Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRET DU 13 AVRIL 2022

(n° , 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/10058 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAXQV

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Septembre 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS – RG n° F 15/02110

APPELANTE

Société BANQUE CENTRALE POPULAIRE DU MAROC société de droit étranger prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Blandine DAVID, avocat au barreau de PARIS, toque : L0165

INTIME

Monsieur X Y Z

[…]

[…]

Représenté par M^e Mokhtar FERDAOUSSI, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Février 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Gwenaelle LEDOIGT, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Nicolas TRUC, Président de la chambre

Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de la chambre

Madame Véronique BOST, Vice Présidente placée faisant fonction de conseillère par ordonnance du Premier Président en date du 16 décembre 2021 Greffier, lors des débats : M^me Sonia BERKANE

ARRET :

- contradictoire

- mis à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente et par Sonia BERKANE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE :

M. X Y Z a été engagé par la Banque Centrale Populaire du Maroc, suivant contrat à durée indéterminée en date du 6 avril 1981, en qualité de délégué commercial.

La Banque Centrale Populaire du Maroc (BCP) est une société anonyme de droit marocain dont le siège social se situe au Maroc, à Casablanca. Elle dispose du premier réseau bancaire marocain avec plus de 1 000 agences. Outre ses 3,2 millions de clients marocains, la BCP gère 60 % des actifs financiers des ressortissants marocains résidant à l’étranger, notamment en Europe.

M. X Y Z été affecté à la DRE « Délégation des Représentations à l’Etranger » de la BCP, élisant domicile à l’adresse des représentations diplomatiques marocaines en France (ambassades et consulats).

La BCP ayant mis un terme aux détachement de ses agents au sein des instances diplomatique en France, une convention de rupture amiable a été signée le 3 août 2009 par le salarié, qui a été repris par la filiale française de la BCP, à savoir la Banque Chaabi du Maroc, ou BCDM, société de droit français exerçant une activité de banque de crédit agréé sur le territoire national. Un contrat de travail à durée indéterminée a été signé entre M. X Y Z et la BCDM, avec reprise d’ancienneté.

La BCP n’étant pas affiliée aux caisses de retraite en France et n’ayant versé aucune cotisation pour la période de détachement du salarié, M. X Y Z a saisi, le 19 février 2015, le conseil de prud’hommes de Paris pour solliciter une somme de 184 065 euros représentant son manque à gagner au titre de sa retraite, calculé sur quinze années.

Le 12 janvier 2017, l’affaire a été renvoyée devant la formation de départage.

Le 17 septembre 2019, le conseil de prud’hommes de Paris, dans sa section Encadrement, a statué comme suit :

- rejette l’exception d’incompétence

- constate que la demande, non prescrite, est recevable

- met hors de cause la Banque Chaabi du Maroc

- dit n’y avoir lieu de statuer sur « le modèle de transaction »

- condamne la société Banque Centrale Populaire du Maroc à payer à M. X Y Z la somme de 184 065 euros représentant son manque à gagner au titre de la retraite

- dit que cette somme ayant la nature de dommages-intérêts sera assortie du taux légal à compter du jour du jugement. Les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêts à compter de la saisine de la juridiction prud’homale

- condamne la société Banque Centrale Populaire du Maroc à verser à M. X Y Z la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

- déboute les parties du surplus de leurs demandes

- condamne la société Banque Centrale Populaire du Maroc aux dépens

- ordonne l’exécution provisoire du jugement.

Par déclaration du 4 octobre 2019, la Banque Centrale Populaire du Maroc a relevé appel du jugement de première instance.

Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 4 janvier 2022, aux termes desquelles la Banque Centrale Populaire du Maroc demande à la cour d’appel de :

- dire l’appel de la BCP recevable et bien fondé et y faire droit

In limine litis :

- dire que la loi des parties, la loi marocaine ainsi que la loi française désignent toutes trois le tribunal de première instance de Casablanca ' Anfa comme juridiction compétente pour connaître du présent litige en lieu et place du conseil de prud’hommes de Paris

En conséquence :

- infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 17 septembre 2019 en ce qu’il a :

« *rejeté l’exception d’incompétence

*constaté que la demande, non prescrite, est recevable

*condamné la société BCP à payer au salarié la somme de 184 065 € représentant son manque à gagner au titre de la retraite

*dit que cette somme ayant la nature de dommages-intérêts sera assortie du taux légal à compter du jour du jugement et que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêt à compter de la saisine de la juridiction prud’homale

*condamné la BCP à verser au salarié la somme de 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

*débouté la BCP de ses demandes

*condamné la BCP aux dépens »

Statuant à nouveau :

- dire que le conseil de prud’hommes de Paris est incompétent pour connaître des demandes du salarié

- renvoyer ce dernier à mieux se pourvoir
A défaut :

- dire que les demandes du salarié sont irrecevables du fait de la prescription

En conséquence :

- déclarer les demandes du salarié irrecevables

A titre subsidiaire, au fond :

- débouter le salarié de l’ensemble de ses demandes

A titre plus subsidiaire :

- rejeter la fin de non-recevoir soulevée par le salarié tirée de l’interdiction des prétentions nouvelles en cause d’appel

- réduire l’indemnisation sollicitée par le salarié au titre du préjudice de retraite allégué à la somme de 33 379,75 € au visa du rapport d’expertise produit par la BCP

- débouter le salarié de ses autres demandes financières

En tout état de cause :

- condamner le salarié à verser à la BCP la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

- condamner le salarié aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 28 décembre 2021, aux termes desquelles M. X Y Z demande à la cour d’appel de :

- juger irrecevables les conclusions d’appel par application de l’article 542 du code de procédure civile

- juger irrecevable la demande nouvelle de la BCP en cause d’appel

- juger irrecevables les moyens nouveaux soulevés en cause d’appel pour soutenir une demande non formée en première instance

- jugerirrecevables les prétentions formées les 8, 13 et 15 décembre 2021, en violation des dispositions de l’article 910-4 du code de procédure civile

- confirmer, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu par le conseil de Prud’hommes de Paris du 17 septembre 2019 en ce qu’il a :

« * rejeté l’exception d’incompétence soulevée par la Banque Centrale Populaire du Maroc

* dit que la demande, non prescrite, est recevable

* condamné la société Banque Centrale Populaire du Maroc à payer à M. X Y Z la somme de 184 065 euros représentant son manque à gagner au titre de la retraite

* dit que cette somme ayant la nature de dommages-intérêts sera assortie du taux légal à compter du jour du jugement et que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêts à compter de la saisine de la juridiction prud’homale le 19 février 2019

* débouté la société Banque Centrale Populaire du Maroc de ses demandes

* condamné la société Banque Centrale Populaire du Maroc à verser à M. X Y Z la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile de la première instance

* condamné la société Banque Centrale Populaire du Maroc aux entiers dépens »

A titre subsidiaire

- dire que le préjudice du salarié constitue un manque à gagner intégralement réparable

En conséquence

- débouter la BCP de l’intégralité de ses demandes, principales et subsidiaires et reconventionnelles

- la condamner à lui verser la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Conclusions auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé des faits de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 05 janvier 2022.

MOTIFS DE LA DECISION :

1/ Sur la demande d’irrecevabilité des conclusions d’appel

Le salarié fait valoir qu’il ressort des conclusions d’appel et des conclusions récapitulatives régularisées successivement les 8, 13 et 15 décembre 2021 que la Banque Centrale Populaire du Maroc n’a pas entendu critiquer la décision qui lui faisait grief mais qu’elle s’est bornée à reprendre ses demandes et son argumentaire de première instance en y ajoutant des prétentions et des moyens nouveaux, non soumis au premier juge.

En conséquence, le salarié demande à ce que les conclusions d’appel de la Banque Centrale Populaire du Maroc soient dites irrecevables, ou à tout le moins, que soient dits irrecevables les moyens nouveaux soulevés par l’appelant et les nouvelles prétentions formées par celui-ci tendant à voir réduire le montant de l’indemnisation accordée au salarié à une somme qu’il propose, dès lors que ces nouvelles prétentions ne figuraient pas dans ses premières conclusions d’appelant du 6 janvier 2020, qu’elles contreviennent au principe d’Estopel et violent les dispositions de l’article 564 du code de procédure civile.

La cour observe, à titre liminaire, que le salarié ne demande pas à ce que soit déclarées irrecevables les dernières écritures de la BCP du 4 janvier 2022 qui sont les seules sur lesquelles la cour doit statuer. Au demeurant, il est relevé que, tant la déclaration d’appel de la Banque Centrale Populaire du Maroc, que ses conclusions postérieures, énoncent les chefs critiqués du jugement rendu le 17 septembre 2019 et demandent son infirmation à plusieurs titres. Par ailleurs, la demande subsidiaire formée en cause d’appel tendant au rejet partiel de l’indemnisation sollicitée par un plaideur ne doit pas être considérée comme une demande nouvelle lorsqu’il a été sollicité le débouté intégral de cette indemnisation en premier instance et dans le cadre de l’appel initial. Enfin, dès lors qu’elle complète la première demande et tend à la même fin cette prétention ne contrevient pas au principe d’Estopel.

Il s’ensuit que les conclusions, moyens et prétentions de la BCPM seront dites recevables.
2/ Sur la compétence du conseil de prud’hommes de Paris

La Banque Centrale Populaire soulève l’incompétence du conseil de prud’hommes de Paris au profit du tribunal de première instance de Casablanca-Anfa, au Maroc, au motif que :

- le contrat de travail signé entre le salarié et la BCP, le 24 juin 1993, à effet au 3 mai, prévoyait dans ses articles 11 et 12 la compétence des tribunaux du lieu du siège social de la BCP, à savoir Casablanca

- les articles 18, 20 et 27 du code de procédure civile marocain disposent qu’en matière de sécurité sociale la compétence territoriale est déterminée en fonction du lieu de domicile du défendeur

- l’article R. 1412-1 du code du travail français dispose que le conseil de prud’hommes compétent territorialement pour connaître d’un litige est soit celui dans le ressort duquel est situé l’établissement où le salarié a accompli le travail, soit celui du lieu où l’engagement a été contracté, soit celui du lieu où l’employeur est établi. L’employeur précise que tous ces critères désignent les juridictions marocaines comme territorialement compétentes, y compris le dernier, puisque le salarié a exercé son activité dans les locaux de l’ambassade du Maroc en France, qui sont considérés comme appartenant au territoire marocain,

Le salarié explique que, sans demander son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, ni déclarer son activité à la banque de France et aux organismes de sécurité sociale, la BCP a installé à compter de 1969, au sein des locaux de son ambassade en France, ainsi que de ses consulats, un bureau et un comptoir portant son enseigne commerciale où un ou deux de ses salariés détachés effectuaient des permanences en vue de capter la clientèle composée des ressortissants marocains se rendant à leurs consulats pour diverses démarches administratives. Les services vendus consistaient dans l’ouverture de comptes auprès des agences situées au Maroc, la souscription de contrats d’assurance de prêts immobiliers pour l’achat de biens situés au Maroc ou l’achat ou la vente d’actions des entreprises marocaines privatisées. Le reste des effectifs salariés détachés devait sillonner toutes les régions de France en vue de démarcher la même clientèle là où elle pouvait se trouver et commercialiser les mêmes produits (pièces 50-1 à 50-9). Le salarié affirme que ce n’est qu’à la suite d’une sommation des autorités françaises de se conformer aux règles régissant l’activité de banque en Europe que la BCP a entrepris de transférer tous les contrats de travail de ses salariés « détachés » sur le territoire français à sa filiale française, la Banque Chaabi du Maroc, ou BCDM, mais sans régulariser l’arriéré de cotisations sociales impayées par la BCP pendant toutes les années où ses salariés avaient exécuté leurs missions dans les locaux des représentations de l’Etat du Maroc en France.

Le salarié soutient qu’en l’affectant à l’exercice d’activités de banque et de crédit sur le territoire français, pour laquelle la BCP n’avait pas reçu d’agrément, et en organisant un démarchage et des opérations bancaires à partir des locaux diplomatiques et consulaires marocains sur le territoire français, la BCP a non seulement exercé illégalement une activité de banque et de crédit en France mais qu’elle violé les dispositions de la convention franco-marocaine de sécurité sociale signée le 9 juillet 1965, prévoyant que si le détachement d’un salarié se prolongeait au-delà d’une durée de trois ans, celui-ci ne pouvait être maintenu au régime de sécurité sociale de l’État marocain qu’avec l’accord des autorités administratives française, qui n’a jamais été sollicité.

En l’état de ces éléments, la cour observe que le seul fait que le salarié ait été affecté dans les locaux de l’ambassade du Maroc à Paris ne confère pas aux activités commerciales de banque et de crédit qu’il exerçait en étant rattaché à ces lieux, le caractère d’activités liées au service public de la représentation diplomatique marocaine, que la gestion par la BCP d’intérêts financiers auprès de la représentation diplomatique ne la fait pas bénéficier, elle-même, du statut d’agent diplomatique et ne lui permet pas de revendiquer pour ses salariés l’immunité de juridiction applicable au personnel de l’ambassade et l’extra-territorialité de leur lieu de travail.
Par ailleurs, une clause attributive de compétence incluse dans un contrat international ne peut faire échec aux dispositions impératives de l’article R. 1412-1 du code du travail applicables dans l’ordre international, dès lors que le contrat de travail est exécuté en France. De même, l’article 21, §2 du du règlement (UE) n° 1215/2012, du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2012, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, applicable à partir du 10 janvier 2015, stipule qu’un employeur qui n’est pas domicilié sur le territoire d’un État membre peut être attrait, dans un État membre, devant la juridiction du lieu où à partir duquel le travailleur accomplit habituellement son travail. Il en résulte qu’est compétente la juridiction française saisie postérieurement à cette date, dans le ressort duquel le salarié a réalisé l’essentiel de sa prestation de travail, à savoir le de prud’hommes de Paris. Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté l’exception d’incompétence soulevée par l’employeur.

3/ Sur la loi applicable

La Banque Centrale Populaire rappelle que l’article 3.1 de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles prévoit que :

« Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat. »

S’agissant des contrats de travail en particulier, l’article 6 de la Convention prévoit :

« 1. Nonobstant les dispositions de l’article 3, dans le contrat de travail, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable, à défaut de choix, en vertu du paragraphe 2 du présent article.

2. Nonobstant les dispositions de l’article 4 et à défaut de choix exercé conformément à

l’article 3, le contrat de travail est régi :

a) par la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail, même s’il est détaché à titre temporaire dans un autre pays

ou

b) si le travailleur n’accomplit pas habituellement son travail dans un même pays, par la loi du pays où se trouve l’établissement qui a embauché le travailleur, à moins qu’il ne résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre pays, auquel cas la loi de cet autre pays est applicable. »

L’article 2 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 précise enfin que :

« La loi désignée par la présente convention s’applique même si cette loi est celle d’un État

non contractant ».

Ainsi, lorsque la loi applicable n’est pas expressément désignée par les parties, l’employeur rappelle qu’il appartient aux juges de rechercher quelle a été la commune intention des parties et de déterminer avec quel pays le contrat de travail entretient les liens les plus étroits, étant précisé qu’il ne s’agit pas nécessairement du pays dans lequel le salarié a accompli habituellement son travail.
Or, la BCP relève que le contrat de travail liant les parties a été conclu à Casablanca, au Maroc ; que le salarié est né au Maroc et possédait la nationalité marocaine ; que l’essentiel de l’activité de la BCP s’exerce sur le territoire marocain ; que la rémunération du salarié était fixée et payée en Dirhams marocains et ses bulletins de paie envoyés à une adresse marocaine ; que le salarié réglait ses impôts et taxes afférentes au salaire au Maroc et qu’il y était affilié au régime de sécurité sociale marocain ; qu’il doit, donc, en être déduit que le contrat de travail litigieux entretenait des liens plus étroits avec le Maroc qu’avec la France, de sorte que la loi applicable au contrat est la loi marocaine.

Cependant, la cour rappelle que tout travail exercé en France implique l’assujettissement du travailleur au régime français de sécurité sociale sous réserve des traités et accords internationaux régulièrement ratifiés ou approuvés, et ce, quelle que soit la nationalité tant de la personne assujettie, que de l’employeur. Ce principe de territorialité peut connaître des atténuations lorsque des accords internationaux permettent à des salariés provisoirement détachés à l’étranger de continuer à bénéficier du régime de sécurité sociale de leur état d’origine.

En l’espèce, la France et le Maroc ont signé, le 9 juillet 1965, une convention générale de sécurité sociale, entrée en vigueur le 1er janvier 1967 qui prévoyait dans son article 3 :

« 1°) Les travailleurs salariés ou assimilés aux salariés par les législations applicables dans chacune des Parties contractantes, occupés sur le territoire de l’une d’elles, sont soumis aux législations en vigueur de leur lieu de travail.

2°) Le principe posé au paragraphe 1er du présent article comporte les exceptions suivantes :

a) Le travailleur salarié ou assimilé qui, étant au service d’une entreprise ayant sur le territoire de l’un des États un établissement dont il relève normalement, est détaché par cette entreprise sur le territoire de l’autre État pour y effectuer un travail pour cette entreprise, reste soumis à la législation du premier État comme s’il continuait à être occupé sur son territoire, à la condition que ce travailleur ne soit pas envoyé en remplacement d’un autre travailleur arrivé au terme de la période de son détachement et que la durée prévisible du travail qu’il doit effectuer n’excède pas trois ans. Dans la limite de ce délai, l’institution compétente détermine la durée du détachement.

Dans le cas où ce travail, se prolongeant en raison de circonstances imprévisibles au-delà de la durée initialement prévue, excéderait trois ans, la législation du premier État continuerait à s’appliquer jusqu’à l’achèvement de ce travail, sans que cette prolongation puisse dépasser trois ans à la condition que l’autorité compétente du deuxième État ait donné son accord avant la fin de la première période de trois ans… ».

Ces dispositions ont été reprises et complétées par l’article 5 de la convention générale de sécurité sociale signée entre la France et le Maroc le 22 octobre 2007 et entrée en vigueur le 1er juin 2011.

Ainsi que l’a retenu le premier juge, l’employeur n’établit pas que la BCP aurait obtenu, ni même sollicité, un accord des autorités françaises pour poursuivre, au-delà de la première période de trois ans, le versement au Maroc, des cotisations retraites dues pour le salarié. En outre, la relation contractuelle s’étant exécutée bien au-delà des 6 ans prévus aux articles 3 et 5 de la convention générale de sécurité sociale, la législation applicable pour déterminer les droits à la retraite du salarié est bien la législation française.

Enfin, et, contrairement à ce qu’avance la BCP, le salarié ne pouvant être considéré comme un agent rattaché au service public de la représentation diplomatique ou consulaire marocaine, la société appelante n’est pas fondée à se prévaloir des dispositions de l’article 4 de la convention bilatérale de sécurité sociale qui régit la situation de ces agents.

4/ Sur la prescription
La BCP fait valoir que le salarié n’a jamais pu ignorer qu’il était affilié au régime social marocain et non au régime français, puisque cela était expressément indiqué sur ses bulletins de paie, qu’il aurait donc pu demander à la BCP de l’affilier au régime français ' et en cas de refus de sa part, exercer une action en paiement de dommages et intérêts à son encontre ' dès la délivrance de ses bulletins de paie, ce qu’il n’a jamais fait.

Le délai de prescription a donc commencé à courir à compter de la délivrance de chaque bulletin de paie pour la période concernée.

Le contrat de travail du salarié ayant été rompu le 3 août 2009 et son dernier bulletin de paie lui ayant été remis le 31 août 2009, le délai de prescription des demandes du salarié au titre des dernières cotisations versées par la BCP, en août 2009, a commencé à courir le 31 août 2009.

Le nouveau délai de prescription de deux ans ayant commencé à courir le 17 juin 2013, le salarié avait a priori jusqu’au 17 juin 2015 pour saisir le conseil de prud’hommes.

Toutefois, l’application du nouveau délai de prescription ne pouvant avoir pour effet de prolonger l’ancien délai de prescription, qui était de cinq ans, la BCP estime que le salarié avait seulement jusqu’au 31 août 2014 pour exercer son action et que celle-ci se trouvait prescrite à la date de saisine du conseil de prud’hommes, le 19 février 2015.

Mais, le délai de prescription de l’action fondée sur l’obligation pour l’employeur d’affilier son personnel à un régime de retraite et de régler les cotisations qui en découlent ne court qu’à compter de la liquidation par le salarié de ses droits à la retraite, jour où le salarié titulaire de la créance à ce titre a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son action, sans que puisse y faire obstacle les dispositions de l’article 2232 du code civil.

En l’espèce, il ressort de l’analyse des documents versés aux débats par l’employeur (pièce 12) que le régime complémentaire de prévoyance qu’il avait mis en place s’apparentait davantage à une épargne salariale alimentée par le versement d’un capital par l’employeur et le salarié et dont la liquidation pouvait être demandée pour différents motifs en lien avec la rupture de la relation contractuelle (rupture négociée, licenciement pour faute, longue maladie etc…). Il est donc naturel que le salarié ait demandé à percevoir ce capital lorsque son contrat de travail a été rompu avec la BCP, sans que pour autant cette demande puisse être assimilée à une liquidation de ses droits à la retraite, puisque le salarié est toujours en activité.

Le salarié n’ayant pas liquidé ses droits à la retraite, le délai de prescription n’a pas encore couru et le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription.

5/ Sur la demande de dommages-intérêts au titre du manque à gagner en matière de droit à la retraite

Le salarié avance que, durant ses nombreuses années d’affectation en France pour le compte de la BCP, il aurait dû acquérir des droits auprès du régime français de retraite, dont il a été définitivement privés en raison de l’omission par la BCP de l’affilier à ce régime. En conséquence, il considère qu’il a subi un préjudice certain, qui s’assimile à un manque à gagner, dont il revendique la réparation intégrale.

Pour ce faire, le salarié a demandé à un expert-comptable, commissaire aux comptes, de calculer ce manque à gagner. L’expert a tout d’abord chiffré ce que serait la pension de retraite du salarié si la BCP avait cotisé en France et, sur le total des pensions reconstituées pour la CNAV et la caisse de retraite complémentaire, il a déduit le total des pensions marocaines ainsi quele total des pensions françaises à valoir pour la période d’emploi par la BCDM. L’expert a, ainsi, déterminé un montant de perte annuelle subie par le salarié qu’il a multiplié par 15 en considération de l’espérance de vie à l’âge de la retraite en France.

Le manque à gagner de M. X Y Z a été évalué à une somme de 184 065 euros dont il réclame le paiement.

La BCP soutient que le préjudice revendiqué par le salarié ne peut, au mieux, être apprécié que comme une perte de chance et que, dans cette hypothèse, il n’est pas justifié par l’intimé de la perte d’une éventualité favorable. A titre plus subsidiaire, elle demande à ce que l’indemnisation sollicitée par le salarié au titre du préjudice de retraite soit réduite au montant calculé dans l’avis d’expert qu’elle verse aux débats.

La cour retient que les préjudices revendiqués en matière de droits à la retraite, qui consistent le plus souvent en une perte ou une minoration des pensions de retraite, sont, par nature, incertains puisque leur réalisation et leur évaluation dépendent de nombreux événements futurs dont le principe de la survenance et de l’évaluation sont aléatoires.

Ainsi, dans le cas d’espèce, la détermination du droit à une pension de retraite française pour la période d’emploi par la BCDM comporte plusieurs variables comme la durée d’emploi du salarié dans l’entreprise, mais aussi, l’évolution de la valeur du point de retraite ou bien encore, l’impact d’une éventuelle réforme des régimes obligatoires de retraite. Toutes ces données sont incertaines à ce stade de la procédure où le salarié n’a pas encore fait valoir ses droits à la retraite. Un autre aléa de ce calcul tient aussi à la prise en compte d’une espérance de vie fixée à une moyenne qui peut ne jamais être atteinte, tout comme elle peut être dépassée.

