Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 2

ARRET DU 14 AVRIL 2022

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/03078 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDODZ

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 26 Février 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° 20/00457

APPELANTE

S.A.S. VECTRACOM

[…]

93217 LA PLAINE SAINT-DENIS CEDEX

Représentée par M^e Sophia DAOUDI, avocat au barreau de PARIS, toque : C0733

INTIMÉ

Monsieur D Y

[…]

[…]

Représenté par M^e Estelle FERNANDES, avocat au barreau de PARIS, toque : E1907

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Février 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame LAGARDE Christine, conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur FOURMY Olivier, Premier président de chambre

Madame ALZEARI Marie-Paule, présidente

Madame LAGARDE Christine, conseillère

Greffière lors des débats : M^me CAILLIAU Alicia

ARRÊT :
- contradictoire

- mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

- signé par Olivier FOURMY, Premier président de chambre et par CAILLIAU Alicia, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

La société Vectracom spécialisée dans l’activité de numérisation d’archives audiovisuelles et filmiques détient les filiales suivantes :

la société Echolive à 100 %• la société Funmasters à 100 %• la société Ivacom à 95 %.•

Les associés fondateurs du 'groupe Vectracom’ sont M. E A et M. F Y.

La société Lauger Conseil, dont la dénomination sociale est devenue 55 Montaigne Conseils (ci-après, la 'société Lauger Conseil') est titulaire de 25 % des droits de vote et participations de la société Vectracom et contrôlée à 50/50 par les deux familles 'A’ et 'Y'.

M. D Y a été embauché à compter du 5 juillet 2011 par la société Echolive suivant contrat de travail à durée indéterminée signé par M. E A, en qualité de responsable technique – responsable du développement et du marketing, statut cadre, niveau 7.

M. D Y a été embauché par la société Vectracom suivant contrat de travail à durée indéterminée signé par M. F Y le 20 décembre 2012 , en qualité de responsable technique-responsable du développement et du marketing, statut cadre, niveau 8, avec une reprise d’ancienneté au 5 juillet 2011.

Par avenant en date du 17 mars 2015, il a été nommé « Directeur Technique, statut cadre, niveau 10 », le temps de travail étant porté à 160 heures par mois pour une rémunération fixe brute de 4 500 euros.

La convention collective applicable à la société Vectracom est celle des entreprises techniques au service de la création et de l’événement.

Le 7 mars 2016 les associés de la société Vectracom ont désigné à l’unanimité M. F Y en qualité de directeur général délégué, qui a ensuite été désigné président à compter du 1er juillet 2018 selon procès-verbal de l’assemblée générale ordinaire du 30 juin 2018.

M. D Y a été désigné co-gérant de la société Lauger Conseil à compter du 10 octobre 2017.

Un conflit aigu étant survenu sur la gouvernance de la société Vectracom, le tribunal de commerce de Bobigny a, par jugement du 21 octobre 2019, nommé M^e X, administrateur judiciaire, en qualité d’administrateur provisoire, notamment pour gérer temporairement la société Vectracom « qui n’avait plus de président depuis le 1er juillet 2018 » et pour procéder à l’audit de actes de gestion accomplis par M. F Y, sa mission ayant été étendue, par ordonnance de référé du 28 novembre 2019, à la gestion temporaire des trois filiales de la société Vectracom (les sociétés Echolive, Funmasters et Ivacom) et à celle de la société Lauger Conseil. Cette mission a pris fin le 12 novembre 2020.
Un protocole d’accord transactionnel a été signé entre les familles les 21,22 et 23 mars 2020 en vue de la cession des titre détenus par la 'famille Y’ à 'la famille A’ dans le capital de la société Vectracom et de la société Lauger Conseil, ce protocole ayant fait l’objet d’un avenant, le 27 juillet 2020, concernant notamment les modalités du financement.

Dans le cadre de sa mission, M^e X, ès qualités, et M. D Y ont convenu des conditions d’une rupture conventionnelle du contrat de travail avec la société Vectracom et avec la société Lauger Conseil, rupture formalisée pour ce qui concerne la société Vectracom par la signature du formulaire CERFA le 31juillet 2020 fixant le montant brut de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle à 51 042,67 euros. La rupture conventionnelle a été homologuée par la Dirrecte le 26 août 2020.

Une rupture conventionnelle a été formalisée pour ce qui concerne la société Lauger Conseil par la signature du formulaire CERFA le 31juillet 2020 fixant le montant brut de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle à 13 957,33 euros. La rupture conventionnelle a été homologuée par la Dirrecte le 31 août 2020.

