RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 16 MAI 2024

(n° 205, 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/03971 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDT75

Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 février 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 19/02168

APPELANT

Monsieur [B] [J]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par M^e Khalil MIHOUBI, avocat au barreau de PARIS, toque : D 653

INTIMÉE

S.A. LINKEO.COM

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Malika HOUIDI, avocat au barreau de PARIS, toque : E 1907

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 février 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre,

Madame Marie SALORD, présidente de chambre,

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller,

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Julie CORFMAT

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre et par Madame Alisson POISSON, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société LINKEO.COM (ci-après Linkeo) a été créée en 2000 et a pour activité la création de sites internet, le référencement et le marketing digital.

La société emploie environ 160 salariés et applique la convention collective des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (dite SYNTEC). Son siège est basé à [Localité 5], elle compte une vingtaine d’agences en France.

M. [B] [J] a été embauché par la société Linkeo, par contrat à durée indéterminée du 13 avril 2015, en qualité de commercial.

Le contrat prévoyait une rémunération fixe brute de 2 000 euros pour une durée du travail de 169 heures, assortie de commissions mensuelles et trimestrielles calculées dans les conditions fixées au plan de rémunération variable annexé au contrat de travail, à savoir en fonction de l’atteinte d’objectifs portant sur un chiffre d’affaires 'Prospect’ et sur la reconduction des contrats 'Client’ confiés au salarié.

En août 2018, la société a souhaité modifier les modalités de la rémunération variable de ses commerciaux et leur a proposé de signer un avenant. Dans le nouveau plan de rémunération variable, le montant de la prime dite de renouvellement était lié à l’atteinte de l’objectif de marge brute résultant de la signature de contrats avec des nouveaux clients.

M. [J], ainsi qu’un collègue d’un autre établissement, a refusé de signer l’avenant proposé.

Par courrier du 29 octobre 2018 remis en main propre, M. [J] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 06 novembre 2018.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 12 novembre 2018, la société Linkeo a notifié à M. [J] son licenciement pour insuffisance professionnelle génératrice d’une insuffisance de résultats et comportement négatif perturbant le bon fonctionnement de l’agence.

Sur les douze derniers mois, le salaire moyen de M. [J] s’élève à 3.941,65 euros bruts.

Contestant la mesure de licenciement, M. [J] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 15 mars 2019.

Par jugement contradictoire du 02 février 2021, le conseil de prud’hommes a :

— débouté M. [J] de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la société Linkeo de sa demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— laissé les dépens à la charge du demandeur.

Par déclaration notifiée par le RPVA le 25 avril 2021, M. [J] a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 24 août 2023, M. [J] demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de l’ensemble de ses demandes et statuant à nouveau de :

à titre principal :

sur la rupture du contrat de travail :

— constater qu’il a subi des faits de harcèlement moral,

— juger que le licenciement notifié le 12 novembre 2018 est nul,

— condamner la société Linkeo SA à lui verser la somme de 27.591 euros pour licenciement nul et la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

à titre infiniment subsidiaire :

— juger que le licenciement notifié le 12 novembre 2018 est dénué de cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Linkeo SA à lui verser la somme de 15.766 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

sur l’exécution du contrat de travail :

à titre principal

— constater qu’il est VRP au sens des articles L. 7311-3 et suivants du code du travail,

— condamner la société Linkeo SA à lui payer la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice causé par la méconnaissance du statut VRP,

— condamner la société Linkeo SA à lui payer la somme de 23.298 euros à titre d’indemnité de clientèle,

— condamner la société Linkeo SA à lui payer la somme de 5.824,95 euros bruts à titre d’indemnité de retour sur échantillonnage sur le fondement de l’article L. 7313-11 du code du travail, outre la somme de 582,49 euros bruts de congés payés afférents,

A titre subsidiaire et si par extraordinaire, la Cour considérait qu’il ne relevait pas du statut VRP :

— juger qu’il est bien fondé à réclamer un rappel d’heures supplémentaires pour la période de janvier 2016 à octobre 2018,

— condamner la société Linkeo à lui verser les sommes suivantes au titre des heures supplémentaires et repos compensateur :

24.111,42 euros pour l’année 2016, outre la somme de 2.411,14 euros au titre des congés payés afférents,

19.972,12 euros pour l’année 2017, outre la somme de 1997,21 euros au titre des congés payés afférents,

17.557,04 euros pour l’année 2018, outre la somme de 1755,70 euros au titre des congés payés afférents,

14.158,73 euros au titre du repos compensateur de l’année 2016, outre la somme de 1415,87 au titre des congés payés afférents,

10.847,29 euros au titre du repos compensateur de l’année 2017, outre la somme de 1.084,72 au titre des congés payés afférents,

8.891,52 euros au titre du repos compensateur de l’année 2018, outre la somme de 889,15 au titre des congés payés afférents,

en tout état de cause :

— le recevoir en son appel et le déclarer bien fondé,

— fixer le salaire mensuel de référence à la somme de 3.941,65 euros bruts,

— condamner la société Linkeo SA à lui payer la somme de 2.372,79 euros bruts à titre de rappel de salaire variable, outre la somme de 237,27 euros bruts au titre des congés payés afférents,

— condamner la société Linkeo SA à lui payer la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive du solde de tout compte et de l’attestation pôle emploi,

— débouter la société Linkeo de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— déclarer que l’ensemble des condamnations de nature salariale porteront intérêt légal aux taux légal avec anatocisme à compter de la saisine du bureau de conciliation et d’orientation du Conseil de prud’homme de Paris,

— condamner la société Linkeo SA à lui payer la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Linkeo SA aux entiers dépens d’appel, y compris ceux dus au titre d’une éventuelle exécution forcée.

Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 14 juin 2022, la société Linkeo demande à la cour de :

à titre principal :

— constater l’absence d’effet dévolutif ;

— dire en conséquence que la Cour n’est saisie d’aucune demande par l’appelant ;

— condamner M. [J] à verser à la société Linkeo la somme de 4.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M. [J] aux entiers dépens ;

à titre subsidiaire :

— juger qu’il ne peut être fait droit à la demande de condamnation à payer à M. [J] la somme de 4 335,37 euros bruts à titre de rappel d’indemnité de congés payés sur la période 2016 – 2017, cette demande étant réputée abandonnée ;

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 2 février 2021 en toutes ses dispositions ;

y ajoutant,

— condamner M. [J] à lui verser la somme de 4.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M. [J] aux entiers dépens ;

encore plus subsidiairement, dans l’hypothèse extraordinaire où le statut de VRP serait reconnu,

— juger prescrites les demandes subséquentes, ou en tout état de cause, infondées.

Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique.

L’instruction a été déclarée close le 13 décembre 2023.

MOTIFS

Sur l’effet dévolutif

L’intimée soutient que la déclaration d’appel ne précise pas les chefs de jugement critiqués, se contentant de renvoyer à une annexe alors que M. [J] ne justifie pas s’être trouvé dans l’obligation matérielle de procéder ainsi, aucun empêchement d’ordre technique ne le contraignant à joindre une annexe pour motiver son appel en raison du nombre de caractères inférieur à 4080.

Le salarié répond que la déclaration d’appel est conforme au texte et que l’effet dévolutif a opéré.

La déclaration d’appel mentionne en objet 'Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués. Annexe jointe à la déclaration d’appel'. L’annexe précise que l’appel tend à la réformation du jugement en ce qu’il a débouté M. [J] de l’ensemble de ses demandes et s’en suit le détail des demandes du salarié.

En application de l’article 562 du code de procédure civile, seul l’acte d’appel emporte dévolution des chefs critiqués du jugement.

Aux termes de l’article 901 du code de procédure civile, en sa dernière version issue du décret nº2022-245 du 25 février 2022 applicable aux instances en cours au lendemain de sa publication :

« La déclaration d’appel est faite par acte, comportant le cas échéant une annexe, contenant, outre les mentions prescrites par les 2° et 3° de l’article 54 et par le cinquième alinéa de l’article 57, et à peine de nullité :

(…) 4° Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible. »

Ainsi, en application de ce texte une déclaration d’appel, à laquelle est jointe une annexe comportant les chefs de dispositif du jugement critiqués, constitue l’acte d’appel conforme aux exigences de l’article 901 du code de procédure civile dans sa nouvelle rédaction, même en l’absence d’empêchement technique.

Ces nouvelles dispositions régissent les déclarations d’appel formées antérieurement à leur entrée en vigueur, pour autant qu’elles n’ont pas été annulées par une ordonnance du magistrat compétent ou par l’arrêt d’une cour d’appel statuant sur déféré.

En l’espèce, aucune annulation de la déclaration d’appel à laquelle était jointe une annexe comportant les chefs de jugements critiqués et constituant l’acte d’appel, n’a été prononcée.

La déclaration d’appel est donc régulière, nonobstant l’absence d’empêchement technique alléguée et l’effet dévolutif a bien opéré saisine de la cour.

Sur le statut de VRP

M. [J] soutient qu’il exerçait depuis son embauche les fonctions de Voyageur Représentant Placier (ci-après VRP) au profit de la société Linkeo puisque ses fonctions étaient de prospecter et visiter une clientèle afin de commercialiser ses produits, qu’il disposait à cet effet de tout le nécessaire d’un commercial et notamment d’un véhicule de fonction, qu’il devait également prendre des commandes transmises à la direction de la société, sur un secteur géographique fixe, soit dans les départements 45/41/36 en premier lieu puis à compter de début 2016 sur les département 45, 91 et 28 jusqu’à son licenciement, pour le compte exclusif de son employeur et pour une rémunération composée d’un salaire fixe et d’un salaire variable indexés sur les contrats et le chiffre d’affaires.

La société Linkeo répond que le salarié, qui n’avait jamais revendiqué le statut de VRP durant l’exécution du contrat de travail, échoue à démontrer que ses conditions d’emploi étaient compatibles avec ce statut ; que notamment, il ne bénéficiait pas d’un secteur d’activités fixe, ni d’une liberté dans l’organisation de son travail.

Il incombe à celui qui invoque le statut de VRP d’en rapporter la preuve.

Aux termes de l’article L. 7311-3 du code du travail, 'est voyageur, représentant ou placier, toute personne qui :

— travaille pour le compte d’un ou plusieurs employeurs ;

— exerce en fait d’une façon exclusive et constante une profession de représentant ;

— ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel ;

— est liée à l’employeur par des engagements déterminants :

la nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l’achat ;

la région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu’il est chargé de visiter ; le taux des rémunérations.'

En premier lieu, l’article 2 du contrat de travail initial mentionne au titre des missions non seulement la prospection des entreprises mais également la fidélisation des clients, la remontée d’informations, l’accompagnement des clients dans leurs projets et l’organisation de missions de formations en leur sein.

L’avenant du 1er octobre 2017 énumère les tâches du salarié notamment :

— assurer une prospection téléphonique suffisante pour générer 5 rendez-vous par semaine,

— visiter 100% des clients confiés pour assurer le renouvellement des contrats,

— assurer un reporting quotidien à son responsable par téléphone et/ou par d’autres supports demandés (mail, tableaux, etc'.),

— se rendre dans le bureau de rattachement 2 jours par semaine en moyenne selon les consignes de son responsable et plus en l’absence de rendez-vous suffisants.

Il en découle que les missions de M. [J] ne consistaient pas seulement dans le travail de prospection d’une clientèle en vue de prendre des ordres, activité caractéristique et exclusive du VRP et il est également établi que la société Linkeo confiait à ses commerciaux, et notamment à l’appelant, un portefeuille de clients déjà constitué.

En deuxième lieu, son secteur n’était pas fixé dans trois départements (45/41/36) puisque l’article 6 du contrat de travail intitulé « LIEU DE TRAVAIL – MOBILITE » prévoit la possibilité de prospections commerciales dans d’autres départements et d’ailleurs le secteur de M. [J] a été modifié au début de l’année 2016.

Enfin, pour prétendre au statut, le représentant doit jouir d’une certaine indépendance dans l’organisation et l’exercice de son travail. Or, il ressort des pièces produites par la société que le salarié ne pouvait organiser sa prospection comme il l’entendait et qu’il travaillait au contraire sous le contrôle de son responsable d’agence, auquel il devait rendre compte de son activité, avec la participation à des réunions commerciales et à des séances de phoning, le suivi de formations et d’ateliers pour acquérir et appliquer une méthodologie et un argumentaire de vente. De plus, comme le rappelle l’avenant à son contrat, il devait se rendre à l’agence s’il n’avait pas de rendez-vous.

Il découle de ces éléments que le salarié ne remplissait pas les conditions pour se voir appliquer le statut de VRP. Le jugement qui a rejeté cette demande sera donc confirmé.

Sur le harcèlement moral

M. [J] soutient avoir subi un harcèlement managérial tout au long de la période de septembre à octobre 2018 consécutif à son refus de signer un avenant modifiant sa rémunération, alors qu’il a tenté d’expliquer rationnellement son refus, l 'ensemble des faits subis ayant dégradé ses conditions de travail et entraîné un arrêt maladie. Il sollicite à ce titre la somme de 10.000 euros pour le préjudice subi.

La société Linkeo considère que les faits allégués par le salarié, soit ne sont pas établis, soit ne sauraient constituer des agissements caractéristiques de harcèlement moral et relèvent de l’exercice du pouvoir de direction et d’organisation du travail.

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique, mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1154-1 de ce même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait permettant de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur au vu de ces éléments de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. [J] fait valoir les faits suivants :

— des critiques injustifiées, à savoir de ne pas être 'corporate', 'de ne pas jouer le jeu’ ou encore 'd’être en opposition'. Il précise qu’on lui demande de 'se taire’ ou de 's’asseoir’ ou qu’il lui est encore reproché de faire 'la tête toute la journée’ ou d’avoir quitté le bureau entre 12h30 et 15h20 alors que depuis 2015 il dispose d’une autonomie dans son emploi du temps du fait de l’itinérance de son activité ;

— une discrimination à l’égard des autres commerciaux puisqu’alors que depuis son embauche, il était autonome dans la prise de rendez-vous, à compter du 1er octobre 2018, la hiérarchie décide de surveiller toutes ces tâches, ses RDV devant désormais être confirmés chaque jour par le manager et il lui est demandé de « pointer » chaque jour à l’agence le matin et le soir, ce qui le contraint à des déplacements en voiture ;

— le retrait de parrainages qui sont octroyés à des collègues sur des clients qu’il a toujours gérés et avec lesquels il a conclu des contrats ;

— la modification du portefeuille clients puisqu’alors qu’il se voyait attribuer chaque trimestre un portefeuille d’environ 25 clients, la société décide de lui attribuer au 4ème trimestre un portefeuille composé de 9 clients dont 5 ont été résiliés.

A l’appui de ses affirmations, il verse aux débats :

— une attestation de Mme [W], également commerciale ;

— le mail de son supérieur M. [O] du 5 octobre 2018 qui lui rappelle plusieurs points évoqués lors de leur entretien le 1er octobre 2018 et notamment de 'ne pas faire la tête toute la journée’ et de ne pas partir du bureau de 12h30 à 15h20 sans avoir demandé ou averti au préalable, 'de faire son phoning comme demandé, de cesser les échanges agressifs’ ;

— un mail du 10 octobre 2018 de M. [O] comportant seulement les 4 premières lignes et mentionnant les 'RDV de jeudi’ avec deux annulations, auquel le salarié a répondu en demandant pourquoi ces demandes de confirmation de RDV ne s’appliquaient qu’à lui et non à toute l’agence d’Evry ;

— un mail du 11 octobre 2018 de M. [O] lui communiquant son planning du jour avec notamment un 'phoning prospect’ et la préparation d’un fichier phoning ;

— un mail du 10 octobre 2018 dans lequel il se plaint à son supérieur du fait que des parrainages donnés par certains de ses clients ont été attribués à ses collègues ;

— une lettre du 25 octobre 2018 se plaignant à son employeur des mesures mises en place à son égard, à savoir notamment les confirmations de ses rendez vous par son manager, un planning de journée détaillé, la baisse de son fichier client au 4ème trimestre.

Enfin, il produit son arrêt de travail du 12 novembre 2018 mentionnant un état anxio dépressif.

Il ressort de ces éléments que concomitamment au refus du salarié de signer un avenant à son contrat de travail daté du 14 août 2018 et présenté à tous les commerciaux de l’entreprise modifiant les règles applicables à la rémunération variable, des reproches ont été formulés sur son comportement, ses conditions de travail ont été encadrées et son portefeuille clients diminué.

Le salarié présente ainsi des éléments de fait, qui pris dans leur ensemble avec les pièces médicales, permettant de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur au vu de ces éléments de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En premier lieu, si comme le soutient la société, le salarié produit essentiellement ses propres messages et l’attestation d’une salariée travaillant au sein d’une autre agence Linkeo et qui fait état de sa propre situation et de celle de M. [I] sans citer ni M. [J], ni son supérieur M. [O], les agissements dénoncés reposent également sur trois mails adressés par son supérieur hiérarchique.

En deuxième lieu, sur le comportement imputé à M. [O], il ressort des mails de ce dernier adressés à M. [J] l’absence de termes agressifs ou inappropriés et il relève du pouvoir de direction de l’employeur de demander au salarié de prévenir de son absence, étant rappelé que M. [J] n’était pas soumis à un forfait en jours mais à un horaire hebdomadaire de 39h et que l’avenant à son contrat de travail précisait qu’il était tenu de « se rendre dans le bureau de rattachement 2 jours par semaine en moyenne selon les consignes de son responsable et plus s’il n’a pas suffisamment de rendez-vous ».

Il ressort par ailleurs de l’échange du 26 septembre 2018 que M. [O] avait dû ce jour-là demander à M. [J] de quitter l’agence en raison de son comportement. Il lui indiquait notamment que le fait qu’il soit en désaccord avec la société sur le nouveau plan de rémunération variable proposé et sur son fichier client ne l’autorisait pas à adopter un comportement inadapté empreint d’agressivité, d’isolement et de critiques à l’encontre de la direction commerciale.

Enfin, comme le souligne la société Linkeo, M. [J] reconnaît lui même 'être en retrait concernant la situation actuelle’ et que 'd’être dans mon coin n’inpacte en aucun cas mes collègues qui discutent entre eux', son isolement ne pouvant donc être imputé à l’employeur.

En troisième lieu, sur la discrimination invoquée, la société ne conteste pas avoir soumis le salarié à un certain nombre de directives mais justifie des mesures mises en place (confirmation des rendez-vous, plannings, établissement d’un fichier phoning détaillé) par les résultats insuffisants du salarié en matière de développement d’une nouvelle clientèle, notamment en 2018 et le constat de certaines lacunes en matière de prospection révélées lors d’accompagnements réalisés par ses supérieurs.

En effet, il ressort des pièces transmises que les résultats du salarié en matière de prospection de nouveaux clients étaient bien en deçà de son objectif, que M. [J] enregistrait un taux de rendez-vous ratés important en dépit des confirmations qu’il devait réaliser la veille et que c’est dans ce contexte que des plannings journaliers ont été fixés en intégrant des séances de préparation au phoning et de phoning. Au demeurant, la société justifie avoir adressé un plan d’action à l’ensemble des commerciaux de l’agence le 29 août 2018 et mis en place une feuille de présence à l’égard de tous à compter du mois d’octobre 2018.

Par conséquent, c’est dans le cadre de son pouvoir de direction que l’employeur a mis en place un cadre de travail afin d’améliorer les résultats de prospection du salarié.

En quatrième lieu, sur les parrainages, la société répond que l’attribution des rendez-vous clients issus des parrainages obtenus par le technico-commercial relève du pouvoir de direction et que le département du Loiret étant occupé par trois commerciaux (dont M. [J]), les rendez-vous issus des parrainages étaient répartis entre eux en fonction des plannings de chacun mais également de leurs performances.

Il ne ressort d’aucun document contractuel ou unilatéral de l’employeur que le parrainage issu d’un client du portefeuille confié à un salarié devait forcément lui bénéficier. En outre, la société justifie par un tableau comparatif que le taux de transformation des rendez-vous issus des parrainages confiés à M. [J] était inférieur à celui de ses collègues.

En dernier lieu, sur la modification du portefeuille clients au cours du quatrième trimestre 2018, la société fait valoir que celui-ci n’est pas contractualisé et qu’elle pouvait y apporter des modifications, le plan de rémunération variable signé le 1er octobre 2017, précisant que les objectifs en matière de renouvellement des contrats sont fixés au début de chaque trimestre avec un parc client affecté.

Elle justifie par ailleurs de cette modification par rapport aux deux premiers trimestres de l’année 2018 par l’objectif assigné au salarié d’améliorer la prospection et la conquête de nouveaux clients.

Il découle de ces observations que la société justifie par des éléments objectifs les faits présentés par le salarié qui sera donc débouté de sa demande de reconnaissance d’un harcèlement moral.

Sur la rupture du contrat

Il résulte de la lettre de licenciement du 12 novembre 2018 que M. [J] a été licencié en raison de son insuffisance de résultats, conséquence d’une insuffisance professionnelle et de son comportement à l’égard de son supérieur et de ses collègues préjudiciable au bon fonctionnement de l’agence.

M. [J] fait valoir que la lettre de licenciement ne contient aucun chiffre et qu’il conteste toute insuffisance professionnelle. Il indique que son travail s’articulait sur trois missions : le chiffre d’affaires prospects, mais aussi le chiffre d’affaires clients et les ventes additionnelles, que sur les trois premiers trimestres de 2018 ses performances étaient de 152% en moyenne sur les renouvellements et les ventes additionnelles clients. Il considère ne pas avoir bénéficié d’accompagnement et de soutien, hormis la présence de son manager à trois reprises lors d’un RDV sur toute l’année 2018 et que ses objectifs n’étaient pas adaptés, compte tenu de son secteur. Enfin, il conteste tout comportement agressif et attitude d’opposition à compter du mois de septembre 2018.

La société considère au contraire que le licenciement est justifié par les pièces qu’elle produit.

Par application des dispositions de l’article L.1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel est motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse.

Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n’appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d’instruction qu’il juge utile, il appartient néanmoins à l’employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué.

Ainsi, l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

Par ailleurs, l’insuffisance de résultats ne constitue pas à elle seule une cause réelle et sérieuse de licenciement. Elle ne peut constituer un motif de licenciement que si les objectifs sont réalistes, c’est à dire raisonnables et compatibles avec le marché, et si l’insuffisance de résultat invoquée par l’employeur pour licencier le salarié a pour origine une insuffisance professionnelle ou une faute du salarié.

L’ insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification. Elle se caractérise par une mauvaise qualité du travail due soit à une incompétence professionnelle, soit à une inadaptation à l’emploi.

L’appréciation de l’insuffisance professionnelle relève du pouvoir de direction de l’employeur, qui doit invoquer des faits objectifs, précis et vérifiables imputables au salarié.

A titre liminaire, la lettre de licenciement est suffisamment motivée faisant état de deux motifs et il appartient à l’employeur dans le cadre du débat judiciaire de préciser les carences mentionnées et de produire toutes pièces utiles pour en justifier.

En premier lieu, sur l’insuffisance professionnelle, comme le soutient le salarié, il réalisait régulièrement son objectif en terme de renouvellement de contrats et d’ailleurs la lettre de rupture n’évoque que l’insuffisance de résultats sur la partie prospection de l’activité du salarié.

Pour justifier de cette insuffisance de résultats, la société se réfère aux termes de l’avenant à son contrat de travail du 1er octobre 2017, qui mentionne deux objectifs cumulatifs :

— générer une marge brute minimum sur le chiffre d’affaires Prospect de 10 000 € HT ;

— assurer la reconduction des contrats qui lui sont confiés, en atteignant 100% de l’objectif Client fixé.

Elle produit ensuite plusieurs documents, tels que des tableaux mentionnant les résultats du salarié en termes de prospection (nouveaux clients) et des mails notifiant au salarié ses résultats et lui demandant de mettre en oeuvre certaines mesures, dont il ressort les éléments suivants, non sérieusement contestés par l’appelant :

— à compter du quatrième trimestre 2016, les résultats en acquisition de M. [J] se sont dégradés, avec au quatrième trimestre une seule vente pour un chiffre d’affaires de 4 500 euros,

— ses résultats en acquisition se sont redressés en février et en avril 2017 pour connaître à compter du mois de mai 2017, une nouvelle baisse avec deux ventes au cours des mois de mai et juin 2017, représentant un chiffre d’affaires de 3 024 euros, soit seulement 12% de l’objectif,

— le salarié a été régulièrement informé de ses résultats et de ses objectifs et par mail du 7 juillet 2017 a répondu à son manager en reconnaissant ses difficultés :

« Je suis conscient que mes résultats restent insuffisant et que la régularité n’est pas optimale sachant que mon objectif est de 12 000 € par mois. Mon but est de faire plus de contrats PRO et de faire de l’accompagnement en PRO comme je le demande depuis quelques temps.

(…) Encore une fois, mon but est d’être régulier en PRO, de continuer à améliorer mes chiffres globaux pour être en réussite. (…) Je veux améliorer l’intégralité de mon travail en travaillant sur tous les points, en prenant plus de rdv, plus de parrainages et encore une fois être le plus régulier possible',

— ses résultats en acquisition se sont redressés en septembre, octobre et décembre 2017 mais ont à nouveau baissé en 2018 avec sur les cinq premiers mois de l’année une marge brute moyenne sur la période de 3 811,60 euros (soit 38,11% de l’objectif contractuel), sans aucune vente en acquisition durant les mois de mars et avril 2018 et également aucune vente en septembre 2018.

La société produit également le tableau des rendez-vous prospects générés par la prospection du salarié sur la période 2016-2018 dont il ressort qu’il a eu environ 200 rendez-vous sur la période (dont une soixantaine en 2018), soit une moyenne de seulement 6 rendez-vous par mois.

La société justifie également :

— avoir mis en oeuvre des accompagnements du salarié chez les 'prospect’ par ses managers MM. [O] et [C] en février, mars , juin et juillet 2018 qui ont révélé qu’il ne maîtrisait pas plusieurs étapes de la vente, notamment le closing et la réponse aux objections, ces accompagnements faisant l’objet de compte-rendus détaillés avec des conseils méthodologiques,

— que le salarié a bénéficié d’une formation de deux jours au mois de juin 2018, sur les fondamentaux de la vente en cycle court avec le bilan suivant de la formatrice '[B] : à l’écoute, ouvert et attentif sur cette formation, il a perdu l’essentiel de ses fondamentaux et donc sa confiance en lui. Trop peu de rdv pris dû à une non préparation des sessions phone, et peu qualifiés à cause d’un mauvais ciblage. La découverte est à retravailler ainsi que les objections',

— que le salarié a participé à des séances de phoning et à des ateliers de mise en situation en groupe pour travailler l’argumentaire et les techniques de vente,

— qu’il a suivi une nouvelle formation les 8 et 9 octobre 2018, la formatrice relevant qu’il avait déjà fait la formation Boost fin juin et qu’elle 'le sens encore plus démotivé trois mois après ! Il est dans l’excuse en permanence et ne se remet pas en question, fait comme il a envie, n’utilise pas la PCE volontairement, confond directivité avec agressivité, n’a aucune empathie vis à vis de ses clients, et je ne suis même pas sure qu’il éprouve du plaisir à les rencontrer'.

Il est ainsi justifié de résultats très en deçà des objectifs quant à l’obtention de nouveaux clients par une prospection insuffisante, qui constitue pourtant une des missions essentielles du salarié et ce, malgré les alertes et l’accompagnement mis en place, M. [J] ne pouvant se borner à mettre en avant la réalisation régulière de son objectif de renouvellement de contrats, d’autant que la société justifie qu’il n’avait pas non plus atteint celui-ci en septembre 2018, n’ayant signé qu’un seul renouvellement et deux ventes additionnelles.

Si M. [J] soutient également que l’objectif prospect était inadapté, ne tenant pas compte du secteur de prospection puisqu’il 'intervient sur deux départements (le 45 et le 28) où le bassin économique est bien moins important que dans d’autres départements', force est de constater qu’il bénéficiait depuis 2016 d’un secteur de prospection couvrant également le département de l’Essonne, territoire du sud francilien présentant un tissu économique diversifié comme en justifie la société et sur lequel son supérieur lui avait demandé de prospecter davantage.

Enfin, l’appelant n’a pas contesté que l’objectif de marge brute mensuelle de 10 000 euros correspond à trois ventes, ce qui paraît raisonnable avec un nombre de rendez-vous exigés de 5 par semaine, et ses collègues de l’agence parvenant à atteindre ce même objectif.

Il en découle que l’insuffisance professionnelle du salarié est caractérisée.

Par ailleurs, outre les tensions avec son supérieur M. [O] précédemment relevées, la société produit également le mail d’une collègue de M. [J] se plaignant de son comportement en ses termes le 18 octobre 2018 :

'Je tiens par ce mail à vous faire part de l’attitude plus qu’anormale de [B] [J] hier lors du départ d'[T] du bureau hier matin. Nous étions en pleine session phoning lorsque [B] a décidé de prendre une pause cigarette en entrainant [X] avec lui. Ne les voyant pas revenir au bout de 20 min, je leur demande de remonter. Une fois dans les bureaux, [B] se met à hurler et me demande, je cite « de rester à ma place » et de ne pas lui donner d’ordre ou d’exiger de lui de travailler. Le ton est donc monté fortement entre lui et moi. [E] et [X] ont bien sûr été témoins de la scène. Je déplore fortement son attitude et son manque de considération vis-à-vis de ses collègues du bureau. Outre la dispute avec [T] il y a quelques semaines, il entraîne la dégradation de l’ambiance au bureau. Entre ses vociférations, son agressivité envers les clients et prospects au téléphone et nous-mêmes au bureau, son manque de sérieux et ses critiques incessantes envers Linkeo, je ne comprends qu’il poursuive sa carrière chez nous.'

Les deux motifs de licenciement sont ainsi justifiés et le jugement de première instance est confirmé en ce qu’il a jugé que le licenciement de M. [J] repose sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu’il l’a débouté de ses demandes indemnitaires.

Sur le rappel de commissions

M. [J] soutient qu’il lui est dû au titre de ses commissions la somme de 2.372,79 euros, outre la somme de 237,27 euros au titre des congés payés afférents. Il expose qu’à la suite de son licenciement, il a alerté la société sur des éléments de salaires indûment prélevés. Il produit un courrier du 4 mars 2019 faisant état de retenues sur variable depuis juin 2016 pour 2372,79 euros, somme qu’il détaille dans un tableau en pièce 22 distinguant des retenues pour 2016 de 660,62 euros et pour 2018 de 1 712,17 euros. Il précise qu’il n’a jamais été informé d’incidents de paiement, ni des actions entreprises par la société conformément à ses conditions générales remises à chaque client.

La société répond que les plans de rémunération variable signés par M. [J] stipulent clairement que les impayés donnent lieu à un décommissionnement et qu’il était donc parfaitement informé que le droit à commission n’était acquis que lorsque l’opération était menée à bonne fin et le prix encaissé. Elle considère que les décommissionnements effectués étaient justifiés.

La clause dite de bonne fin consistant à subordonner le droit à commission à l’encaissement du prix est licite, dès lors qu’elle ne prive le salarié que d’un droit éventuel et non d’un droit acquis au paiement d’une rémunération. Toutefois, si une telle clause peut prévoir que les commandes non menées à bonne fin n’ouvrent pas droit à commission, c’est à la condition que ce soit sans faute de l’employeur et sans que le salarié soit privé des commissions qui lui étaient dues sur des contrats effectivement réalisés.

Le plan de commissions du salarié du 7 avril 2015 indique que la base de commissionnement est considérée comme 'nette d’impayés’ et celui signé le 1er octobre 2017 que : « Tout dossier qui part au recouvrement est dé-commissionné. Le montant de la décommissions est égal au montant que le contrat a généré comme prime (hors prime Nombre acquisition) au prorata des Montants non payées. Ex : un contrat d’un montant total de 10K€ de marge Brute a généré une prime de 500 € (Hors prime nombre acquisitions), si ce dossier part en recouvrement pour un montant de 5K€ de marge brute, le montant de la de-commission sera de 250€ ».

La société ne discute pas que le salarié a fait l’objet de décommissionnements pour un montant total de 2.372,79 euros.

Pour en justifier, elle fournit des extraits de compte tiers, des mises en demeure, des courriers de résiliation de contrats ou encore des justificatifs de cessation d’activité ou de procédure de redressement judiciaire de sociétés.

Toutefois, outre le fait qu’il n’est pas précisé le sort de certaines des mises en demeure produites, la société ne justifie pas que ces éléments concernent des contrats conclus par l’intermédiaire de M. [J] et ne détaille pas plus le montant des décommissionnements opérés pour chaque contrat.

Faute de justifier du bien fondé des retenues opérées, la société sera condamnée dans les termes de la demande.

Sur les heures supplémentaires

M. [J] soutient avoir réalisé des heures supplémentaires sur la période 2016-2018, soit 827,15 heures supplémentaires pour l’année 2016, 685,15 heures supplémentaires pour l’année 2017 et 602,30 heures supplémentaires pour l’année 2018 et il sollicite en conséquence un rappel de salaire de 24.111,42 euros pour 2016, de 19.972,12 euros pour 2017 et de 17.557,04 euros pour 2018, outre le paiement des repos compensateurs.

La société conteste devoir une somme à ce titre.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de ses affirmations, M. [J] produit :

— son contrat de travail qui mentionne une durée mensuelle de 169 heures par mois et des horaires variables non fixés précisément ;

— un décompte mentionnant pour chaque jour travaillé entre le 4 janvier 2016 et le 9 novembre 2018 : son horaire de 'début et de fin', son temps de travail théorique par jour de 7h45, son temps de travail réel par jour, les heures supplémentaires réalisées alléguées et des observations sur les tâches accomplies (pièces n°18) ;

— un courrier du 19 décembre 2018 à son employeur sollicitant le paiement de ces heures ;

— ses agendas électroniques avec l’ensemble de ses RDV clientèles sur la période entre le 24 juillet 2017 et le 21 octobre 2018 ;

— ses fichiers de suivi clients pour les trois premiers trimestres de l’année 2018,

— trois attestations de clients précisant les horaires des RDV clientèles après 18 heures.

M. [J] présente ainsi, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société fait tout d’abord valoir de façon inopérante que pendant toute la relation contractuelle, M. [J] ne lui a jamais demandé le paiement d’heures supplémentaires, ni n’a jamais fait la moindre revendication à ce titre.

Elle soutient ensuite que le salarié ne démontre pas que les missions exercées nécessitaient une charge de travail plus importante que celle pour laquelle il était rémunéré, étant rappelé que le contrat de travail prévoyait une durée mensuelle de 169 heures.

Elle produit :

— le tableau des rendez-vous enregistrés dans le logiciel CRM signalant les rendez-vous auxquels le salarié n’a pas assisté par la mention « RATE-CONSEILLER » ou encore les RDV annulés,

— le tableau des rendez-vous tenus qui indique le nombre de rendez-vous par jour, en moyenne 2, ce qui laissait, comme elle le soutient, le temps au salarié d’effectuer ses autres tâches dans l’horaire contractuel.

De même, si certains clients évoquent des rendez-vous après 18 heures, force est de constater sur l’agenda du salarié à plusieurs reprises la mention d’un premier rendez vous seulement à 11 heures, sans autre indication pour le début de matinée. Il ressort de cette même pièce versée par le salarié l’existence régulière d’une plage libre de toute activité d’au moins une heure entre 12 heures et 14 heures alors que le salarié ne fait état dans son décompte d’heures supplémentaires d’aucune pause méridienne pour le déjeuner.

Ce même décompte fait état à de nombreuses reprises d’un horaire de 'début’ à 6h30 ou 7 heures alors que l’agenda tenu par le salarié et le tableau de ses rendez vous ne mentionnent nullement des horaires aussi matinaux.

Ainsi, notamment sur l’agenda :

— le 24 juillet 2017 : il n’y a pas de rendez-vous le matin et le décompte mentionne 10h30 de 'temps de travail réel par jour';

— le 17 octobre 2017 : il n’y a pas de rendez-vous le matin et le décompte mentionne 10h de 'temps de travail réel par jour';

— le 19 juin 2018 : un rendez-vous est noté seulement à 11 heures et le décompte mentionne un début d’horaire à 8h30 ;

— le 19 octobre 2018 : un seul rendez-vous est noté en fin de journée et le décompte mentionne 13 h de 'temps de travail réel par jour'.

Le décompte mentionne également des heures supplémentaires réalisées par jour, soit au delà de 7h45 alors que les heures supplémentaires se décomptent par semaine. Ainsi pour exemple, le salarié fait état de 6 heures supplémentaires la semaine du 10 avril 2017 au cours de laquelle il n’a travaillé que deux jours pour un total, selon lui, de 23 heures et 6 heures supplémentaires, déduction faite d'1 heure 30 de temps de trajet, alors que la durée hebdomadaire de travail est de 39 heures.

Enfin, la cour relève que le salarié indique lui même dans ses conclusions que son décompte identifie clairement 'l’amplitude des journées de travail’ alors que celle-ci ne se confond pas avec les heures de travail effectif accomplies.

Il découle de ces éléments que le salarié a bien été rémunéré pour le temps de travail contractuellement fixé à 169 heures par mois comprenant des heures supplémentaires à hauteur de 17,33 heures par mois, qu’aucune heure supplémentaire à celles prévues au contrat n’a été effectuée et qu’aucun rappel de salaires ne lui est donc dû.

Le jugement qui a rejeté cette demande ainsi que celle au titre du repos compensateur est confirmé.

Sur la remise tardive du solde de tout compte

M. [J] soutient qu’il a attendu plusieurs semaines pour obtenir la délivrance de ses documents de fin de contrat et le paiement de son solde de tout compte, en devant adresser deux mises en demeure restées sans réponses. Il demande la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts.

La société répond que M. [J] ne justifie ni de la réalité ni de l’étendue d’un préjudice.

Conformément à l’article R.1234-9 du code du travail : « L’employeur délivre au salarié, au moment de l’expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d’exercer ses droits aux prestations mentionnées à l’article L. 5421-2 et transmet sans délai ces mêmes attestations à Pôle emploi ».

La remise tardive par l’employeur du certificat de travail et de l’attestation Pôle Emploi ouvre droit à réparation pour le salarié qui fait état d’un préjudice.

En l’occurrence, le préavis de deux mois a pris fin le 13 janvier 2019 et la société justifie avoir adressé au salarié son solde de tout compte le 29 janvier 2019 par lettre recommandée reçue le 31 janvier.

Aucun préjudice n’est allégué, ni justifié par le salarié pour ce délai de 15 jours, étant également rappelé que les documents de fin de contrat sont quérables et non portables.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur les demandes accessoires

Conformément aux articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la convocation de l’employeur devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les ordonne. Les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

La société qui est condamnée devra supporter les dépens d’appel et participer aux frais de procédure engagés par le salarié, étant précisé que les frais éventuels d’exécution de la décision ne sont pas compris dans les dépens d’appel et seront régis par les procédures mises en oeuvre le cas échéant.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

SE DÉCLARE régulièrement saisie ;

CONFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a rejeté la demande au titre de la rémunération variable ;

Statuant à nouveau sur ce chef et y ajoutant':

CONDAMNE la société Linkeo.Com à verser à M. [J] les sommes suivantes :

—  2.372,79 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable, outre la somme de 237,27 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la convocation de l’employeur devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les ordonne, avec capitalisation des intérêts dûs pour une année entière ;

REJETTE les plus amples demandes ;

CONDAMNE la société Linkeo.Com aux dépens d’appel.

La greffière, La présidente.