Le préjudice revendiqué par le salarié ne peut, dès lors, être considéré comme un gain manqué dont le montant serait certain, tant dans son calcul que dans sa durée, mais, uniquement, comme la perte d’une éventualité favorable, autrement dit, la perte d’une chance de percevoir une pension de retraite plus élevée, ainsi que l’a soulevé à juste titre la BCP dans ses écritures.

Il est rappelé que la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle était réalisée.

Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu’il a alloué au salarié une somme représentant son manque à gagner intégral au titre de la retraite.

Si l’employeur prétend qu’il n’est pas justifié par le salarié de la perte d’une éventualité favorable, il ressort de ses propres pièces et écritures qu’il la chiffre, lui-même, à une somme plus faible que celle retenue par le salarié, mais pour autant non négligeable.

Concernant le problème de l’évaluation de la perte de chance discuté dans la cause, il est constaté que le salarié évalue son préjudice sur le fondement d’une fiche individuelle qui ne comporte ni la signature, ni l’en-tête de l’expert qui l’aurait réalisée, pas plus que le détail des modalités de calcul appliquées. Il apparaît, en outre, que les données retenues par l’expert sont erronées puisque, à titre d’exemple, le calcul des pensions de retraite est basé sur le dernier salaire perçu à la BCDM et non à la BCP et qu’il n’est pas pris en compte la moyenne des 25 meilleures années de salaire comme l’exige le régime de retraite français. Le calcul de l’expert ne respecte pas non plus le plafond annuel de retraite de base fixé par la CNAC puisqu’il retient le chiffre de 22 528 euros pour l’année 2019 alors que le chiffre exact était de 20 262 euros. Le rapport procède, aussi, à une revalorisation annuelle de 1 % des rémunérations perçues par le salarié alors que celle-ci n’a jamais été prévue ni contractuellement, ni conventionnellement.

En raison de ces imprécisions et de ces erreurs dont la liste n’est pas exhaustive, l’évaluation fournie par le salarié apparaît comme fortement majorée de façon non justifiée.
Toutefois, l’avis de l’expert près la cour d’appel de Paris produit par la BCP, qui détaille les modalités de son évaluation du préjudice n’est pas non plus exempt de toute critique puisqu’il exclut de ses calculs les 6 premières années d’activité en France du salarié en appliquant de manière erronée les dispositions de la convention bilatérale de sécurité sociale signée entre la France et le Maroc.

Au vu des éléments soumis à l’appréciation de la cour, la perte de chance sera évaluée à 25 % des sommes réclamées par le salarié, à savoir 46 016,25 euros.

6/ Sur les autres demandes

La somme allouée à titre indemnitaire portera intérêts au taux légal à compter du 17 septembre 2019, date du jugement déféré.

Il sera ordonné la capitalisation des intérêts dus pour une année entière.

La Banque Centrale Populaire du Maroc supportera les dépens d’appel et sera condamnée à payer à M. X Y Z la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Dit l’appel de la Banque Centrale Populaire du Maroc recevable,

Dit recevables les conclusions, moyens et demandes formées par la Banque Centrale Populaire du Maroc,

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a :

- condamné la société Banque Centrale Populaire du Maroc à payer à M. X Y Z la somme de 184 065 euros représentant son manque à gagner au titre de la retraite

- dit que cette somme ayant la nature de dommages-intérêts sera assortie du taux légal à compter du jour du jugement. Les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêts à compter de la saisine de la juridiction prud’homale,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la Banque Centrale Populaire du Maroc à payer à M. X Y Z les sommes suivantes :

- 46 016,25 euros au titre de la perte de chance de droits à la retraite

- 1 500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel,

Dit que la somme allouée à titre indemnitaire portera intérêts au taux légal à compter du 17 septembre 2019,

Ordonne la capitalisation des intérêts pourvus qu’il soient dus pour une année entière,

Condamne la Banque Centrale Populaire du Maroc aux dépens d’appel.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,