REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ARRET DU 22 MAI 2024

(n° 068/2024, 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 23/16779 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CIL2R

Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Octobre 2023 -Tribunal de Commerce de MEAUX – RG n° 2022007583

APPELANTE

S.A.S. VERT MARINE

Société au capital de 1 000 000 euros

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de ROUEN sous le numéro 384 .425.476

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Audrey HINOUX de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée de M^e Jérôme DEREUX de la SELARL CARNO AVOCATS, avocat au barreau de ROUEN, toque : 47

INTIMEES

S.A.S. S-PASS

Société au capital de 200 016 euros

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de CAEN sous le numéro 315 734 202

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par M^e Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151

Assistée de M^e Christophe CABANES de la SELARL CABANES AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : R262

SOCIETE D’EXPLOITATION DU CENTRE AQUATIQUE DU [Adresse 5]

Société en nom collectif au capital de 3 200 euros

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de CAEN sous le numéro 831 902 457

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par M^e Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151

Assistée de M^e Christophe CABANES de la SELARL CABANES AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : R262

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 avril 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Françoise BARUTEL, conseillère, chargée d’instruire l’affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport.

M^me Françoise BARUTEL a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Isabelle DOUILLET, présidente de chambre

M^me Françoise BARUTEL, conseillère

M^me Déborah BOHÉE, conseillère.

Greffier, lors des débats : M^me Karine ABELKALON

ARRÊT :

Contradictoire

par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

signé par Isabelle DOUILLET, Présidente de chambre et par Karine ABELKALON, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La société Vert Marine a pour objet l’exploitation de piscines et espaces ludiques, à travers la conclusion de contrats attribués à la suite d’une procédure de mise en concurrence, sous forme de concession de service public, par affermage ou délégation. A ce titre, elle répond aux appels d’offre des collectivités.

La société S-Pass, qui appartient au groupe Recrea, exploite également pour le compte de personnes publiques et après mise en concurrence, des équipements récréatifs et de loisirs, et notamment des centres aquatiques, les contrats lui confiant cette exploitation résultant d’une procédure de mise en concurrence encadrée par les règles de la commande publique.

Le 15 mai 2017, le SAN du [Adresse 5], après avoir procédé à un appel d’offres, a confié l’exploitation du centre aquatique communal à la société S-Pass, à laquelle s’est substituée la société d’exploitation du centre aquatique du [Adresse 5], pour une durée d’environ 6 ans.

Faisant valoir que sa proposition n’a pas été retenue en raison du surcoût des comptes prévisionnels d’exploitation occasionné par l’application de la convention collective du sport (CCNS) qui présente des avantages substantiels pour les salariés et qui est désormais exclusivement applicable aux activités récréatives ou de loisirs sportifs, et prétendant que son concurrent, la société S-Pass, soumet ses salariés à la convention collective des espaces de loisirs, d’attractions et culturels (CCN ELAC), réglementation sociale moins contraignante et moins onéreuse dont le champ d’application exclut pourtant les activités précitées, et que cette violation des dispositions applicables a rompu l’égalité des chances entre les soumissionnaires, la société Vert Marine a fait assigner la société S-Pass et la société d’exploitation du centre aquatique du [Adresse 5] par actes des 4 et 7 octobre 2021 devant le tribunal de commerce de Meaux, sur le fondement de la concurrence déloyale et illicite.

Par jugement rendu le 10 octobre 2023, dont appel, le tribunal de commerce de Meaux :

— a reçu la société S-Pass et la société d’exploitation du centre aquatique du [Adresse 5] en leur exception d’incompétence matérielle au profit du tribunal administratif de Melun, et la dit bien fondée,

— dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile,

— rappelé qu’en vertu des dispositions de l’article 514 du code de procédure civile, le présent jugement est exécutoire de plein droit,

— dit que tous les dépens du présent jugement qui comprendront les frais de greffe liquidés à 95,34 euros TTC, en ce non compris le coût des actes qui seront la suite du présent jugement, resteront à la charge de la société Vert Marine.

