégradation constante et régulière de votre activité au début de l 'année 2015,

la société a toujours cru que vous pourriez retrouver le niveau et la qualité d’exécution de votre fonction comme auparavant. Néanmoins, l’effondrement brutal de votre activité nous indique qu’au contraire ils ne cessent d’empirer et qu’il n 'existe aucune piste d’amélioration.

Cette situation caractérise une insuffisance professionnelle. C 'est pourquoi nous n’avons pas d 'autre choix que de vous licencier pour ce motif.

Votre préavis de licenciement sera d’une durée de deux mois compte tenu des circonstances et de votre récente activité, nous avons décidé de vous dispenser de son exécution (…).

L’insuffisance professionnelle, motif retenu par cette correspondance, est une cause réelle et sérieuse de licenciement si elle repose sur des faits objectifs, précis et vérifiables. Si elle prend la forme d’une insuffisance de résultats, ceux-ci doivent avoir été préalablement fixés et s’avérer en toute hypothèse réalistes, ce qui suppose, notamment, la possibilité d’une comparaison utile avec les résultats atteints à d’autres périodes ou par d’autres salariés placés dans une situation similaire.

Il est constant en l’espèce qu’aucun objectif chiffré n’a été assigné à M. X de sorte que l’insuffisance de ses résultats commerciaux reprochée à titre principal par la lettre de licenciement ne saurait résulter que d’une comparaison pertinente avec ceux des autres commerciaux sur le même secteur ou affectés à des secteurs comparables.

Il n’est pas discuté que M. X était chargé du secteur de l’Ile-de-France dont les parties conviennent dans leurs écritures qu’il était le plus difficile, en raison notamment de son caractère concurrentiel, des difficultés de stationnement et de nombreuses petites boutiques passant de faibles commandes ainsi que l’explique une attestation crédible de l’ex-directeur général Jeanson (pièce 15 de l’appelant).

La société Knco se prévaut, dans la lettre de licenciement et ses écritures (page 14), d’une comparaison des résultats de M. X avec ceux d’autres commerciaux de l’entreprise, mais travaillant sur des secteurs géographiques différents de celui de l’appelant ainsi que ce dernier le soutient et ce que confirme un tableau de l’intimée (sa pièce 39).

L’examen des états commerciaux produits (pièces 13 de l’appelant) ne permet pas de relever que les performances commerciales des successeurs de M. X sur son secteur géographique (MM. Y, Ketterlin et Nux) aient été de façon significative, au delà des diverses singularités tenant à la situation de ces salariés développées par l’intimée dans ses écritures (page 19 à 21), meilleures que les siens.

En outre, il est versé aux débats divers documents d’information (pièces 4 à 9 de l’intimée) sur l’évolution du marché des lunettes, évoquant notamment sa libéralisation et une concurrence s’étant exacerbée, qui sont de nature à accréditer l’explication conjoncturelle évoquée par le salarié (ses conclusions page 6) quant à l’affaissement, reproché par l’employeur, de ses ventes sur une perspective de plusieurs années.

La société Knco évoque également une perte de confiance des opticiens en M. X mais celle-ci n’est objectivée par aucun élément de preuve en l’absence notamment de tout témoignage ou attestation en ce sens.

L’ensemble de ces constatations et quand bien même M. X aurait-il bénéficié, ainsi que le soutient la société Knco, de diverses mesures de formation ou de soutien, conduit à ne pas retenir le grief tenant à l’insuffisance de ses résultats commerciaux.

La lettre de licenciement évoque également la non-restitution de montures invendues (page 3), mais ce reproche n’est pas développé par l’employeur dans ses écritures d’appel et aucun pièce produite ne permet d’en vérifier la réalité de sorte qu’il ne sera pas non plus retenu.

En l’état de l’ensemble de ces constatations, il y a lieu de retenir, pour le moins, l’existence d’un doute devant bénéficier au salarié en application de l’article L1235-1 du code du travail quant à la réalité des motifs du licenciement.