Selon lettres recommandées avec avis de réception du 10 septembre 2020 M. D Y a mis en demeure M^e X ès qualités de lui régler la somme de 65 000 euros représentant les indemnités dues dans le cadre des ruptures conventionnelles ainsi que la somme de 10 000 euros correspondant aux salaires des mois de juillet et août 2020 qui lui restaient dus par la société Vectracom et la société Lauger Conseil. Il sollicitait en outre la remise « des documents légaux dont le solde de tout compte » et indiquait qu’il lui « était pratiquement impossible de travailler ou de télétravailler ».

Soutenant ne pas avoir été réglé des salaires des mois de juillet et août 2020 et de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle, M. D Y a saisi en référé le conseil de prud’hommes de Bobigny aux fins de voir ordonner à la société Vectracom le paiement des sommes lui restant dues, cette dernière sollicitant dans le cadre de la procédure à titre reconventionnel « le remboursement de la provision de rappel de salaire indûment perçu durant les mandats sociaux de Directeur général et de Président à hauteur de 118 800 euros en sus des cotisations patronales ».

Par ordonnance de référé rendue le 26 février 2021, le conseil de prud’hommes a statué dans les termes suivants:

« MET hors de cause Maître Bernard X, Administrateur provisoire de la société VECTRACOM ;

CONDAMNE la société VECTRACOM à verser, à titre de provision, à Monsieur D Y, les sommes suivantes :

- 51 041,67 € à titre d’indemnité de rupture conventionnelle ;

- 1 000,00 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

ORDONNE à la société VECTRACOM à remettre à Monsieur D Y la remise des documents sociaux conformes à la présente Ordonnance ;

DIT n’y avoir lieu à référé pour le surplus des demandes

LAISSE les dépens à la charge de la société VECTRACOM. »

La société Vectracom a interjeté appel de cette décision le 21 mars 2021 et M. Y a formé appel incident par conclusions notifiées le 2 Juillet 2021.
Par conclusions transmises par RPVA le 2 août 2021, la société Vectracom demande à la cour de :

« ' DECLARER la société VECTRACOM, appelante, recevable et bien fondée en son appel ;

' REFORMER l’Ordonnance rendue le 26 février 2021 par le Conseil de prud’hommes de Bobigny des chefs critiqués ;

' DEBOUTER Monsieur Y de l’intégralité de ses demandes ;

' JUGER irrecevable les deux nouvelles demandes de Monsieur Y relatives aux rappels de salaire des mois de juillet et août 2020 et aux dommages et intérêts pour appel abusif ;

En conséquence et statuant à nouveau :

' CONDAMNER Monsieur Y au paiement à la société VECTRACOM d’une provision au titre du rappel de salaire indûment perçu durant ses mandats sociaux de Directeur général et de Président d’un montant de 118 800 € (3 600 € bruts x 33 mois) en sus des cotisations patronales ;

' CONDAMNER Monsieur Y au paiement de la somme de 3.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure civile pour la procédure d’appel et 2 000 € pour la procédure de première instance ;

' CONDAMNER Monsieur Y aux entiers dépens ».

Par dernières conclusions transmises par RPVA le 14 janvier 2022, M. Y demande à la cour :

« – CONFIRMER l’ordonnance de référé rendue par le Conseil de Prud’hommes de BOBIGNY en date du 26 février 2021 en ce qu’il a :

• Condamné la société VECTRACOM à verser, à titre de provision, à Monsieur D Y les sommes suivantes :

- 51 041,67 € à titre d’indemnité de rupture conventionnelle ;

- 1.000 € au titre de l’article 700 du CPC ;

• Ordonné à la société VECTRACOM à remettre à Monsieur D Y la remise des documents sociaux conformes ;

• Dit n’y avoir lieu à référé pour les demandes reconventionnelles de la société VECTRACOM ;

- INFIRMER l’ordonnance de référé rendue par le Conseil de Prud’hommes de BOBIGNY en date du 26 février 2021 en ce qu’il a :

Dit n’y avoir lieu à référé pour les demandes de rappels de salaires de juillet et août 2020 de Monsieur D Y ;

ET STATUANT A NOUVEAU ou Y AJOUTANT :

- CONDAMNER la société VECTRACOM au paiement de la somme brute de 3.600 euros au titre du salaire du mois de juillet 2020 ainsi que les congés payés afférents pour 360 € ;

- CONDAMNER la société VECTRACOM au paiement de la somme brute de 3.135,48 €uros au titre du salaire du mois d’août 2020 ainsi que les congés payés afférents pour 313,54 € ; - ORDONNER la remise des documents sociaux conformes, à savoir les fiches de paie de juillet et août 2020, le certificat de travail, le reçu pour solde de tout compte et l’attestation POLE EMPLOI, sous astreinte de 150 € par jour de retard et par document ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

- DEBOUTER la société VECTRACOM de ses demandes reconventionnelles, fins et conclusions ;

- REJETER les fins de non-recevoir et demandes d’irrecevabilité de la société VECTRACOM ;

- CONDAMNER la société VECTRACOM au paiement de la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour appel abusif ;

- CONDAMNER la société VECTRACOM au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens ».

Par conclusions transmises par RPVA le 20 janvier 2022, la société Vectracom demande à la cour de :

« ' DECLARER la société VECTRACOM, appelante, recevable et bien fondée en son appel ;

' REFORMER l’Ordonnance rendue le 26 février 2021 par le Conseil de prud’hommes de Bobigny des chefs critiqués ;

' DEBOUTER Monsieur Y de l’intégralité de ses demandes ;

' JUGER irrecevable les deux nouvelles demandes de Monsieur Y relatives aux rappels de salaire des mois de juillet et août 2020 et aux dommages et intérêts pour appel abusif ;

En conséquence et statuant à nouveau :

' CONDAMNER Monsieur Y au paiement à la société VECTRACOM d’une provision au titre du rappel de salaire indûment perçu durant ses mandats sociaux de Directeur général et de Président d’un montant de 115 200 € (3 600 € bruts x 32 mois) en sus des cotisations patronales ;

' CONDAMNER Monsieur Y au paiement de la somme de 3.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure civile pour la procédure d’appel et 2 000 € pour la procédure de première instance ;

' CONDAMNER Monsieur Y aux entiers dépens ».

La clôture a été prononcée le 21 janvier 2022.

Le 1er février 2022 M. Y a notifié des conclusions aux fins de rejeter des débats les dernières conclusions de la société Vectracom de même que les pièces complémentaires numérotées 11 bis et 28 à 31.

La société Vectracom a notifié des conclusions le 15 février 2022 aux fins de s’opposer à cette demande.

Il est fait expressément référence aux pièces du dossier et aux écritures déposées et visées ci-dessus pour un plus ample exposé des faits de la cause et des prétentions des parties conformément aux dispositions de l’article 455 du code procédure civile.
MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de rejet des débats des conclusions communiquées par la société Vectracom le 30 janvier 2022 et des pièces complémentaires numérotées 11 bis et 28 à 31

M. Y soutient que l’appelante a longuement reconclu la veille de la clôture en communiquant des pièces complémentaires qui dataient pour la plus récente du 16 septembre 2020 et que la clôture a été prononcée malgré sa demande de report.

En réplique, la société Vectracom expose que M. D Y qui a communiqué ses écritures n°2 le 14 janvier 2022, soit presque 7 mois après ses premières écritures et 16 jours avant l’ordonnance de clôture n’explique pas en quoi ces éléments seraient nouveaux, nécessitant une réponse de sa part alors qu’elle ne disposait que de 15 jours pour répliquer et qu’elle n’a ajouté aucun argument nouveau, ni aucune demande nouvelle et qu’en tout état de cause, elles ont été communiquées avant le prononcé de la clôture et ne peuvent être écartées en application de l’article 135 du code de procédure civile qui vise seulement les pièces.

Concernant les 5 pièces nouvelles visées dans ses écritures dont la pièce n°11 bis déjà communiquée en première instance, elle précise que M. D Y ne démontre pas en quoi ces pièces désorganisent sa défense et les circonstances particulières ayant empêché le respect de la contradiction.

Sur ce,

Aux termes de l’article 15 du code de procédure civile, « les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de faits sur lesquels eues fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense ».

L’article 16 du code de procédure civile dispose que « (l)e juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ».

Aux termes de l’article 135 du code de procédure civile, « (l)e juge peut écarter du débat les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile ».

En l’espèce, les parties ont été avisées dès le 4 mai 2021 de ce que l’affaire serait clôturée le 21 janvier 2022 à 9 heures.