La société Vert Marine a interjeté appel de ce jugement le 25 octobre 2023.

Dans ses conclusions numérotées 2, transmises le 2 avril 2024, la société Vert Marine, appelante, demande à la cour de :

Vu les articles 1240 et suivants du Code civil et 1382 ancien du Code civil

75 et suivants du code de procédure civile et 700 du même code,

— recevoir la société Vert Marine en son appel et la déclarer bien fondée ;

— infirmer le jugement du tribunal de commerce de Meaux en ce qu’il a dit recevable l’exception d’incompétence,

Statuant à nouveau :

— dire le tribunal de commerce compétent ;

— dire l’action de la société Vert Marine non prescrite ;

— renvoyer les parties par devant le tribunal de commerce de Meaux

— condamner solidairement entre elles, la société S-PASS et la société Centre d’Exploitation du [Adresse 5], au paiement de la somme de 25.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner sous la même solidarité au paiement des entiers dépens.

Dans leurs dernières conclusions numérotées 3, transmises le 3 avril 2024, la société S-Pass et la société d’exploitation du centre aquatique du [Adresse 5], intimées, demandent à la cour de :

Vu le code de procédure civile, et notamment les articles 83 à 89, les articles 917 à 925, et les articles 446-1 et suivants

— confirmer le jugement du tribunal de commerce de Meaux en toutes ses dispositions ;

Ce faisant,

— juger irrecevable et en toute hypothèse mal fondée la société Vert Marine et par suite la débouter de l’ensemble de ses demandes fins et prétentions :

Et rejetant toute demande contraire comme irrecevable et en toute hypothèse mal fondée,

— condamner la société Vert Marine à payer respectivement aux exposantes la somme de 10.000 euros chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la condamner aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour un exposé exhaustif des prétentions et moyens des parties, aux conclusions écrites qu’elles ont transmises, telles que susvisées.

Sur la recevabilité de l’exception d’incompétence

La société Vert Marine fait valoir que la société S-Pass a soulevé pour la première fois cette exception après avoir développé sa défense au fond en violation de l’article 74 du code de procédure civile ; que le tribunal de commerce de Meaux n’a pas tiré les conclusions de ses propres constations sur la mise en place d’un calendrier de procédure et a entendu faire application des dispositions de l’article 860-1 du code de procédure civile alors qu’en procédure orale, lorsque le dispositif de mise en état prévu à l’article 446-2 a été mis en 'uvre par le juge chargé d’instruire l’affaire, l’exception d’incompétence doit, pour être recevable, être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir dans les premières écritures communiquées par la partie qui s’en prévaut.

Elle ajoute que les intimés n’ont jamais indiqué devant quelle juridiction administrative l’affaire devait être portée, hormis oralement lors de l’audience et alors même que la société Vert Marine avait conclu à l’irrecevabilité du moyen ; que le fait pour la juridiction saisie d’une exception d’incompétence au profit du juge administratif de ne pas désigner la juridiction administrative n’est pas de nature à écarter l’obligation faite, par l’article 75 du code de procédure civile, à la partie qui soulève l’exception, d’indiquer dans tous les cas, sous peine d’irrecevabilité de cette exception, devant qu’elle juridiction administrative l’affaire doit être portée ; qu’en ne désignant pas la juridiction administrative compétente dans ses premières conclusions, la société S-Pass et la société d’exploitation du centre aquatique du [Adresse 5] ont présenté une exception irrecevable.

La société S-Pass et la société d’Exploitation du centre aquatique du [Adresse 5] font valoir que le tribunal de commerce n’a jamais entendu fixer dans cette procédure un calendrier de procédure ; qu’elles ont soulevé cette exception d’incompétence matérielle du tribunal de commerce, après les conclusions responsives n°2 de la société Vert Marine en date du 5 septembre 2023 dans lesquelles elle a circonscrit son argumentaire sur l’irrégularité d’une offre méconnaissant la législation sociale en vigueur et a donc fait évoluer son argumentaire, par rapport à son assignation ; qu’elles ne pouvaient dans leurs premières conclusions en défense opposer cette fin de non-recevoir tirée de l’incompétence du juge qui ne se justifiait pas en l’état de l’argumentation développée par leur adversaire.

Elles réfutent l’argument selon lequel elles n’auraient pas indiqué quel tribunal serait compétent puisqu’elles l’ont précisé dans leurs conclusions récapitulatives n°5 et qu’elles ont donné des précisions suffisamment claires pour que la désignation de la juridiction administrative, à savoir le tribunal administratif de Melun, ne prête à aucun doute.

Sur ce,

Aux termes de l’article 74 du code de procédure civile, relatif aux exceptions de procédure, les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir.

En application de l’article 860-1 du code de procédure civile, la procédure est orale devant le tribunal de commerce.

Selon l’article 446-1 alinéa 1 du code de procédure civile, qui régit la procédure orale, les parties présentent oralement à l’audience leurs prétentions et les moyens à leur soutien. Elles peuvent également se référer aux prétentions et aux moyens qu’elles auraient formulés par écrit.

Selon l’article 446-2 du même code, lorsque les débats sont renvoyés à une audience ultérieure, le juge peut organiser les échanges entre les parties comparantes. Après avoir recueilli leur avis, le juge peut ainsi fixer les délais, et si elles en sont d’accord, les conditions de communication de leurs prétentions, moyens et pièces.

L’article 446-4 du même code prévoit pour sa part que la date des prétentions et moyens d’une partie régulièrement présentés par écrit, est celle de leur communication entre parties.

En application des articles 446-4 et 861-3 du code de procédure civile, lorsque des échanges ont été organisés entre les parties par le juge du tribunal de commerce chargé d’instruire l’affaire conformément au dispositif de mise en état de la procédure orale prévu par l’article 446-2 du même code, la date des prétentions et des moyens d’une partie régulièrement présentés par écrit est celle de leur communication entre parties.

Enfin, il résulte des dispositions combinées des articles 74, 446-1 alinéa 1, 446-2, 446-4 et 861-3 du code de procédure civile qu’en procédure orale, lorsque le dispositif de mise en état prévu à l’article 446-2 a été mis en 'uvre par le juge chargé d’instruire l’affaire, l’exception d’incompétence doit, pour être recevable, être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir présentée dans les premières écritures communiquées par la partie qui s’en prévaut. (Cass. Com. 8 février 2023 n°21/17932).

En l’espèce, il est constant que l’exception d’incompétence a été soulevée par la société S-Pass dans ses conclusions n°3 et après défense au fond. Les intimées prétendent que cette exception n’est pas tardive car il n’y aurait pas eu de calendrier de procédure.

Il résulte cependant de la partie « historique » du document info-greffe versé au débat relatif à la procédure devant le tribunal de commerce de Meaux que la procédure litigieuse a fait l’objet d’un « renvoi après calendrier de procédure » le 8 novembre 2022, puis de trois autres renvois permettant aux parties d’échanger leurs jeux de conclusions successifs. En outre, le jugement dont appel précise dans son chapeau « Après l’adoption d’un calendrier de procédure, les débats ont eu lieu à l’audience du 5 septembre 2023 ». Il s’ensuit que le dispositif de mise en état prévu à l’article 446-2 du code de procédure civile a été mis en 'uvre par le juge chargé d’instruire l’affaire, et qu’en conséquence l’exception d’incompétence devait, pour être recevable, être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir présentée dans les premières écritures de la société S-Pass, ce qui n’a pas été le cas, la société S-Pass ayant soulevé cette exception, après présentation de sa défense au fond et pour la première fois dans ses conclusions n°3, ce qui n’est pas contesté, cette dernière échouant en outre à démontrer une évolution de l’argumentation adverse qui ne lui aurait pas permis de soulever plus tôt cette exception.

Il résulte des développements qui précèdent, et sans qu’il y ait lieu d’examiner le moyen tiré de l’absence de désignation de la juridiction compétente, que l’exception d’incompétence doit être déclarée irrecevable come tardive. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription

La société Vert Marine fait valoir que le tribunal a omis de répondre au moyen soulevé en première instance au principal par les intimés selon lequel l’action de la société Vert Marine serait prescrite ; que chaque soumission d’une offre faisant apparaître l’application de la Convention collective nationale inapplicable et moins coûteuse pour l’employeur constitue un acte de concurrence distinct ; que le point de départ de l’action en concurrence déloyale se situe au jour où le pouvoir adjudicateur a confié à la société S-Pass l’exploitation du centre aquatique du [Adresse 5] soit le 15 juin 2017 ; que l’action n’est donc pas prescrite.

Les sociétés S-Pass et la société d’exploitation du centre aquatique du [Adresse 5] font valoir qu’il ressort des diverses actions contentieuses portées par la société Vert Marine qu’elle soutient depuis 2014 que certains de ses concurrents appliqueraient irrégulièrement la convention collective ELAC ; que ce n’est qu’à compter du mois de juillet 2021, soit plus de 5 après ce constat, que la société Vert Marine a assigné les sociétés du groupe Recrea en concurrence déloyale ; que son action est manifestement prescrite ; que le fait générateur du préjudice réclamé est antérieur à 2015, faute de quoi les investissements n’auraient pas commencé à cette date ; que la soumission à la convention collective ELAC est un acte continu depuis 2014 ; que la présentation d’offres tenant compte de cette convention n’est pas un acte particulier mais le prolongement de l’activité de Recrea.

Sur ce,

1Une action en concurrence déloyale, de nature délictuelle, est soumise au régime de la prescription de l’article 2224 du code civil, de sorte que le délai quinquennal court du jour où le demandeur à l’action a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, peu important que les agissements déloyaux se soient inscrits dans la durée (Cass. Com. 26 février 2020 n°18-19.153) à moins que les faits invoqués constituent des faits distincts. (Cass. Com. 9 juin 2021 n° 19-19.487).

En l’espèce, il est reproché à la société S-Pass d’avoir présenté une offre à la SAN du [Adresse 5] mentionnant l’application de la convention collective ELAC, cette violation des dispositions applicables ayant prétendument rompu l’égalité des chances entre les soumissionnaires et conduit à lui confier l’exploitation du centre aquatique communal du [Adresse 5] le 15 mai 2017, date à laquelle la société Vert Marine a eu connaissance du fait sur le fondement duquel elle forme son action en concurrence déloyale, peu important le fait que la société Vert Marine a saisi la DIRECCTE en 2014 relativement à l’absence d’application par ses concurrents de la CCNS et qu’elle a depuis lors intenté des actions de référé précontractuel à l’encontre de divers concurrents, dont la société S-Pass, relativement à d’autres passations de marché public, la conclusion d’un nouveau contrat, à savoir en l’espèce celui relatif à l’exploitation du centre aquatique du [Adresse 5], constituant un fait distinct de ceux dont la société Vert Marine a eu connaissance depuis 2014.

Il suit des développements qui précèdent que l’action de la société Vert Marine intentée par actes des 4 et 7 octobre 2021 n’est pas prescrite.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déclare irrecevable comme tardive l’exception d’incompétence soulevée par la société S-Pass ;

Dit que l’action de la société Vert Marine n’est pas prescrite ;

Condamne la société S-Pass et la société centre d’exploitation du [Adresse 5] aux dépens de première instance et d’appel, et vu l’article 700 du code de procédure civile, les condamne à verser à ce titre à la société Vert Marine, pour les frais irrépétibles de première instance et d’appel, une somme de 10 000 euros.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,