Celui-ci sera par conséquent déclaré sans cause réelle et sérieuse.

Compte tenu de l’ancienneté de M. X, supérieure à 2 ans au service d’un employeur ne soutenant pas employer moins de 11 salariés, du salaire mensuel brut qu’il a perdu (dernier salaire brut à temps complet de 2 484,20 € selon l’attestation Pôle emploi), de son âge (année de naissance 1960), et des éléments produits sur son évolution professionnelle (inscription à Pôle emploi justifiée jusqu’au 3 avril 2018), il lui sera alloué, en application de l’article L1235-3 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, une indemnité de licenciement abusif fixée à 18 000 euros.

2) Sur le statut de VRP et l’indemnité de clientèle

M. X demande que lui soit reconnu le statut de VRP du fait qu’il en remplissait toutes les conditions (visite d’une clientèle, prise de commandes, prospection commerciale à titre exclusif et de manière constante pour le compte de l’employeur).

La société Knco objecte que l’appelant n’a jamais revendiqué le statut de VRP avant la rupture de son contrat de travail, n’avait aucune activité de prospection – la liste de magasins à visiter lui étant fournie par l’entreprise en fonction des contrats conclus avec les centrales d’achat du secteur d’activité – et ne prenait pas de commandes fermes mais des réservations soumises à agrément.

Ces circonstances ne sont cependant pas confirmées par le contrat de travail de M. X qui indique qu’il lui était confié « le soin de vendre (les) produits à la clientèle » (article 4) selon la politique tarifaire de l’entreprise (article 5.4), de transmettre les commandes dans les meilleurs délais (article 5.5) et de représenter sur son secteur toutes les marques confiées par l’employeur (article 3), les mentions de la lettre de licenciement confirmant par ailleurs qu’il était en possession de la marchandise (montures) à placer.

Aucun document de l’entreprise ne précise explicitement que M. X se devait de ne visiter que les seuls magasins qui lui étaient désignés et auprès desquels il ne pouvait passer non pas des commandes mais des réservations en raison, notamment, des accords conclus avec des centrales d’achat par la société Knco.

S’il figure parmi les pièces produites par cette dernière une liste de magasins situés en région parisienne (n° 21), il ne peut néanmoins en être tiré la conclusion que M. X avait interdiction de prospecter d’autres lieux de vente situés sur son secteur, ce qui serait d’ailleurs en partie contradictoire avec l’insuffisance de résultats commerciaux qui lui est reprochée.

Deux attestations crédibles d’opticiens produites par M. X (ses pièces 16 et 17) indiquent, au

contraire, que ce dernier leur à faire découvrir les produits de la société Knco, ce qui est de nature à confirmer, contrairement à ce qui est soutenu, qu’il accomplissait bien un travail de prospection commerciale dans l’intérêt et pour le seul compte de l’employeur.

L’ensemble de ces constatations et nonobstant les mentions du contrat de travail conférant à M. X la qualité d’attaché commercial, conduit à retenir qu’il remplissait les conditions statutaires de VRP définies par l’article L 7311-3 du code du travail, à savoir :

1° un travail accompli pour le compte d’un ou plusieurs employeurs,

2° l’exercice de façon exclusive et constante de la profession de représentant,

3° l’absence d’opération commerciale personnelle,

4° l’existence d’engagements envers l’employeur déterminant :

a) La nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l’achat,

b) La région d’exercice de l’activité ou les catégories de clients à visiter,

c) Le taux des rémunérations.

En application de l’article L 7313-13 du code du travail M. X a droit à une indemnité de clientèle qui sera appréciée par la cour, en l’état des éléments dont elle dispose, au titre de sa part personnelle dans le développement de la clientèle de l’entreprise durant la relation de travail, à 3 000 euros.

