RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 10

ARRÊT DU 14 AVRIL 2022

(n° , 22 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/15685 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAPRV

Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 Mai 2019 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 17/00038

APPELANTS

Monsieur D Y

né le […] à […]

[…]

50560 BLAINVILLE-SUR-MER

et

Madame E Y épouse X

née le […] à […]

[…]

[…]

et

Monsieur F Y

né le […] à […]

[…]

[…]

Représentés par M^e Caroline HATET-SAUVAL de la SCP NABOUDET – HATET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0046

INTIMES

AXA M IARD immatriculée au R.C.S. de NANTERRE sous le numéro 722 057 460

assureur de la Société […]

[…]

[…]

Représenté par M^e E J, avocat au barreau de PARIS, toque : D1907

AXYME

SELARL,immatriculée au R.C.S. de PARIS sous le numéro 830 793 972

prise en remplacement de la SELARL EMJ

prise en la personne de Maître N-G A ès qualité de mandataire liquidateur de SEPT SEPT

[…]

[…]

Représentée par M^e Sally DIARRA, avocat au barreau de PARIS

[…]

SARL, immatriculée au R.C.S. de PARIS sous le n° 514 975 358

prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e N-Louis ISRAËL, avocat au barreau de PARIS, toque : D1131

ETABLISSEMENTS NEGRE

SA, immatriculée au R.C.S. de BOBIGNY sous le numéro 572 163 301

[…]

93110 ROSNY-SOUS-BOIS

Représentée par M^e Bruno REGNIER de la SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

Assistée à l’audience par M^e Valérie GUILLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0166

INTERVENANTE

Madame K O P Q L, épouse Y, née le […] à […] […]

[…]

Représentée par M^e Caroline HATET-SAUVAL de la SCP NABOUDET – HATET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0046

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été appelée le 1er Mars 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Florence PAPIN, Présidente, chargée du rapport

Madame Patricia LEFEVRE, Conseillère

Monsieur Laurent NAJEM, Conseiller

qui en ont délibéré, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Dorothée RABITA

ARRÊT :

- contradictoire

- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Florence PAPIN, Présidente et par Dorothée RABITA, greffier présent lors de la mise à disposition.

***

Par acte sous seing privé en date du 4 novembre 2009, les consorts Y ont renouvelé le bail de la société Les 3 Frères Ounissi concernant différents locaux commerciaux.

Le 26 août 2014, les caves du deuxième sous-sol de l’immeuble situé au […] dans le […], au rez-de-chaussée duquel la société Sept Sept exploitait, sous l’enseigne 'le Marsangy', un fonds de commerce de café bar restaurant ont été envahies par du fioul, qui provenait du local mitoyen abritant la cuve de la boulangerie patisserie située au […], exploitée par la société Les 3 Frères Ounissi, laquelle s’était fait livrer le jour même par la société Etablissements Nègre une quantité de 900 litres de ce combustible destiné à l’alimentation de son four.

Le 16 octobre 2014, la société Sept Sept a fait constater par huissier de justice qu’une forte odeur de fioul était ressentie dans l’ensemble du rez-de-chaussée et au sous-sol dans la cave à vin du restaurant.

Par lettre du 17 octobre 2014, la société Sept Sept a écrit à la société Les 3 Frères Ounissi pour lui signaler que l’odeur persistante du fioul depuis deux mois faisait fuir sa clientèle, nuisait à son chiffre d’affaires, à sa réputation et donnait des maux de tête à ses salariés. Elle lui donnait jusqu’au 25 octobre pour lui faire une proposition amiable.

A défaut de réponse à cette correspondance, la société Sept Sept a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris afin d’obtenir la désignation d’un expert judiciaire.

Par ordonnance de référé du 21 mai 2015, Madame I C a été désignée en cette qualité.

L’experte a déposé son rapport 'en l’état', le 30 juin 2016, à défaut d’avoir reçu le paiement de la consignation complémentaire réclamée.

Par jugement du 26 mai 2016, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société Sept Sept sur déclaration de cessation des paiements et a désigné la société Emj prise en la personne de Maître N-G A en qualité de liquidateur.

Par exploits d’huissier signifiés les 15 et 20 décembre 2016, la société Emj prise en la personne de Maitre A es qualités de mandataire judiciaire à la liquidation de la société Sept Sept a assigné la société Les 3 Frères Ounissi et son assureur la société Axa M lard, ainsi que la société Etablissements Nègre sur le fondement des dispositions des articles 1240 et suivants du code civil en paiement de la somme de 262.624 euros à titre de dommages et intéréts.

Par actes extrajudiciaires des 6, 9 et 21 février 2017, la société Les 3 Frères Ounissi a fait assigner en intervention forcée et en garantie Monsieur D Y, Madame E Y épouse X et Monsieur F Y (ci-après désignés collectivement 'les consorts Y') bailleurs des locaux commerciaux.

