Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 5

ARRET DU 05 FEVRIER 2025

(n° /2025, 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/06018 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFQNK

Décision déférée à la Cour : jugement du 21 janvier 2022 – tribunal de commerce de PARIS (10ème chambre) – RG n° 2021000633

APPELANTE

S.A.S. COMPAGNIE GENERALE D’ENTREPRISE MODERNE CONSTRUCTI ON prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

INTIMEE

S.A. COMPAGNIE EUROPEENNE DE GARANTIES ET CAUTIONS prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 6]

[Localité 7]

Représentée par M^e Arnaud GUYONNET de la SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

Ayant pour avocat plaidant M^e Erwan LAZENNEC, avocat au barreau de PARIS, substitué à l’audience par M^e Alexanne BOUVIGNIES, avocat au barreau de PARIS

PARTIES INTERVENANTES

S.C.P. JEAN DENIS SILVESTRI – BERNARD BAUJET en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL CONSTRUCTION ET DE RENOVATION DU PATRIMOINE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 5]

N’a pas constitué avocat – assignation en intervention forcée le 14 septembre 2022 à personne morale

S.EL.A.R.L. EKIP en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SNC ATLANTIQUE YMO, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 5]

N’a pas constitué avocat – assignation en intervention forcée le 15 septembre 2022 à personne morale

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 908 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 juin 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Marie-Ange SENTUCQ, présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

M^me Marie-Ange SENTUCQ, présidente

M^me Sylvie DELACOURT, présidente faisant fonction de conseillère

M^me Viviane SZLAMOVICZ, conseillère

Greffière, lors des débats : Madame Manon CARON

ARRET :

— réputé contradictoire.

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, délibéré initialement prévu le 20 novembre 2024 et prorogé jusqu’au 05 février 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Ange SENTUCQ, présidente et par Manon CARON, greffière, présente lors de la mise à disposition.

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

La société Socorepa en qualité d’entreprise générale du bâtiment a confié à la société Compagnie Générale d’Entreprise Moderne Construction « CGEM Construction », (la société CGEM Construction ), selon marché de travaux du 12 décembre 2013, la réalisation du lot n°6 Menuiseries Intérieures, au prix initial hors taxe de 315 959,39 euros soit 377 887,43 euros TTC, dans le cadre de l’opération de réhabilitation d’une résidence hôtelière à [Localité 10] sous la maîtrise d''uvre des Architectes [X] [F].

L’acte stipule une réserve en sa clause article 26, rédigée de manière manuscrite non contresignée en marge, énonçant que « la société SOCOREPA fournira à CGEM une garantie de paiement selon l’article 1799-1 du Code civil, validant définitivement le présent contrat sous réserves d’un commun accord entre les deux parties sur la caution et/ou la délégation de paiement. »

Le marché stipule également en son article 17 une interdiction de sous-traiter sans accord préalable de Socorepa.

Aux termes d’un acte, copie produite non signée, du 9 juillet 2014, Conditions Particulières n°CM00-250-28-00 et Conditions Générales n°CG-102, la société Compagnie Européenne de Garanties et de Cautions s’est engagée à garantir les obligations de la société Socorepa pour les opérations désignées aux conditions particulières qui pourront faire l’objet d’avenants successifs, dans la limite de la somme de 250 000 euros, à effet au 9 juillet 2014.

La garantie stipule une durée indéterminée sauf la possibilité pour chacune des parties d’y mettre fin à tout moment moyennant un préavis de 60 jours à compter de l’envoi d’un avis de résiliation par lettre recommandée avec avis de réception.

Aux termes d’un acte n°T-210948-00, copie produite non signée, du 29 septembre 2014, visant l’exécution des travaux de menuiseries intérieures et/ou Marché de travaux [Adresse 8], pour la somme de 315 959,39 euros, la Compagnie Européenne de Garanties et Cautions,

a déclaré s’engager en qualité de caution solidaire de l’Entrepreneur Principal conformément aux dispositions de l’article 14 de la loi à hauteur d’un montant maximal de 160 000 euros du paiement de toutes les sommes qu’il pourrait devoir au sous-traitant , à l’exclusion des travaux supplémentaires dépassant les limites fixées par la convention et tous avenants et actes non visés par la convention, les obligations à la charge du sous-traitant, l’exécution et la cessation du cautionnement étant prévus aux articles 3 et 4 de l’acte.

Six avenants ont été conclus entre le 4 juin 2014 et le 20 avril 2015, par actes à en-tête de la Sarl Ymo Developpement en qualité de Maître d’ouvrage, signés pour les avenants n°2 à 6 par la société CGEM Construction, prenant en compte les travaux supplémentaires ou modificatifs et ramenant le prix du marché à la somme de 308 808,81 euros HT.

Le décompte général et définitif (DGD) a été établi par l’architecte le cabinet [X] [F] au mois de mai 2015 à hauteur de 308 808,81 euros HT pour un montant à payer de 19 933,81 euros TTC.

Par courrier recommandé du 9 juin 2015 avec copie à la Sarl Ymo Développement, la société CGEM Construction mettait en demeure la société Socorepa de régler :

— la situation n°7 échue au 31 mai 2015 à hauteur de 72 930,44 euros

— la situation n°8 DGD échue au 31 juillet 2015 à hauteur de 19 933,81 euros soit un solde à régler de 92 864,25 euros.

Par un courrier recommandé du 9 juin 2015 la société CGEM Construction notifiait à la société C^ie Européenne de Garanties et Cautions, qui a signé l’accusé de réception le 17 juin 2015, sa demande d’opposition sur l’acte de cautionnement visant :

Caution sous-traitance n° : T-210948-00

Montant : 160 000 euros

Emise le : 29/09/2014

Par l’entreprise Socorepa

Bénéficiaire : CGEM Construction SAS.

Par acte en date du 4 octobre 2016, la société CGEM a assigné la société Socorepa en paiement de sommes dues dans le cadre du contrat devant le Tribunal de commerce de Bordeaux.

Par jugement en date du 29 juin 2017, le tribunal de commerce de Bordeaux a :

Dit que la créance de CGEM Construction est de 92 864,25 euros,

Condamné la société Socorepa à verser la somme provisionnelle de 53 869,50 euros TTC,

Relevé que cette somme avait été acquittée,

Condamné la société Socorepa à payer le solde, soit la somme de 38 994,75 euros, la société CGEM Construction étant elle-même condamnée à lui payer la somme de 5 864,13 euro TTC au titre de la reprise des travaux.

Ce jugement a été signifié à Socorepa en date du 18 août 2017, cette dernière ne relevant pas appel de la décision.

La société CGEM a mis en demeure la société CEGC, par courrier du 23 novembre 2017, de régler les sommes dues par Socorepa.

Après de nombreux échanges entre les parties sur la mise en 'uvre par CEGC de sa garantie, cette dernière refusant de payer, CGEM a saisi le tribunal de commerce de Paris le 9 mai 2018 afin de voir la caution condamnée au paiement des condamnations prononcées à l’encontre de Socorepa.

Une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte à l’encontre de Socorepa par jugement du tribunal de commerce de Bordeaux du 16 septembre 2020, celle-ci restant redevable selon CGEM, après divers règlements effectués, de la somme de 23 937,37 euros, fixant la date de cessation des paiements au 16 mars 2019 et désignant la Scp Silvestri-Baujet en qualité de mandataire liquidateur.

La société CGEM a régularisé une déclaration de créance auprès de la Scp Silvestri-Baujet par lettre recommandée du 18 octobre 2020 à hauteur de la somme de 23 937,37 euros et a par ailleurs engagé une action directe à l’encontre du maitre d’ouvrage, la société Atlantique Ymo.

Par acte en date du 6 novembre 2018, CEGC a appelé en garantie cette dernière et Socorepa, et a appelé en intervention forcée, par acte en date du 12 mai 2021, le liquidateur de Socorepa.

Par jugement du 21 janvier 2022, le tribunal de commerce de Paris a statué en ces termes :

Dit que les demandes de la société CGEM construction à l’encontre de la société CEGC sont irrecevables et qu’elles sont rejetées,

Condamne la société Atlantique Ymo à payer à la société CGEM construction la somme de 23.937,37 euros.

Condamne la société Atlantique Ymo à payer à la société CGEM construction la somme de

2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Atlantique Ymo à payer à la société CEGC la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

Ordonne |'exécution provisoire du présent jugement,

Condamne la société Atlantique Ymo aux dépens de l’instance

Par déclaration en date du 18 mars 2022, la société CGEM construction a interjeté appel du jugement, intimant devant la cour la société CEGC.

EXPOSE DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions notifiées par voie électronique le 17 juin 2022, la société CGEM Construction demande à la cour de :

Réformer le jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 21 janvier 2022, en ce qu’il a déclaré les demandes de la CGEM dirigées à l’encontre de la société CEGC comme étant irrecevables et qu’il a rejeté l’ensemble des demandes de la CGEM à l’encontre de la société CEGC.

En conséquence, statuant à nouveau

Principalement,

Condamner la CEGC à régler à la CGEM la somme de 23 937,37 euros ;

Subsidiairement,

Prononcer la nullité des clauses du contrat de cautionnement citées par la CEGC pour obtenir sa mise hors de cause.

Condamner la CEGC à régler à la CGEM la somme de 23 937,37 euros ;

En tout état de cause,

Condamner la CGCE au paiement de la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de la société Grappotte Benetreau en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses conclusions notifiées par voie électronique le 13 septembre 2022, la société CEGC demande à la cour de :

La déclarer recevable et bien fondée en ses conclusions ;

En conséquence,

Y faisant droit statuant sur l’appel principal forme par la société CGEM Construction à l’encontre du jugement rendu le 21 janvier 2022 par le tribunal de commerce de Paris :

Confirmer le jugement entrepris du 21 janvier 2022 en ce qu’il a « dit que les demandes de la CGEM Construction à l’encontre de la société CEGC sont irrecevables et qu’elles sont rejetées »

Débouter en conséquence la CGEM construction de son appel et de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

Condamner la CGEM construction à payer à la société CEGC une somme de 5 000 euros (cinq mille euros) au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

La condamner aux entiers dépens ;

Statuant sur l’appel provoqué formé à titre subsidiaire par la société CEGC :

Condamner la Socorepa et la société Atlantique Ymo à relever indemne et garantir la CEGC de l’ensemble des éventuelles condamnations prononcées à son encontre,

— la première à hauteur de la totalité de la somme due, avec intérêt légal majoré de cinq points et application d’une clause pénale de 5,00 % ;

— la seconde à hauteur de 19 933,81 euros TTC.

Fixer en conséquence les créances de la société CEGC au passif de la Socorepa et au passif de la société Atlantique Ymo, dues au titre de la contre-garantie dont elle aurait bénéficié ;

Condamner la ou les parties perdantes à payer à la société CEGC une somme de 5 000 euros (cinq mille euros) au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Les condamner aux entiers dépens.

La société CEGC a assigné aux fins d’appel provoqué et en reprise d’instance par exploits délivrés le 15 septembre 2022 :

— la société Ekip, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Atlantique Ymo

— la société Silvestri-Baujet, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Socorepa

Les actes ont été remis à personne présente au siège de chacune des personnes morales dans les formes prévues à l’article 658 du Code de procédure civile.

Les organes des procédures collectives n’ont pas constitué avocat.

La clôture a été prononcée par ordonnance du 11 juin 2024 et l’affaire a été appelée à l’audience du 19 juin 2024, à l’issue de laquelle elle a été mise en délibéré.