La société Vectracom appelante a conclu le 2 juin 2021, M. D Y le 2 juillet 2021, la société Vectracom le 2 août 2021 et M. D Y le 14 janvier 2022 sans communiquer de pièces complémentaires et en développant uniquement des moyens nouveaux en réponse aux fins de non-recevoir soulevées par la société Vectracom s’agissant des demandes présentées par lui au titre des salaires de juillet et août 2020 et des dommages et intérêts pour appel abusif.

S’agissant des conclusions n°3 de l’appelante, il convient de relever que leur communication faite par RPVA le 20 janvier 2022 à 19h53, soit la veille de la clôture effective le 21 janvier 2021 à 9 heures est tardive alors que la discussion de ces conclusions fait apparaître des moyens nouveaux et de nombreux ajouts s’agissant de ce que M^e X ès qualités a délégué à M. D Y différentes responsabilités au sein de la société Vectracom qui à son sens sont des responsabilités qui résultent d’un dirigeant et non d’un salarié, s’agissant encore de ce que des moyens sont développés en réponse à la prescription opposée par M. D Y dans ses conclusions notifiées le 2 juillet 2021 aux demandes relatives au rappel de salaire et que 5 nouvelles pièces ont été communiquées ; qu’en rendant impossible la faculté de réponse de M. D Y et d’analyse circonstanciée des pièces, elle n’a pas respecté le principe de la contradiction.

Les conclusions et pièces transmises au greffe par la société Vectracom le 20 janvier 2022 seront donc écartées.

Sur les pouvoirs du juge des référés s’agissant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle

La société Vectracom fait en particulier valoir que le juge des référés n’est pas compétent alors qu’il existe une contestation sérieuse quant à l’appréciation de la validité d’une rupture conventionnelle homologuée qui est nulle en raison de son objet illicite résultant:

. des homologations intervenues postérieurement à la signature d’un protocole d’accord transactionnel qui prévoyait dans un premier temps l’acquisition des parts sociales et actions puis les conditions et les modalités des ruptures des contrats de travail de M. D Y qui ne devaient intervenir que dans un second temps ;

. du cumul illicite des contrats de travail de M. D Y avec ses mandats sociaux ce qui a lui permis de bénéficier de salaires et des droits sociaux de manière frauduleuse alors qu’il a perdu tout lien de subordination juridique avec les sociétés qu’il dirigeait et qu’il n’a pas transmis l’ensemble des informations à la Direccte au titre de ses mandats sociaux, les documents Cerfa contenant en outre des informations erronées ou mensongères en ayant coché la case « cadre » au lieu de la case « cadre dirigeant » de sorte que l’ancienneté et le montant des salaires auraient dû être réduits du fait de la suspension des contrats de travail pendant la période d’exercice des mandats sociaux.

La société Vectracom précise que les ruptures conventionnelles sont conditionnées par le protocole signé entre les parties entre le 25 et le 30 juillet 2020 qui prévoyait les modalités et conditions de la rupture des contrats de travail de sorte que le processus de rupture conventionnelle n’a pu débuter le 15 juillet 2020 ; que le protocole d’accord est entaché de nullité en raison de son objet illicite et ne peut être opposable à l’employeur, cette nullité emportant la nullité des ruptures conventionnelles accessoires au protocole, « le tout caractérisant une fraude à la loi ».

M. D Y soutient notamment, pour sa part, que la procédure de rupture conventionnelle a été menée par M^e X, ès qualités, de façon régulière et dont la responsabilité n’a pas été recherchée et précise que la société Vectracom ne peut se prévaloir de « prétendues erreurs sur le formulaire de rupture qu’elle a elle-même rempli » ; que la société Vectracom évoque un protocole transactionnel auquel elle n’est pas partie et qui ne concerne pas la rupture conventionnelle du contrat de travail de M. D Y mais les modalités de la conciliation entre les familles 'A’ et 'Y'.

Il précise qu’il a été nommé, le 7 mars 2016, directeur général délégué de la société Vectracom avec maintien de son contrat de travail, son mandat ayant effectivement débuté le 10 octobre 2017 et ayant pris fin le 1er juillet 2018 de sorte qu’à la date de signature de la convention critiquée il n’y avait pas de cumul, l’argumentation de la société Vectracom à ce titre étant « sans emport sur la présente procédure ».

Sur ce,

Aux termes de l’article R. l455-5 du code du travail « dans tous les cas d’urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud’hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie1'existence d’un différend ».

L’article R. l455-6 du même code dispose que « la formation de référé peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse prescrire les mesures conservatoires on de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans tous les cas d’urgence la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud’hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie I’existence d’un différend ».

Enfin, aux termes de l’article R. l455-7 de ce code : « dans le cas où l’existence de l’obligation n 'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire ».

En l’espèce, le protocole d’accord signé le 21 mars 2020 entre les consorts Y et les consorts A précise « préalablement » que les « parties sont parvenues à un accord global mettant fin à leurs différends qui se matérialise par trois accords distincts » : un protocole d’acquisition de parts sociales et deux ruptures conventionnelles au profit de M. F Y pour un montant de 65 000 euros au titre des contrats de travail conclus au sein des sociétés Vectracom et Lauger Conseil.

Il y est précisé que le processus légal des ruptures conventionnelles devait débuter à la date de réalisation de l’acquisition des parts sociales et actions des sociétés.

Ce protocole conclu entre les consorts 'Y et A’ qui détiennent les parts et participations de la société Vectracom et de la société Lauger Conseil a été convenu pour régler le sort des participations dans les sociétés et pour rompre conventionnellement les contrats « de travail » qui liaient M. D Y à ces dernières. L’indemnité 'globale’ a été fixée à 65 000 euros ce qui correspond à la somme des indemnités conventionnelles dont le paiement est sollicité par ce dernier dans le cadre de la présente procédure (51 041,67) et dans le cadre d’une procédure distincte engagée à l’encontre de la société Lauger Conseil (13 957,33 euros).

Il sera aussi observé que, dans sa requête présentée le 12 octobre 2020 pour solliciter la fin de sa mission, M^e X ès qualités expose que les « consorts A et Y » ont signé le 21 mars 2020 un protocole d’accord en vue de la cession des parts « des Y aux A » pour un prix total de 800 000 euros mais que pour des raison liées aux difficultés de négociation du prêt en raison de l’épidémie de Covid-19, les parties ont renégocié les termes de la convention de cession de parts, les consorts Y ayant donné leur accord pour baisser le prix à 500 000 euros; il y précise que, par protocole en date du 27 juillet 2020, les consorts Y ont cédé leurs parts aux consorts A, de sorte que c’est en parfaite connaissance de cause des discussions entre les associés des deux familles que M^e X a initié la procédure de rupture conventionnelle, qui au surplus correspondait à l’accord des 'familles’ de sorte qu’aucune 'fraude à la loi’ n’est caractérisée.

Il en résulte que la rupture conventionnelle a été convenue par M^e X, administrateur provisoire et seul habilité à gérer la société Vectracom, sa mission ayant débuté le 21 octobre 2019 et ayant pris fin le 12 novembre 2020. Ainsi, la rupture conventionnelle du contrat de travail de M. D Y a été homologuée par la Direccte le 26 août 2020 et est intervenue le 27 août 2020, la procédure ayant été menée de façon régulière, peu important les inexactitudes qui peuvent figurer dans le formulaire adressé à la Direccte le 15 juillet 2020 qui ne sont pas de nature à remettre en cause la procédure initiée par M^e X.

En l’absence de contestation sérieuse, le contrat de travail de M. D Y ayant cessé et la rupture conventionnelle étant devenue exécutoire, l’ordonnance de référé mérite confirmation en ce qu’elle a condamné la société Vectracom à verser, à titre de provision, à M. D Y la somme de 51 041,67 euros à titre d’indemnité de rupture conventionnelle.

Sur la demande de provision au titre du rappel de salaire perçu durant les mandats sociaux de directeur général et de président d’un montant de 118 800 euros

La société Vectracom expose que les contrats de travail de M. D Y auraient dû être suspendus dès le 10 octobre 2017 date du début de ses mandats sociaux jusqu’au 31 juillet 2020, date de sa démission, alors que ce dernier ne démontre pas avoir été dans un état de subordination juridique ni d’avoir effectué des prestations de travail distinctes de son mandat social tant pour la société Vectracom que pour la société Lauger Conseil, de sorte qu’il ne pouvait percevoir de salaires au titre de ses relations contractuelles avec les sociétés dont il avait la direction. Elle précise que M. D Y était libre d’effectuer ce qu’il voulait sans en référer à son supérieur hiérarchique qui était lui-même et que l’organigramme de la société Vectracom démontre qu’il était le « président » et que le poste de « directeur technique » était occupé par M. B sous la direction de M. D Y. Elle ajoute que ce dernier n’a accompli aucune tâche au sein de la société Lauger Conseil ni même « un contrat de travail apparent ».

M. D Y soutient principalement que cette demande reconventionnelle ne relève pas de la compétence de la formation de référé compte tenu des contestations soulevées et que par ailleurs elle est irrecevable pour cause de prescription ayant formé sa demande reconventionnelle pour la première fois par conclusions du 4 janvier 2021 de sorte qu’elle est prescrite sur la période antérieure au 4 janvier 2018. Il précise qu’il n’a plus exercé de mandat social à compter du 1er juillet 2018 et que l’examen de ses fiches de paye établissent qu’il a exécuté sa prestation de travail salarié.

S’agissant des contestations soulevées, il ajoute que son contrat de travail a été maintenu pendant la durée de son mandat social ce que n’a contesté ni la société Vectracom qui lui a communiqué des fiches de paye pendant neuf ans, ni davantage M^e X qui n’aurait pas signé une rupture conventionnelle dans l’hypothèse contraire.

Sur ce,

En premier lieu, la cour relève que, page 4 de ses conclusions, la société Vectracom mentionne que :

« Par avenant n°1 à son contrat, Monsieur Y a été promu, à nouveau par son père Monsieur F Y, au poste de Directeur Technique à compter du 1 er janvier 2015.

Sa rémunération brute mensuelle était fixée, outre les primes, à 4 500 euros bruts pour 169 heures.

Pour autant, ses bulletins de salaire mentionnaient une durée de travail de 138,67 heures mensuelles pour une rémunération à hauteur de 3 600 € bruts.

Le même jour, le 5 juillet 2011, Monsieur C se faisait également embaucher au sein de la société LAUGER CONSEIL, sans contrat de travail écrit, en qualité de Responsable du Développement et des relations internationales.

Ses bulletins de salaire mentionnaient une durée de travail mensuelle de 30,33 heures pour un salaire brut de 1 500 € bruts.

(…)

En combinant ces deux informations, il en résulte que la durée de travail de 169 heures mensuelles de Monsieur Y, a été répartie entre les deux sociétés VECTRACOM et LAUGER CONSEIL’ ».
Cette analyse est conforme à la présentation faite par M. D Y dans ses conclusions en pages 3 et 4 : «  Par la suite, à compter du 2 janvier 2018, Monsieur D Y était embauché à temps partiel par la société LAUGER CONSEIL en qualité de Responsable du développement et des relations internationales, statut cadre.

Il était convenu que Monsieur D Y travaille 1 jour par semaine pour la société LAUGER CONSEIL et 4 jours par semaine pour la société VECTRACOM, de telle sorte que sa durée de travail de 169 heures mensuelles était répartie comme suit, ainsi que le justifient les fiches de paie : (Pièce n°3)

- 138,67 heures mensuelles au sein de la société VECTRACOM ;

- 30,33 heures mensuelles au sein de la société LAUGER CONSEIL ».

Il en résulte que les parties conviennent de ce que l’activité exercée par M. D Y au sein de la société Vectracom était limitée à 4/5éme.

En l’espèce, le 7 mars 2016 les associés de la société Vectracom ont désigné à l’unanimité M. F Y en qualité de « directeur général délégué » en précisant que « (l)e contrat de travail de Monsieur D Y-G, en qualité de Directeur Technique, préexistant au mandat social, est maintenu pendant la durée de celui-ci, suivant les règles établies pour les situations de cumul régulier mandat social / contrat de travail » (souligné par la cour) et l’annonce BODACC du 13 octobre 2017 mentionne une prise de fonction le 10 octobre 2017.

Il a ensuite été désigné président à compter du 1er juillet 2018 selon procès-verbal de l’assemblée générale ordinaire le 30 juin 2018, mais il convient de constater que le tribunal de commerce de Bobigny a, par jugement du 21 octobre 2019, rappelé dans son dispositif que la société Vectracom n’avait plus de président depuis le 1er juillet 2018, élément d’ailleurs soutenu par les consorts A et les sociétés Echolive et Funmasters à l’appui de leur requête présentée devant le tribunal de commerce de Bobigny aux fins de désignation d’un mandataire provisoire pour gérer temporairement la société Vectracom. S’il est exact qu’en septembre 2019, M. D Y se revendique comme étant le président le la société Vectracom dans les mails échangés à cette date avec un des membres de la famille A , ce mail qui s’inscrit dans un contexte conflictuel entre associés des deux 'familles’ est insuffisamment circonstancié, et à tout le moins cette fonction a été suspendue lors de la désignation de M^e X à compter du 21 octobre 2019 jusqu’au 30 juillet 2020, date à laquelle M. D Y a démissionné de son mandat de président.

Surtout, il n’est pas contesté que M. D Y a reçu, sur l’ensemble de la période concernée par cette demande, les bulletins de paye afférents à son poste de directeur technique avec une ancienneté au 5 juillet 2011, alors que la société Vectracom ne produit aucun élément permettant de démontrer que ce dernier n’a pas exécuté son contrat de travail écrit qui le liait à elle. Enfin, la production d’un organigramme mentionnant « Soufiane Bachiri » au poste de « Direction exploitation » est insuffisante pour en rapporter la preuve contraire, alors que l’analyse des mails que M. D Y a échangés avec lui aux fins de résolution de difficultés techniques en juillet 2020 font ressortir qu’il travaillait effectivement à la résolution de ces problèmes de sorte qu’il existe une contestation sérieuse emportant confirmation sur ce chef de demande en ce que le conseil de prud’hommes a dit n’y avoir lieu à référé.

Sur les pouvoirs du juge des référés s’agissant la demande relative aux salaires de juillet et août 2020

La société Vectracom soutient que, compte tenu de l’effet dévolutif de l’appel, la cour n’est pas saisie de cette demande nouvelle au regard de la déclaration d’appel qui ne fait pas référence à ce chef de jugement critiqué s’agissant des rappels de salaire, alors que l’intimé n’a pas satisfait aux conditions imposées par l’article 564 du code de procédure civile.

A titre subsidiaire elle énonce que M. D Y ne prouve pas l’existence d’un contrat de travail effectif, de l’exécution d’une prestation en lien de subordination et ne démontre pas avoir été à la disposition de « sa propre société en sa qualité de salarié durant 169 heures par mois » et que n’étant pas salarié mais un mandataire social représentant l’employeur, c’est à tort qu’il considère que la charge de la preuve incombe à ce dernier.

M. D Y expose que les salaires de juillet et août 2020 lui étaient dus et que la formation de référés a inversé la charge de la preuve en indiquant qu’il n’avait apporté « aucun élément prouvant être resté à la disposition de son employeur ».

S’agissant de la fin de non-recevoir il précise avoir formé son appel incident dans les formes et délais requis.

Sur ce,

Aux termes de l’article de l’article 548 du code de procédure civile « (l)'appel peut être incidemment relevé par l’intimé tant contre l’appelant que contre les autres intimés ».

L’article 550 du code de procédure civile dispose en outre que « (s)ous réserve des articles 905-2, 909 et 910, l’appel incident ou l’appel provoqué peut être formé, en tout état de cause, alors même que celui qui l’interjetterait serait forclos pour agir à titre principal. Dans ce dernier cas, il ne sera toutefois pas reçu si l’appel principal n’est pas lui-même recevable ou s’il est caduc ».

L’article 551 du code de procédure civile ajoute que « (l)'appel incident ou l’appel provoqué est formé de la même manière que le sont les demandes incidentes ».

S’agissant de la 'recevabilité', la cour ne peut que constater que, contrairement à ce que soutient la société Vectracom, l’acte d’appel incident de M. D Y est régulier. En effet, M. D Y a formé appel incident par voie de conclusions d’intimé notifiées le 2 juillet 2021 soit dans le délai d’un mois imposé par l’article 905-2 du code de procédure civile, la société Vectracom ayant conclu le 2 juin 2021.

En outre, et là encore contrairement à ce que soutient cette dernière, ce chef de demande avait été soumis au conseil de prud’hommes qui avait dit n’y avoir lieu à référé de sorte qu’il est satisfait aux exigences de l’article 564 du code de procédure civile, cette demande ne devant pas être considérée comme nouvelle.

Il en résulte que l’appel incident de M. D Y est régulier de sorte que la cour se trouve régulièrement saisie de cette demande.

S’agissant de la demande, dans la continuité du développement précédant, M. D Y est lié à la société Vectracom par un contrat de travail et cette dernière ne produit aucun élément démontrant que son salarié ne serait pas resté à sa disposition alors que sont produits des mails établissant une activité professionnelle de M. D Y en juillet 2020 afin de résoudre des problèmes liés à l’accès à des plateformes, des paramétrages de logiciels et la résolution de 'bugs’ et qui en outre, par courrier du 10 septembre 2020 adressé à M^e X, a indiqué que « l’entreprise » lui interdisait l’accès aux locaux et en bloquait les accès informatiques.