Par assignation délivrée le 4 avril 2017, ces derniers ont appelé en garantie et en paiement d’un arriéré de loyer, la société Gourmandises Parmentier a laquelle la société Les 3 Frères Ounissi avait cédé son fonds de commerce par acte sous seing privé du 22 janvier 2017.

Par ordonnances du 12 juin 2017, le juge de la mise en état a ordonné la jonction de ces instances.

Le tribunal de grande instance de Paris, par jugement du 7 mai 2019 :

- Condamne la société Les 3 Frères Ounissi à payer à la société Emj prise en la personne de Maître A es qualités la somme de 251.264,76 euros à titre de dommages et intérêts.

- Déclare la société Axa M Iard bien fondée à dénier sa garantie à la société Les 3 Frères Ounissi et déboute la société Les 3 Frères Ounissi de toutes ses demandes à l’égard de la société Axa M Iard.

- Déboute la société Emj prise en la personne de Maitre A es qualités du surplus de ses prétentions et de toutes ses demandes à l’encontre de la société Etablissements Nègre et de la société Axa M Iard.

- Déboute la société Etablissements Nègre de ses demandes reconventionnelles en remboursement des factures réglées au cours des opérations d’expertise et en dommages et intérêts pour procédure abusive.

- Fait droit à l’appel en garantie de la société Les 3 Frères Ounissi à l’encontre de Monsieur D Y, Madame E Y épouse X et Monsieur F Y à concurrence de 50% des condamnations en principal, intérêts, frais et dépens.

- Condamne Monsieur D Y, Madame E Y épouse X et Monsieur F Y à relever et garantir la société Les 3 Frères Ounissi à concurrence de 50% des condamnations prononcées à son encontre en principal, intérêts, frais et dépens.
- Déboute la societe Les 3 Frères Ounissi du surplus de ses prétentions.

- Déboute Monsieur D Y, Madame E Y épouse X et Monsieur F Y de toutes leurs prétentions.

- Déclare sans objet l’appel en garantie formulé par la société Gourmandise Parmentier à l’égard de la société Les 3 Frères Ounissi.

- Condamne la société Les 3 Frères Ounissi à verser à la société Emj prise en la personne de Maitre A es qualités la somme de 4.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

- Condamne la société Les 3 Frères Ounissi à verser à la société Etablissements Nègre la somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

- Condamne la société Les 3 Frères Ounissi à verser à la societe Axa Assurances Iard la somme de 3.000 euros conformément à l’article 700 du code de procédure civile.

- Condamne Monsieur D Y, Madame E Y épouse X et Monsieur F Y à payer à la société Gounnandise Parmentier la somme de 2.000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile.

- Condamne la société Les 3 Frères Ounissi aux dépens qui comprendront les frais d’expertise, à l’exception des dépens exposés par Monsieur D Y, Madame E Y épouse

X et Monsieur F Y dans le cadre de leur action en garantie à l’encontre de la société Gourmandise Parmentier qui seront laissés à leur charge exclusive.

- Accorde à la Scp Bourgeon Meresse Guillin Bellet & Associés le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile en ce qui conceme les dépens.

Par déclaration d’appel du 29 juillet 2019, les consorts Y ont interjeté appel du jugement du tribunal de grande instance de Paris.

La société Les 3 Frères Ounissi a interjeté appel le 2 août 2019 et les dossiers ont été joints le 9 septembre 2020.

Par leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique (RPVA), le 24 février 2022, les consorts Y demandent à la cour d’appel de Paris, de :

Vu l’article 1103, 1231-1 et 1243 du code civil,

Vu l’article 1719 et 1720 du code civil,

Vu l’article 699 et 700 du code de procédure civile

- Déclarer la Société Axyme es qualité de liquidateur de la Société Sept Sept irrecevable en son appel incident et sa demande formée à l’égard de Monsieur D Y, Madame E Y épouse X et Monsieur F Y et à titre subsidiaire

- Débouter la Société Axyme es qualité de liquidateur de la Société Sept Sept de ses demandes à l’égard de Monsieur D Y, Madame E Y épouse X et Monsieur F Y
- Déclarer la Société Les Trois Frères Ounissi mal fondée en son appel et la débouter de l’ensemble de ses demandes.

- Débouter la Société Etablissement Nègre de sa demande reconventionnelle.

- Débouter la Société Axa M Iard de ses demandes à l’encontre des Consorts Y.

- Déclarer Monsieur D Y, Madame E Y épouse X et Monsieur F Y recevables et bien fondés en leur appel incident,

Y faisant droit,

- Infirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris en date du 7 mai 2019 en ce qu’il a :

- Condamné la Société Les Trois Frères Ounissi à payer à la SELARL EMJ prise en la personne de Maître N-G A ès-qualités la somme de 251.264,76 euros à titres de dommages et intérêts ;

- Fait droit à l’appel en garantie de la Société Les Trois Frères Ounissi à l’encontre de Monsieur D Y, Madame E Y épouse X et Monsieur F Y à concurrence de 50% des condamnations en principal, intérêts, frais et dépens ;

- Condamné Monsieur D Y, Madame E Y épouse X et Monsieur F Y à relever et garantir la Société Les 3 Frères Ounissi à concurrence de 50% des condamnations prononcées à son encontre en principal, intérêts, frais et dépens ;

- Débouté Monsieur D Y, Madame E Y épouse X et Monsieur F Y de toutes leurs prétentions.