3) Sur la clause de non-concurrence

L’article 13.2 du contrat de travail stipule qu’à sa rupture, quelle qu’en soit la cause :

« (') l’attaché commercial s’engage à ne pas exercer une activité portant directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit, sur la commercialisation d’articles susceptibles de concurrencer les produits de l’entreprise, soit pour son propre compte soit pour celui d’une autre entreprise. Cette obligation de non-concurrence est d 'une durée d’un an à compter de la fin du contrat de travail (') En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, l’attaché commercial percevra une indemnité forfaitaire mensuelle égale à 25% de son salaire brut moyen observé sur les 6 derniers mois de travail.

La société se réserve la possibilité de renoncer unilatéralement a l’application de la présente clause sous réserve de le signifier expressément à l’attaché commercial [].

Dans ce cas, la société sera libérée du versement de l’indemnité spéciale et forfaitaire prévue en contrepartie de l’obligation de non concurrence (…) »

La société Knco qui a dispensé M. X de son obligation de non-concurrence le 30 octobre 2017, soit postérieurement au délai d’un an prévu par le contrat de travail s’oppose au paiement de la contrepartie financière susvisée du fait que le salarié se trouvait en arrêt maladie au cours de la période de non-concurrence.

Cependant le contrat de travail qui fait la loi des parties sur ce point n’excluant pas le paiement de la contrepartie financière en cas d’arrêt-maladie, celle-ci apparaît entièrement due à M. X dès lors qu’il n’est pas démontré par la société Knco que l’obligation de non-concurrence aurait été méconnue au cours de la période annuelle fixée par le contrat.

La société Knco sera dès lors condamnée à s’acquitter à ce titre de 6 762 euros, somme dont le calcul n’est pas subsidiairement discuté.

Il n’y a pas lieu d’en déduire les indemnités que le salarié a pu percevoir de la caisse primaire d’assurance maladie, l’indemnité de non-concurrence ne constituant pas une « double rémunération » ainsi que le soutient l’employeur dans ses écritures mais la contrepartie financière d’une restriction à la liberté de travailler contractuellement due.

4) Sur l’indemnité de préavis

La société Knco conteste également devoir à M. X une indemnité compensatrice de préavis du fait qu’en arrêt-maladie il ne pouvait exécuter celui-ci.

Mais il sera constaté que M. X a été dispensé par la lettre de licenciement (page 3) de l’exécution du préavis de sorte que la circonstance qu’il ait pu se trouver en arrêt-maladie au cours de la période correspondante ou percevoir durant celle-ci un revenu de remplacement est indifférente au regard de l’obligation d’indemnisation pesant sur l’employeur.

Compte tenu du statut de VRP de M. X, il a droit, compte tenu de son ancienneté supérieure à deux ans, à une indemnité compensatrice de préavis égale à 3 mois en application de l’article L 7313-9 du code du travail.

Aucune indemnité de préavis n’ayant été réglée lors du licenciement selon l’attestation Pôle emploi produite, la société Knco sera condamnée à s’acquitter à ce titre de 6 045 euros, outre l’indemnité de congés payés afférente.

5) Sur les autres demandes

L’équité exige d’allouer 2 500 euros à M. X en compensation de ses frais non compris dans les dépens en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Les entiers dépens seront laissés à la charge de la société Knco qui succombe à l’instance.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 24 mai 2018 et statuant à nouveau :

Dit le licenciement de M. Z-A X abusif ;

Condamne la SAS Knco à lui payer :

—  18 000 euros à titre d’indemnité de licenciement abusif,

—  3 000 euros à titre d’indemnité de clientèle,

—  6 045 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  604,50 euros au titre des congés payés afférents,

—  6 762 euros au titre de l’obligation de non-concurrence,

—  2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

Dit que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter du 31 mai 2017, date de réception par l’employeur de sa convocation devant le conseil de prud’hommes et que les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter de cette décision ;

Rejette toute demande plus ample ou contraire ;

Condamne la société Knco aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT