Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 09 JANVIER 2024

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/06918 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEEKO

Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 Juin 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° F19/04639

APPELANTE

Madame [R] [Z] épouse [Y] [K]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Aurélie BELGRAND, avocat au barreau de PARIS, toque : 172

INTIMEE

S.A.S. GROUPE GESTI PRO

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par M^e Corinne CHERKI, avocat au barreau de PARIS, toque : G0313

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre,

Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre,

Madame Catherine VALANTIN, Conseillère,

Greffier, lors des débats : Madame Manon FONDRIESCHI

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, et par Madame Manon FONDRIESCHI, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Mme [R] [Z] épouse [Y] [K], née en 1965, a été engagée par la société Groupe Gesti Pro par un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 1er juillet 2009 avec une reprise d’ancienneté au 1er septembre 2001,en qualité d’agent de service.

Elle revendique une embauche et une ancienneté au 21 août 1997 en précisant que son contrat de travail a été transféré vers la société GSF le 1er septembre 2001, puis repris la S.A.S. Groupe Gesti pro le 1er juillet 2009.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des entreprises de propreté.

Le 26 juin 2018, Mme [Z] épouse [Y] [K] s’est vue notifier un avertissement relatif à la qualité de son travail sur le site de la société Absyss à [Localité 5] où elle était affectée, qu’elle a contesté le 24 juillet 2018.

Par courrier du 4 septembre 2018, Mme [Z] épouse [Y] [K] a mis en demeure son employé de lui régler sa rémunération du mois de juillet 2018 et de lui fournir du travail.

Par courrier en date du 13 septembre 2018, Mme [Z] [Y] [K] s’est vue notifier le changement de son lieu de travail à l’ESSAD Les Avelines à [Localité 6] du lundi au vendredi de 19 heures à 21 heures.

En date du 8 octobre 2018, Mme [Z] épouse [Y] [K] a confirmé le refus de modification de son poste, estimant qu’il s’agissait d’une modification substantielle de son contrat de travail.

Par courriers du 9 octobre et 7 novembre 2018 la société Gesti pro mettait en demeure Mme [Z] épouse [Y] [K] de reprendre son travail.

Par lettre datée du 27 novembre 2018, Mme [Z] épouse [Y] [K] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 7 décembre 2018 auquel elle ne s’est pas rendue.

Mme [Z] [Y] [K] a ensuite été licenciée pour faute grave par lettre datée du 13 décembre 2018, motifs pris d’abandon de poste et d’absences injustifiées.

A la date du licenciement, la société groupe Gesti pro occupait à titre habituel plus de dix salariés.

Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, outre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et des rappels de salaire, Mme [Z] [Y] [K] a saisi le 11 décembre 2019 le conseil de prud’hommes de Bobigny qui, par jugement du 9 juin 2021, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a statué comme suit :

— Déboute Mme [R] [Z] épouse [Y] [K] de l’ensemble de ses demandes et la condamne aux dépens,

— Déboute la SAS Gesti pro de sa demande au titre de l’article 700 du code de la procédure civile.

Par déclaration du 23 juillet 2021, Mme [Z] épouse [Y] [K] a interjeté appel de cette décision, notifiée par lettre du greffe adressée aux parties le 23 juin 2021.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 15 octobre 2021, Mme [Z] [Y] [K] demande à la cour de :

— condamner le groupe Gesti-pro à verser à Mme [Z] [Y] [K] les sommes suivantes :

— rappels de salaire du 5 juillet au 31 janvier 2019: 1.806,70 euros,

— congés payés y afférents : 180,67 euros,

— rappel de prime d’expérience : 514,18 euros,

— congés payés y afférents : 51,41 euros,

— rappel de prime annuelle : 1.073,16 euros,

— congés payés y afférents : 107,31 euros,

— indemnité compensatrice de préavis : 571,32 euros,

— congés payés y afférents : 57,13 euros,

— indemnité légale de licenciement : 1.785,27 euros,

— indemnité compensatrice de congés payés : 769,08 euros,

— dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 2.856,60 euros,

— indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 6.855,84 euros,

— la remise de ses documents de fin de contrat (attestation pôle emploi et reçu pour solde de tout compte) modifiés conformément à la décision à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard,

— remise des bulletins de salaire avec date ancienneté au 21/08/1997,

— intérêts au taux légal à compter de la saisine,

— exécution provisoire (article 515 du code de procédure civile),

— article 700 du code de procédure civile : 2.000 euros,

— condamner la société Gesti-pro aux entiers dépens qui comprendront le montant des sommes retenues par l’huissier en application du décret du 10 mai 2007 n°2007-774, portant modification du décret du 12 décembre n°96/1080 (tarif des huissiers) en cas d’exécution forcée en raison du défaut de règlement spontané prononcées dans la décision à intervenir.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 2 décembre 2021, la société Groupe Gesti pro demande à la cour de :

— débouter Mme [Z] [Y] [K] de ses demandes, fins, et prétentions,

en conséquence,

— confirmer le jugement dont appel,

y ajoutant,

— condamner Mme [Z] [Y] [K] à verser à la société Gesti pro la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 13 septembre 2023 et l’affaire a été fixée à l’audience du 19 octobre 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR :

Sur les prétentions salariales

Sur la demande de rappel de salaire pour la période allant de juillet à décembre 2018

Pour infirmation du jugement déféré, l’appelante fait valoir que c’est à tort que l’employeur ne lui a plus versé son salaire à compter de juillet 2018 jusqu’en décembre 2018 et qu’elle était en droit de refuser les nouvelles conditions de travail.

Pour confirmation de la décision, la société intimée réplique que l’appelante ne s’est plus rendue sur son précédent lieu de travail (la société Absyss) à compter du 5 juillet 2018 et qu’elle n’a jamais rejoint son nouveau poste sur lequel elle a été affectée par lettre du 13 septembre 2018.

Il est acquis aux débats et non discuté que l’appelante était affectée en qualité d’agent de service chargée du ménage, pour le compte de la société Gesti pro sur le site de la société Absyss à [Localité 5] depuis 9 années et au vu des dernières fiches de paye produites à raison de 26 heures par mois soit 6 heures par semaine.

Il résulte du dossier que la société Gesti pro n’a plus à compter du 5 juillet 2018, fourni de travail à l’appelante sur le site d’Absyss, celle-ci expliquant, sans être contredite, dans un courrier du 8 octobre 2018 (pièce 17 salariée) que « M. [M] » lui a fait signer sur une tablette son abandon de poste faute de quoi la facturation ne serait pas payée, et en tout état de cause il n’est pas justifié par l’employeur d’une mise en demeure adressée à la salariée d’y reprendre son travail avant la nouvelle affectation qui lui a été notifiée par lettre du 13 septembre 2018. Il ressort de la lecture de ce courrier, que l’employeur revendiquant une réorganisation de la société et l’application de la clause de mobilité contractuelle a indiqué à Mme [Y] [K] sa nouvelle affectation sur un chantier au Sessad Les Avelines à [Localité 6] les mardi et vendredi de 19 heures à 21 heures.

C’est en vain toutefois que l’employeur se prévaut de première part d’une réorganisation de l’entreprise dont il ne justifie pas autrement que par les besoins du client, et de seconde part d’une clause de mobilité contractuelle sans produire aucun contrat de travail liant les parties la prévoyant et qu’il soutient qu’il s’agissait d’un simple changement des conditions de travail sans modification de la rémunération, ce qui ne ressort pas du courrier de notification du 13 septembre précité et alors même que la durée du travail de la salariée est réduite, passant de 26 heures mensuelles à 17,32 heures par mois.

La cour en déduit par infirmation du jugement déféré, que la salariée était en droit de refuser sa nouvelle affectation et que l’employeur reste redevable des salaires dus entre juillet et décembre 2018 soit un total de 1363,38 euros nets majorés des congés payés de 136,33 euros, faute d’avoir mis la salariée en position de travailler.

Sur la demande de rappel de prime d’expérience

Pour infirmation du jugement déféré, l’appelante réclame dans les limites de la prescription triennale, le paiement de la prime d’expérience qui ne lui aurait jamais été payée.

Pour confirmation de la décision, la société intimée réplique que les fiches de paye produites par les parties établissent que cette prime a bien été payée.

La cour observe que seules les fiches de paye des mois d’août et novembre 2016, de novembre 2017 puis de janvier 2018 à décembre 2018 ont été produites, qu’elles ne mentionnent plus le paiement de cette prime d’expérience à partir du mois d’août 2018 et qu’en outre la société ne justifie pas, faute de production des fiches de paye manquantes du paiement de cette prime de 5% du montant brut du salaire pour la période de trois années précédant la rupture (soit entre décembre 2015 et décembre 2017 puis entre le mois d’août 2018 et décembre 2018) soit pour un montant de 360,45 euros majorés de 36,04 euros de congés payés afférents. Par infirmation du jugement déféré, il est fait droit à cette demande dans cette limite.

Sur la demande de rappel de la prime annuelle

Pour infirmation du jugement déféré, l’appelante réclame le paiement de sa prime annuelle que l’employeur ne lui a jamais versée mensuellement.

Pour confirmation de la décision, l’employeur réplique qu’il s’agit d’une prime annuelle qui a été versée en novembre 2016, 2017 et novembre 2018 ainsi qu’il ressort des fiches de paye produites au débat par les parties.

Il est constant que la prime annuelle n’est par définition pas mensuelle et les fiches de paye des mois novembre 2016, 2017 et 2018 produites aux débats par les parties, portent mention de cette prime dont il n’est pas soutenu qu’elle n’a pas été versée. La cour en déduit que l’appelante a été remplie de ses droits et par confirmation du jugement déféré, elle sera déboutée de sa demande de ce chef.

Sur la demande d’indemnité compensatrice de congés payés

Pour infirmation du jugement déféré, l’appelante réclame une indemnité compensatrice pour les jours de congés non pris lors de la rupture et tels qu’ils apparaissent sur la fiche de paye de janvier 2019 soit 30 jours pour l’année N-1 et 5 jours pour l’année N, soit une somme totale de 769,08 euros.

La société Groupe Gesti pro n’a pas conclu sur ce point.

Au constat que la fiche de paye de janvier 2019 mentionne en effet un solde 35 de jours de congés non pris, la cour, par infirmation de la décision déférée, fait droit à la demande de paiement en l’absence de contestation tant sur le principe que sur le quantum de cette somme.

Sur le licenciement

Selon l’article L.1235-1 du code du travail en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

La lettre de licenciement adressée à Mme [Y] était ainsi libellée:

«Objet : Notification de licenciement pour faute grave,

Madame,

D’abord, en date du 9 octobre 2018 nous vous avons mis en demeure de justifier votre absence sur le site SESSAD LES AVELYNES et de reprendre votre poste par lettre recommandée avec avis de réception. Courrier malheureusement resté sans effet puisque vous n’avez jamais justifié ou repris votre poste.

Ensuite, par courrier RAR du 7 novembre 2018, nous vous avons mis en demeure de justifier votre absence et de reprendre votre poste une nouvelle fois, toujours pour les mêmes faits.

Enfin, toujours par courrier RAR du 27 novembre 2018, nous vous avons convoquée en entretien préalable le 7 décembre 2018. Entretien auquel vous ne vous êtes pas présentée.

En l’absence d’explications de nature à modifier notre appréciation des faits.

Aussi, en l’absence d’explications de nature à modifier notre appréciation des faits et après

réexamen de votre dossier, nous vous faisons part de notre décision de vous licencier pour les motifs suivants : abandon de poste et absences injustifiées.

Ces faits caractérisent un manquement grave à vos obligations contractuelles justifiant la rupture immédiate de votre contrat de travail, sans préavis ni indemnités.

Dés la première présentation de ce courrier, vous cesserez de faire partie de nos effectifs.(…) »

Il en résulte qu’il a été reproché à l’appelante un abandon de poste et des absences injustifiées sur le site Sessad Les Avelines.

Il a été jugé plus avant que Mme [Y] [K] était en droit de refuser cette nouvelle affectation modifiant à la fois son lieu de travail et sa rémunération, l’employeur n’est donc pas fondé à lui reprocher un abandon de poste ou des absences injustifiées et il s’en déduit que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

L’appelante est en droit de prétendre aux indemnités de rupture :

— l’indemnité compensatrice de préavis correspondant aux deux mois de salaires qu’elle aurait perçus si elle avait travaillé pendant la durée du préavis soit un montant non contesté de 571,32 euros majorés de 57,13 euros de congés payés.

— l’indemnité légale de licenciement : par application des articles L.1234-9 et R.1234-2 du code du travail. Mme [Y] [K] revendique une ancienneté au 21 août 1997, et elle produit une fiche de paye émise en mai 2014 par la société GSF Atlas qu’elle a intégrée le 1er septembre 2001, mentionnant l’ancienneté réclamée, étant observé que la société Gesti pro qui a repris le marché le 1er septembre 2009 mentionne, selon les fiches de paye produites, une reprise de son ancienneté au 1er septembre 2001.

Il est de droit que l’ancienneté à prendre en considération pour l’appréciation des droits des salariés est l’ancienneté acquise dès l’embauche.

Au constat que Mme [Y] [K] ne justifie pas d’une réelle embauche au 21 août 1997 et d’un transfert du contrat de travail à GSF Atlas, son ancienneté sera calculée à compter du 1er septembre 2001.

Elle est donc fondée à obtenir une indemnité légale de licenciement d’un montant de 666,54 euros par infirmation du jugement déféré.

En application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par un barème soit en l’espèce pour une ancienneté en années complètes de 17 années , entre 3 et 14 mois de salaire.

Au jour du licenciement, Mme [Y] [K] était âgée de 53 ans, bénéficiait de 17 ans d’ancienneté. Elle ne justifie pas de sa situation professionnelle postérieure à la rupture.

En conséquence, au vu de ces éléments et des bulletins de salaire produits, il convient de condamner la société Groupe Gesti pro à verser à Mme [Y] [K] une indemnité de 3 000 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. La décision sera infirmée de ce chef.

Conformément aux dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail, il y a lieu, d’ordonner d’office le remboursement par la SAS Groupe Gesti pro à Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement versées à Mme [Y] [K] dans la limite de six mois d’indemnités.

Sur la demande d’indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail

La cour retient que la salariée ne justifie pas d’un préjudice distinct de celui réparé tant par les rappels de salaire accordés que par la réparation accordée au titre de la perte de l’emploi, justifiant l’octroi d’une indemnité pour exécution déloyale du contrat. Le jugement déféré est confirmé sur ce point.

Sur les autres dispositions

La société Groupe Gesti pro devra remettre à Mme [Y] [K] une fiche de paye récapitulative des sommes salariales accordées, une attestation Pôle Emploi et un solde de tout compte conformes à la présente décision dans un délai de deux mois à compter de sa signification sans qu’il y ait lieu à astreinte.

La cour rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le conseil de prud’hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

Partie perdante la SAS Groupe Gesti pro est condamnée aux dépens d’instance et d’appel, le jugement étant infirmé sur ce point et à verser à l’appelante une somme de 1 500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

INFIRME le jugement déféré sauf en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnité pour exécution déloyale et la demande de rappel de prime annuelle.

Et statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

CONDAMNE la SAS Groupe Gesti pro à payer à Mme [R] [Z] épouse [Y] [K] les sommes suivantes :

—  1363,38 euros nets majorés des congés payés de 136,33 euros à titre de rappels de salaire entre juillet et décembre 2018.

—  360,45 euros majorés de 36,04 euros de congés payés afférents à titre de rappel de primes d’expérience entre décembre 2015 et décembre 2017 puis entre le mois d’août 2018 et décembre 2018 ;

—  769,08 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés.

—  571,32 euros majorés de 57,13 euros de congés payés à titre d’indemnité compensatrice de préavis.

—  666,54 euros à titre d’indemnité légale de licenciement

-3 000 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

-1 500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

DEBOUTE les parties de toutes conclusions plus amples ou contraires.

ORDONNE d’office le remboursement à Pôle Emploi par la SAS Groupe Gesti pro des indemnités de chômage éventuellement versées à Mme [R] [Z] épouse [Y] [K] dans la limite de 6 mois d’indemnité.

RAPPELLE que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le conseil de prud’hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

ORDONNE à la SAS Groupe Gesti pro la remise à Mme [R] [Z] épouse [Y] [K]' une fiche de paye récapitulative des sommes salariales accordées,d’ une attestation Pôle Emploi et d’ un solde de tout compte conformes à la présente décision dans un délai de deux mois à compter de sa signification.

CONDAMNE la SAS Groupe Gesti pro aux dépens d’instance et d’appel.

La greffière, La présidente.