Statuant à nouveau,

- Débouter la Société Les Trois Frères Ounissi de ses demandes à l’encontre des Consorts Y.

- Condamner la Société Les Trois Frères Ounissi au paiement de la somme de 6.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

- Condamner la Société Les Trois Frères Ounissi au paiement des entiers dépens.

Ils font valoir :

- que l’expertise n’ayant pu s’achever la cause des désordres est restée indéterminée,

-que plusieurs hypothèses subsistent, dont la faute de manipulation du livreur,

-que le sinistre, brutal, du déversement de plusieurs litres de fioul, ne peut résulter d’un défaut d’entretien d’autant qu’il y a eu de nouvelles livraisons les 3 et 16 septembre 2014 sans fuite constatée alors qu’aucun travaux n’étaient intervenus dans l’intervale,

-que le cabinet Bateg, intervenu rapidement, a conclu à un débordement accidentel (dépotage dans la canalisation d’event et non dans celle prévue à cet effet),

-que le renouvellement du bail ne fait pas référence à la mise à disposition d’une installation de stockage de fioul ni d’un four alimenté au fioul, mais d’une petite cave à bois,
- que les modalités de chauffage ont été modifiées en cours de bail sans qu’ils en aient été informés, la référence au four figurant dans l’acte de cession du fonds de commerce de la société Pains et délices à la société Les Trois Frères Ounissi,

- que le four et son alimentation sont des équipements appartenant au preneur,

- qu’ils n’ont contrevenu à aucune obligation de délivrance,

- que la charge de l’entretien des équipements incombait au locataire,

-qu’il n’est pas démontré que si la cuve avait eu une fosse de retenue étanche, elle aurait été suffisante,

-que la preuve du lien de causalité entre le préjudice invoqué et le désordre n’est pas rapportée.

La société Les Trois Frères Ounissi a conclu le 4 novembre 2019.

Elle demande à la cour de:

Réformer en toutes ses dispositions le Jugement entrepris et, statuant à nouveau,

Dire qu’elle n’est pas responsable du sinistre subi par la société Sept Sept ;

Débouter la selarl Emj ès qualités de toutes ses demandes, fins et conclusions à son encontre de l’exposante ;

Constater, au surplus, qu’elle ne justifie d’aucun dommage ;

Subsidiairement,

Dire que le dommage a pour responsable la société ETS Nègre ;

Dire que les consorts Y et la société Axa M Iard devront relever indemne et garantir l’exposante de toute condamnation pouvant être prononcée à son encontre.

Fixer au passif de la société Sept Sept sa créance à la somme de 4.000 Euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

- l’expert se contredit en concluant que le fioul devait se disperser petit à petit sur une longue période en raison d’installations vétustes, qu’à un moment le fioul en trop plein est passé à travers le mur et que la cuve n’était pas fuyarde,

- l’expert a pris pour argent comptant les affirmations de la société Ets Nègre relatives au volume livré alors qu’elle aurait dû contrôler si le volume réellement livré n’excédait pas les 900 litres commandés,

- la société Ets Nègre est la gardienne du fioul au moment de sa livraison, étant responsable du remplissage et de ses conséquences,

-si un délabrement des installations est retenu, la société Ets Nègre en est responsable en ce qu’elle assurait l’entretien de l’installation, a remplacé la jauge, les 4 mai et 26 février 2010,
-l’hypothèse d’une cuve archi pleine ne tient pas, la livraison ne pouvant s’effectuer,

-si les tuyaux d’évent et de dépotage étaient fuyards ce qui n’est pas démontré, cela ne correspond pas à un sinistre qui a été brutal et d’autres sinistres auraient dû avoir lieu à l’occasion d’autres livraisons,

-le bailleur, qui lui doit sa garantie, doit louer une boulangerie aux normes et ne peut échapper à ses obligations par le fait incontestable qu’aucune cuvette de rétention n’existait autour de la cuve qui aurait eu le grand avantage de circonscrire en sa totalité le sinistre,

-la clause d’exclusion de garantie opposée par Axa non apparente et ne se référant pas à des critères précis et à des hypothèses limitativement énumérées n’est pas formelle et limitée et ne peut ainsi recevoir application en raison de son imprécision, de plus il n’y a pas eu de défaut d’entretien de sa part et la garantie de son assureur est due,

-le sinistre du 26 août 2014 n’a eu aucune incidence quantifiable sur les différents problèmes du Marsangy. Ceux-ci sont plutôt à mettre en rapport avec la nature de son emplacement commercial (zone de chalandise peu attractive) et avec une fermeture entre la date de la cession en mai 2014 et l’embauche de personnel le 1 er juillet 2014 suite à laquelle il était difficile de faire revenir la clientèle.

-la preuve du lien de causalité n’est pas rapportée.

Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique (RPVA), le 13 mai 2020, la SA Etablissement Nègre, intimée, demande à la cour d’appel de Paris, de :

Vu les pièces versées aux débats,

Vu le rapport d’expertise déposé par Madame I C,

- Déclarer la Société Les Trois Frères Ounissi mal fondée en son appel et la société Axyme mal fondée en son appel incident et confirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée, ainsi que la Société Axyme ès qualités de liquidateur de la Société Sept Sept, de leurs demandes à l’encontre de la Société Etablissements Nègre

- Déclarer Axa M Iard mal fondée en sa demande de garantie à l’encontre de la Société Etablissements Nègre et l’en débouter

- Déclarer la Société Etablissements Nègre recevable et bien fondée en son appel incident

Y faisant droit,

- Infirmer le jugement rendu par la 4 ème Chambre ' 1ère Section du Tribunal de Grande Instance de Paris le 7 mai 2019 en ce qu’il a :

- Fixé l’indemnisation du préjudice de la Société EMJ ès qualités de liquidateur de la Société Sept Sept à 251.264,76 €,

- Débouté la Société Etablissements Nègre de ses demandes reconventionnelles.

Statuant à nouveau

- Condamner in solidum les Société Les Trois Frères Ounissi, Axa M Iard et la Société Axyme ès qualités de liquidateur de Société Sept Sept à payer à la Société Etablissements Nègre les sommes qu’elle a avancées pour le compte de qui il appartiendra, à savoir 5.478,80 €.
- Condamner la Société Axyme ès qualités de liquidateur de la Société Sept Sept à payer à la Société Etablissements Nègre, 5.000 € de dommages et intérêts pour procédure abusive.

- Confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a condamné la Société Les Trois Frères Ounissi à payer à la Société Etablissements Nègre la somme de 3.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Y ajoutant

- Condamner la partie qui succombera à l’instance à payer à la Société Etablissements Nègre la somme complémentaire de 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de l’appel, ainsi que les dépens dont distraction au profit de la S.C.P. Regnier ' Bequet ' Moisan, Avocats au Barreau de Paris, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

- il résulte des conclusions de l’expert qu’elle n’est en rien responsable du débordement de fioul,

- elle n’avait pas d’obligation de vérifier l’état des intallations de stockage a fortiori si elle n’est pas visible ni de s’assurer du volume disponible, l’article 27 de l’arrêté du 1er juillet 2014 disposant que l’utilisateur est responsable de l’installation et doit l’entretenir,

- sa seule responsabilité concerne son camion,

- aucun contrat d’entretien n’a été conclu, le remplacement de la jauge ayant été réalisé en 2010 et qu’elle n’avait pas accès à la cuve,

- le chiffre d’affaires du précédent propriétaire était en constante baisse,

- si les odeurs avaient persisté, le société Sept Sept n’aurait pas attendu 6 mois pour assigner, que la preuve du lien de causalité entre le préjudice invoqué et le dommage n’est pas rapportée,

- elle a été diligente règlant les deux factures de mises sous pression de la cuve, ainsi que de l’entreprise qui a procédé au sablage et à la fermeture du mur ouvert par les pompiers.

Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique (RPVA), le 28 janvier 2020, la SELARL Axyme, es qualités de liquidateur de la société Sept Sept, demande à la cour d’appel de Paris, de :

Vu les dispositions des articles 1240 et suivants et notamment celles de l’article 1242, alinéa 1° du code civil,

- Déclarer la société Les Trois Frères Ounissi et les consorts Y mal fondés en leur appel,

- Confirmer le jugement rendu le 7 mai 2019 par le tribunal de grande instance de Paris en ce qu’il a :

- Condamné la société Les Trois Frères Ounissi à payer à la société EMJ, aujourd’hui dénommée Axyme, prise en la personne de Maître A es qualités la somme de 251 264,76 euros à titre de dommages et intéréts.

- Condamné la société Les 3 Frères Ounissi a verser à la societe EMJ, aujourd’hui dénommée Axyme, prise en la personne de Maitre N-G A es qualités la somme de 4 000 euros en application de I’article 700 du code de procédure civile.
- Débouté la société Etablissement Nègre de ses demandes reconventionnelles en remboursement des factures réglées au cours des opérations d’expertise et en dommages et intérêts pour procédure abusive.

- Condamné la société Les Trois Frères Ounissi aux dépens comprenant les frais d’expertise, à l’exception des dépens exposés par Monsieur D Y, Madame E Y épouse X et Monsieur F Y dans le cadre de leur action en garantie a I’encontre de la société Gourmandise Parmentier qui seront laissés a leur charge exclusive.

- Déclarer la societe Axyme, prise en la personne de Maitre A es qualités, recevable et bien fondée en son appel incident,

Y faisant droit,

- lnfirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris le 7 mai 2019 en ce qu’il a :

- Déclaré la société Axa M lard bien fondée à dénier sa garantie à la société Les Trois Frères Ounissi et déboute la société Les Trois Frères Ounissi de toutes ses demandes à l’égard de Ia société Axa M lard.

- Débouté la société Emj prise en la personne de Maitre A es qualités du surplus de ses prétentions et de toutes ses demandes à l’encontre de la société Etablissement Nègre et de la société Axa M lard.

Statuant à nouveau,

- Condamner in solidum la société Etablissement Nègre S.A., la société Axa M Iard avec la société Les Trois Frères Ounissi à payer à la société Axyme, prise en la personne de Maitre A es qualités la somme de 251 264,76 euros à titre de dommages et intérêts en reparation du préjudice souffert par cette dernière;

- Condamner in solidum les sociétés Les Trois Frères Ounissi, Etablissement Nègre et Axa M Iard et Ies consorts Y à verser à la societe Axyme, prise en la personne de Maitre A es qualités une somme de 4 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

- Condamner in solidum les societes Les Trois Frères Ounissi, Etablissement Nègre, Axa M Iard et les consorts Y aux entiers dépens.

Elle fait valoir :

- que l’on peut estimer à 750 litres minimum le volume de fioul qui s’est répandu dans les caves du 2 ème sous sol de l’immeuble mitoyen à la boulangerie, le 26 août 2014, après infiltration à travers le mur et que le premier septembre 2014, la cuve était à nouveau vide,

-qu’il en est résulté une forte odeur de fioul relevée pas les clients et les salariés du bar restaurant,

-que peu importe la cause, est engagée la responsabilité de la société Les Trois Frères Ounissi, de l’Etablissement Nègre et d’Axa M Iard et des consorts Y, la présence d’une cuvette de rétention étant de nature à éviter le sinistre,

-que ce sinistre est directement à l’origine de la fermeture de son fonds de commerce,

-que la société Sept Sept avait fait des travaux et acquis du matériel et du mobilier, qu’elle était bien notée ( Gault et Millau et la fourchette) et a réalisé un chiffre d’affaires 3 fois moindre que le précédent propriétaire,

- que le préjudice tient à l’inertie de la société Les Trois Frères Ounissi qui a fait obstruction à la mesure d’expertise,en refusant l’accès puis en modifiant l’installation (l’embout permettant les livraisons ayant disparu).

Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique (RPVA), le 24 janvier 2022, la SA Axa M Iard, assureur de la société les 3 frères Ounissi, demande à la cour d’appel de Paris, de :

Vu le nouvel article 1353 du code Civil

Vu le nouvel article 1103 du code civil

Vu l’article 27 de l’arrêté du l’arrêté du 1er juillet 2014,

Vu l’article L 113-1 du code des assurances

Vu les articles 1719 et 1720 du code civil

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré que la garantie de la compagnie Axa M n’était pas mobilisable et a rejeté les demandes formulées à son encontre,

- Déclarer la compagnie Axa M recevable et bien fondée en son appel incident

Y faisant droit,

- Infirmer le jugement rendu par la 4ème chambre 1ère section du tribunal en ce qu’il a :

- Retenu l’entière responsabilité de la Société Sept Sept

- Fixé l’indemnisation du préjudice de la société EMJ mandataire liquidateur de la société Sept Sept à la somme de 251 264,76 €

A titre infiniment subsidiaire,

- Dire que la compagnie Axa M ne peut être condamnée que dans les termes et limites de sa police limitée tous dommages confondus à 650 fois l’indice par année d’assurance.

- Déclarer la compagnie Axa M recevable et bien fondée à solliciter la condamnation de la société les Etablissements Nègre et/ou de tout autre défendeur à la relever et garantir de toutes condamnations qui seraient prononcées à son encontre.

- Condamner tout succombant à verser à la compagnie Axa M, la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens dont distraction au profit de Maître E J, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Elle fait valoir :

- à titre principal que comme l’expert n’a pas été en mesure de déterminer la cause du sinistre, il n’est pas possible de déterminer qui était gardien de la chose au moment où il a eu lieu,

- à titre subsidiaire, que son assuré a reconnu en signant les conditions particulières avoir reçu les conditions générales,
- que les clauses d’exclusion mentionnées en caractère apparent, lui sont opposables,

- que l’absence de jauge ne permettant pas de s’assurer de l’absence de trop plein fait perdre au sinitre son caractère accidentel,

- que la garantie souscrite n’est pas mobilisable si les dommages résultent d’un mauvais état de l’installation, comme c’est le cas en l’espèce.

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile il est expressément renvoyé pour les faits, prétentions et arguments des parties aux conclusions récapitulatives déposées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la responsabilité de la société les 3 frères Ounissi :

La responsabilité délictuelle du fait des choses prévue à l’article 1384 du code civil devenu l’article 1242 du même code fait peser sur le gardien une présomption de responsabilité à la condition lorsqu’il s’agit d’une chose inerte que soit rapportée la preuve que placée dans une position anormale ou en mauvais état, elle a été l’instrument du dommage.

Il résulte du dossier et notamment du rapport déposé en l’état de Madame C que le fioul, instrument du dommage, qui a envahi les caves de l’immeuble au rez de chaussée duquel était exploité le restaurant le Marangy, provenait du deuxième sous sol de la boulangerie qui était exploitée par la société les 3 frères Ounissi où se situait la cuve de fioul et qu''il est passé à travers le mur'.

Le premier juge a, à juste titre, considéré par des motifs que la cour adopte, que lorsque le sinistre a eu lieu la société Nègre, qui avait effectué la livraison, n’était plus gardienne du fioul.

L’expert a relevé dans son rapport déposé en l’état, l’absence de jauge ce qui ne permettait pas de connaître la quantité restante à chaque amenée de fioul, une fosse non étanche, ne pouvant recueillir les fuites éventuelles, une cuve non fuyarde mais des installations particulièrement vétustes avec une fuite sur les deux tuyaux de dépotage et d’évent. Il en résulte que la chose, instrument du dommage, a été placée dans une position anormale du fait de la vétusté et des défauts de l’installation.

La société les 3 frères Ounissi, gardienne du combustible et de l’installation en vertu du bail donné par les consorts Y, présumée responsable, ne pourrait voir sa responsabilité écartée que par la preuve d’un cas fortuit ou d’une force majeure qui n’est pas rapportée en l’espèce.

Dès lors, la décision déférée est confirmée en ce qu’elle a retenu la responsabilité de plein droit de la société les 3 frères Ounissi et l’a condamnée à indemniser les dommages subis par la société Sept Sept en liquidation judiciaire.

Sur la garantie d’Axa M Iard :

La société d’assurance soutient que la garantie souscrite par la société les 3 frères Ounissi n’est pas mobilisable si les dommages résultent d’un mauvais état de l’installation.

La société les 3 frères Ounissi réplique qu’elle n’a pas reçu les conditions générales, que cette clause n’est pas apparente et n’étant ni formelle ni limitée, elle ne peut recevoir application.

Cependant il résulte des conditions particulières produites par l’assureur que la société les 3 frères Ounissi a reconnu avoir reçu les conditions générales produites (identité des références).
Selon l’article L. 113-1 du code des assurance, les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police.

L’article 3.2 des conditions générales prévoit la garantie en réparation de dommages environnementaux lorsque ces frais sont consécutifs à un fait fortuit.

« Atteintes à l’environnement accidentelles »

« Par dérogation partielle à l’exclusion des dommages consécutifs aux atteintes à l’environnement*, sont garanties les conséquences pécuniaires de la responsabilité vous incombant en raison des dommages corporels, matériels et immatériels consécutifs* subis par les tiers* et résultant d’atteintes à l’environnement accidentelles consécutives à des faits fortuits survenus à l’occasion de l’exploitation de votre activité professionnelle déclarée.

L’article 3.3 intitulé ' exclusions spécifiques aux garanties responsabilité civile’ précise page 31 qu’au titre des atteintes accidentelles à l’environnement et responsabilité environnementale sont exclus ' les dommages résultant du mauvais état, de l’insuffisance ou de l’entretien défectueux des installations dès lors que ce mauvais état, cette insuffisance ou cet entretien défectueux était connu ou ne pouvait pas être ignoré par vous ou par toute personne …'.

La clause précité excluant de la garantie les dommages résultant d’un défaut de réparations ou d’entretien ne se réfère pas à des critères précis et à des hypothèses limitativement énumérées. Dès lors, elle ne peut recevoir application en raison de son imprécision et la garantie d’Axa M Iard est due à la société les 3 frères Ounissi dans la limite du plafond de garantie soit 650 fois l’indice par année d’assurance, (confer page 51 des Conditions Générales la garantie « Atteinte à l’environnement

» est limitée tous dommages confondus à 650 fois l’indice par année d’assurance. ).

La décision déférée est infirmée de ce chef.

Sur la responsabilité de la société établissements Nègre :

Comme indiqué précédemment, la responsabilité de la société établissements Nègre ne peut être retenue sur le fondement de la responsabilité du fait des choses, la cour adoptant les motifs du premier juge sur ce point. Reste à la cour à examiner si une faute peut lui être reprochée.

Il résulte de l’article 26 de l’arrêté du 1er juillet 2004 qu’il appartient à l’utilisateur de l’installation de vérifier la quantité admissible préalablement à toute commande.

Dans le cas où le livreur est autorisé à accéder au stockage, il doit s’assurer avant de commencer l’opération de livraison que les réservoirs ont suffisamment de volume disponible pour recevoir la quantité commandée par l’utilisateur.

Le jaugeage direct ne doit pas être effectué pendant le remplissage du réservoir.

Il résulte de l’article 27 de l’arrêté du 1er juillet 2004 qu’ il appartient à l’utilisateur d’entretenir l’installation de manière à éviter tout épandage de produit.

La cuve de rétention doit être maintenue dans un état satisfaisant de manière à rester étanche et à garder sa contenance initiale.