Il convient en conséquence d’infirmer la décision rendue sur ce chef de demande et de condamner la société Vectracom à payer à M. D Y la somme brute de 3 600 euros au titre du salaire du mois de juillet 2020 ainsi que les congés payés afférents pour 360 euros et la somme brute de 3 115,48 euros au titre du salaire du mois d’août 2020 ainsi que les congés payés afférents pour 313,54 euros, et ce à titre provisionnel.

Sur la remise des documents sociaux conformes, à savoir les fiches de paie de juillet et août 2020, le certificat de travail, le reçu pour solde de tout compte et l’attestation Pôle Emploi, sous astreinte de 150 euros par jour de retard et par document

M. D Y sollicite la confirmation de la juridiction des référés mais en y ajoutant une astreinte, soutenant que l’attestation Pôle emploi qui lui a été remise n’est toujours pas conforme, au motif que la société Vectracom a indiqué la date du 26 février 2021 comme dernier jour travaillé et non le 28 août 2020 ce qui donne des éléments inexacts pour le calcul de l’allocation de retour à l’emploi, que le certificat de travail est erroné indiquant aussi la date du 26 février 2021 et que la fiche de solde de tout compte était également erronée et a dû être rectifiée.

La société Vectracom ne formule aucune observation sur cette demande.

Sur ce,

Il y a lieu de confirmer le conseil de prud’hommes sur ce point en précisant cependant que la remise des documents doit être conforme au présent arrêt.

S’agissant de l’astreinte, M. D Y ne justifie pas de circonstances de nature à compromettre la bonne exécution de la présente décision, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’infirmer le conseil de prud’hommes s’agissant de l’astreinte.

Sur la demande de dommages intérêts présentée par M. D Y pour appel abusif

M. D Y se fonde sur l’article 559 du code de procédure civile et fait valoir que l’appel de la société Vectracom est manifestement abusif et n’a vocation qu’à lui porter préjudice alors qu’elle conteste une rupture conventionnelle signée par l’intermédiaire de son administrateur provisoire, qu’elle ne lui règle pas les sommes qu’elle s’était engagée à lui payer et qu’elle entretient volontairement la confusion en mélangeant les accords, les actes et les parties « aux fins de tromper la juridiction ».

La société Vectracom oppose que cette demande est irrecevable pour être une demande nouvelle présentée devant la cour ce qui la prive du deuxième degré de juridiction.

Sur ce,

Contrairement à ce que soutient la société Vectracom, cette demande est recevable devant la cour s’agissant d’une demande nouvelle liée exclusivement à l’appel initié par la société Vectracom.

En l’espèce, ni les circonstances du litige, ni les éléments de la procédure, ne permettent de caractériser à l’encontre de l’appelante sa mauvaise foi ou une faute de nature à faire dégénérer en abus, le droit de contester la décision des premiers juges de sorte que M. D Y sera débouté de cette demande.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La société Vectracom qui succombe à l’instance, supportera les dépens d’appel et sera condamnée à payer à M. D Y, en cause d’appel, une somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Ecarte des débats les conclusions communiquées par la société Vectracom le 30 janvier 2022 et ses pièces complémentaires numérotées 11 bis et 28 à 31;

Confirme l’ordonnance de référé en date du 26 février 2021 du conseil de prud’hommes de Bobigny en toutes ses dispositions sauf en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé s’agissant de la demande relative aux salaires de juillet et août 2020 ;

Statuant à nouveau et ajoutant,

Décide qu’est recevable la demande de M. D Y relative aux rappels de salaire des mois de juillet et août 2020 ;

Condamne la société Vectracom à payer à M. D Y à titre provisionnel:

. la somme brute de 3 600 euros au titre du salaire du mois de juillet 2020 ainsi que les congés payés afférents pour 360 euros ;

. la somme brute de 3 115,48 euros au titre du salaire du mois d’août 2020 ainsi que les congés payés afférents pour 313,54 euros ;

Ordonne à la société Vectracom de remettre à M. D Y les documents sociaux conformes à savoir les fiches de paie de juillet et août 2020, le certificat de travail, le reçu pour solde de tout compte et l’attestation Pôle Emploi ;

Déboute M. D Y de sa demande de dommages et intérêts pour appel abusif ;

Déboute les parties de toute demande autre, plus ample ou contraire ;

Condamne la société Vectracom aux dépens ;

Condamne la société Vectracom à payer à M. D Y la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La Greffière, Le Président,