Le bref rapport non contradictoire BA.TH.E.C. en date du 3 novembre 2014, effectué en présence du seul syndic, qui conclut à un ' dépotage réalisé par erreur dans la canalisation d’évent et non dans celle prévue à cet effet’ ne donne aucun détail sur les éléments lui ayant permis d’aboutir à cette conclusion. Il n’est de plus pas affirmatif employant les termes 'il semble que'.

Il n’est pas rapporté la preuve que la société Nègre ait eu accès à la cuve, située au deuxième sous-sol, dans un local très vétuste où on accède par une trappe, étant rappelé qu’il n’y avait, en tout état de cause, plus de jauge ; il y a dès lors lieu de considérer que son action se limitait à la surveillance des appareils du camion citerne et au branchement du tuyau en surface.

Il n’est rapporté la preuve d’aucun contrat d’entretien, en cours de validité lors du sinistre, conclu par la société les 3 frères Ounissi au profit de la société Nègre, le remplacement par cette dernière de la jauge datant de 2010 soit de 4 années plus tôt.

Dès lors, la décision déférée est confirmée en ce qu’elle a écarté la responsabilité de la société Nègre, la preuve qu’elle ait commis une faute n’étant pas rapportée.

Sur l’indemnisation :

Lorsque l’expert a conduit sa mission d’expertise, il a relevé, page 11 et 13 de son rapport, le 15 septembre 2015, soit plus d’un an après le sinistre qu’une 'forte odeur de fioul’ était encore perceptible notamment dans la salle accueillant les clients.

Il résulte de plusieurs attestations que la clientèle était fortement incommodée par cette odeur.

En dépit d’un relookage à hauteur de 10.520 euros HT, de l’embauche d’un chef et d’une bonne notation des critiques gatronomiques, ( petit futé, la fourchette, Gault de Millau), le compte de résultats du premier exercice n’a laissé apparaitre sur les 18 premiers mois d’exploitation qu’un chiffre d’affaires hors taxes de 132.683 euros inférieur au précédent exploitant moins bien noté et dont le chiffre d’affaires était en baisse. Deux ans après sa création, la société Sept Sept a été en cessation de paiements puis placée en liquidation judiciaire par jugement en date du 26 mai 2016.

Le sinistre intervenu en août 2014, peu de temps après l’ouverture, la carence de la société les 3 frères Ounissi à y remédier à l’amiable, ainsi qu’à coopérer pleinement aux opérations d’expertise (modification de l’installation, refus d’accès aux locaux), sont en lien de causalité avec les difficultés rencontrées par la société Sept Sept.

Pour évaluer le préjudice subi par la société Sept Sept, les frais de mobiliers ne peuvent être pris en compte alors qu’ils ont pu être réutilisés ou revendus.

Certaines attestations de clients produites par la société Axyme issues du site la fourchette font état de critiques relatives au prix ou à la cuisine.

Il y a lieu aussi de constater que le sinistre étant intervenu en août 2014, ce n’est qu’en février 2015, que la société Sept Sept a sollicité la désignation d’un expert en référé.

S’agissant d’un bar/ restaurant de quartier, il ne bénéficiait pas d’une excellente situation géographique dont il doit également être tenu compte.

Il résulte de ces éléments que les difficultés économiques éprouvées par la société Sept Sept ayant conduit à sa liquidation judiciaire ne sont imputables au sinistre qu’à hauteur de 40%.

Il y a ainsi lieu de considérer que le préjudice en lien de causalité avec le dommage correspond à 40% du prix d’acquisition du fonds de commerce (250.000 euros) et des frais de relooking (10.520 euros) soit la somme de 104.208 euros, somme au paiement de laquelle sont condamnés solidairement la société les 3 frères Ounissi et son assureur Axa M Iard.
Sur l’appel en garantie par la société les 3 frères Ounissi des consorts Y :

Seul le renouvellement du bail en date du 4 novembre 2009 est produit par les consorts Y à l’exclusion du bail initial.

Il mentionne page 3 au paragraphe ' DESIGNATION : une boutique (…) une arrière boutique divisée en deux pièces par une cloison servant de salle à manger et l’autre de passage au fournil avec petite cuisine au fond, cloison vitrée avec porte (…).

Au sous sol se trouve le four et derrière une autre travée servant de pétrin, caveau attenant, trappe pour l’accès par un escalier en ciment au rez de chaussée et petite cave à bois'.

Ce descriptif est très peu précis.

La présence d’une 'petite cave à bois’ ne permet pas d’exclure à elle seule l’existence d’une cuve de fioul d’autant que le bail ne mentionne pas explicitement l’existence du second sous sol où elle se situe.

Les consorts Y produisent l’acte de vente du fonds de commerce entre les sociétés Pains et Délices et la société les 3 frères Ounissi, mais pas ses annexes alors que l’acte y renvoit concernant la description des élements matériels cédés.

Dès lors, ils échouent à établir que les lieux ont été modifiés par le preneur et qu’ils n’ont pas mis à sa disposition la cuve de fioul.

Le bailleur étant tenu, en application des articles 1719 et 1720 du code civil, à délivrer une chose conforme à sa destination et l’absence de cuve de rétention ayant joué un rôle dans le sinistre qui n’a pu être circonscrit, la décision déférée est confirmée en ce que les consorts Y sont condamnés à garantir la société les 3 frères Ounissi à hauteur de 50% de l’ensemble des condamnations prononcées à leur encontre.

Sur la demande de la société étalissements Nègre au titre des sommes avancées par elle au cours des opérations d’expertise:

Il résulte du dossier que la Société établissements Nègre a avancé, dans le cadre des opérations d’expertise, les fonds pour régler deux factures d’un montant total de 2.150 € émises par la Société spécialisée NET CUVES qui a effectué la mise sous pression de la cuve et du tuyau non étanche puis de la cuve seule.

Elle a par ailleurs trouvé une entreprise qui a procédé aux travaux de sablage permettant d’absorber le fioul qui avait débordé et procédé à la fermeture du mur ouvert par les pompiers séparant le 71 du 73 Avenue Parmentier et procédé au règlement de la facture de la Société DTP pour un montant de 3.328,80 €.

Le premier juge n’a pas fait droit à la demande reconventionnelle de la société Etablissements Nègre aux motifs de l’absence de déclaration de sa créance à la liquidation judiciaire de la société Sept Sept.

La décision déférée est confirmée de ce chef par adoption de ses motifs.

A hauteur d’appel, elle dirige également sa demande à l’encontre de la société les 3 frères Ounissi.

Au vu des factures produites et aucune responsabilité de la société Etablissements Nègre n’étant retenue, il y a lieu de condamner la société les 3 frères Ounissi.
La Société établissements Nègre, qui n’est pas la victime du dommage, ne précise pas à quel titre la garantie d’Axa M Iard, assureur de la société les 3 frères Ounissi, serait due.

Dès lors, elle est déboutée de sa demande vis à vis de l’assureur.

En application de l’article 3.2 précité des conditions générales du contrat souscrit par la société les 3 frères Ounissi, la société Axa Iard ne devra pas sa garantie laquelle ne concerne que les dommages subis.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive de la société Etablissements Nègre :

L’exercice d’une action en justice constitue un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi, d’erreur grossière équivalente au dol , de légèreté blamable ou de faute dont la preuve n’est pas rapportée en l’espèce.

De plus elle ne rapporte pas la preuve du préjudice qui en aurait résulté pour elle.

Dès lors la société Etablissements Nègre est déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et la décision déférée confirmée de ce chef.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

La société Axa M Iard est condamnée in solidum avec la société les 3 frères Ounissi au titre des dépens de première instance et de l’article 700 du code de procédure civile. Elle est déboutée de sa demande de ce dernier chef.

Pour le surplus, la décision déférée est confirmée en ce qui concerne les dépens et l’article 700 du code de procédure civile.

A hauteur d’appel, les consorts Y, la société les 3 frères Ounissi et son assureur Axa M Iard sont condamnés in solidum aux dépens ainsi qu’à payer à la société Etablissements Nègre et à la société Axyme prise en la personne de M^e A ès qualité de liquidateur la somme de 3.000 euros à chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Déclare recevable l’intervention volontaire de Madame K L épouse Y,

Confirme la décision entreprise sauf en ce qu’elle a écarté la garantie de la société Axa M Iard, ne l’a pas condamnée au titre des dépens et de l’article 700 du code de procédure civile, a condamné la société les 3 frères Ounissi à lui verser une indemnité à ce titre ainsi que concernant le montant de l’indemnité au profit de la société Axyme, es qualité,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

Condamne solidairement la société les 3 frères Ounissi et son assureur Axa M Iard, dans la limite du plafond de garantie, de 650 fois l’indice par année d’assurance, à payer à la société Axyme, es qualités de liquidateur de la société Sept Sept, la somme de 104.208 euros de dommages et intérêts,

Dit que la société Axa M Iard garantira la société les 3 frères Ounissi de cette condamnation,

Condamne la société les 3 frères Ounissi à payer à la société Etablissements Nègre la somme de 5.478,80 euros,
Condamne la société Axa M Iard in solidum avec la société les 3 frères Ounissi aux dépens de première instance comprenant les frais d’expertise et au titre de l’article 700 du code de procédure civile de première instance, à payer in solidum avec la société les 3 frères Ounissi à la société Etablissements Nègre la somme de 3.000 euros, et à la société Axyme, es qualités de liquidateur de la société Sept Sept, la somme de 4.000 euros,

Condamne in solidum la société les 3 frères Ounissi et son assureur Axa M Iard ainsi que les consorts Y à verser à la société Etablissements Nègre et à la société Axyme prise en la personne de M^e A es qualités de liquidateur de la société Sept Sept la somme de 3.000 euros à chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel,

Condamne in solidum la société les 3 frères Ounissi et son assureur Axa M Iard ainsi que les consorts Y aux dépens de l’appel qui seront recouvrés par les conseils des parties adverses qui en font la demande conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

Déboute les parties de toutes demandes plus amples ou contraires,