SUR QUOI,

LA COUR

1-Le bien fondé des demandes à l’encontre de la Caution

Pour déclarer irrecevables et rejeter les demandes formées par la société CGEM à l’encontre de la caution la société CEGC, le tribunal a retenu que la société Atlantique Ymo et non Ymo Développement ayant validé le décompte général définitif doit être considérée comme le Maître d’ouvrage et valablement appelée en garantie, que les travaux supplémentaires n’ont pas été dénoncés à la caution laquelle a été informée de la demande en paiement au-delà du délai de 6 mois prévu à l’article 4 de l’acte de cautionnement du 29 septembre 2014 et que les obligations visées à l’article 2c de l’acte de cautionnement tenant à la mise en demeure du Maître d’ouvrage n’ont pas été respectées.

La société CGEM Construction, invoquant l’acte de cautionnement du 29 septembre 2014, fait grief au jugement de n’avoir pas répondu sur le moyen tiré de la procédure collective qui est visée par l’acte de cautionnement comme permettant la mobilisation de la caution. Elle observe que la défaillance de l’entrepreneur principal s’entend de la procédure collective de ce dernier ou d’une décision judiciaire passée en force de chose jugée et qu’elle est en conséquence légitime à réclamer les sommes dues par l’entreprise principale à la caution cependant que celle-ci a été mise en demeure par le truchement du conseil de l’appelante de régler les sommes dues le 23 novembre 2017 et qu’ensuite les échanges de courriels font la preuve des demandes de pièces formées par CGEC. Elle affirme avoir respecté la clause article 2c du cautionnement du 29 septembre 2014 par la notification du 9 juin 2015 adressée à Ymo Développement, maître d’ouvrage signataire des avenants au marché, de la mise en demeure en paiement des sommes dues par la société Socorepa concernant les échéances du 31 mai 2015 et du 31 juillet 2015 donc dans le délai d’un mois à compter des dates d 'exigibilité

Elle ajoute que le délai butoir de 6 mois pour invoquer la caution, au demeurant contestable, visé à l’article 4 du cautionnement a été respecté puisque la réception a eu lieu le 23 avril 2015 et la première mise en demeure de la caution date du 9 juin 2015.

Elle observe enfin que toute clause qui aurait pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public des articles 14 et 15 de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 est nulle et de nul effet et qu’ainsi la cour devrait annuler en tout état de cause les clauses restrictives de la mise en jeu de la garantie permettant à la caution de se soustraire à son engagement dans la mesure où l’acte de caution doit être inconditionnel, individualisé et autonome.

La société CEGC, au soutien de la confirmation du jugement, oppose, aux visas des articles 2292 du Code civil et 4 de l’engagement de caution du 29 septembre 2014 que de nombreux travaux supplémentaires ont été commandés à compter du 4 juin 2014 et n’ont pas été dénoncés à la caution et a en outre été avisée seulement par lettre recommandée du 3 février 2016 de la mise en demeure de payer adressée à Socorepa alors que la réception a eu lieu le 23 avril 2015 de sorte que le délai prévu à l’acte de caution n’a pas été respecté.

Elle rappelle qu’il incombe au sous-traitant de démontrer qu’il a mis en 'uvre les diligences et respecté le formalisme prévu à l’acte de caution bancaire lequel n’est pas contraire aux dispositions d’ordre public de la loi du 31 décembre 1975 mais de permettre à la caution de vérifier qu’elle est mise en jeu pour le non-paiement avéré d’une créance exigible sans aucunement conduire à instaurer un bénéfice de discussion contraire à la solidarité.

Elle observe que les pièces produites ne démontrent pas que le Maître d’ouvrage la société Atlantique Ymo a reçu notification de la mise en demeure de payer du 9 juin 2015 ni que le sous-traitant ait adressé à l’entreprise principale une mise en demeure de payer des sommes exigibles à la date du courrier adressé le 9 juin 2015.

Elle affirme que faute de fournir les huit situations de travaux permettant de vérifier la concordance entre le solde revendiqué et les prestations prévues au contrat initial à l’exclusion des six avenants la société CGEM est défaillante dans la preuve de la créance objet de ses demandes en garantie.

En tout état de cause elle fait valoir qu’elle est fondée à opposer toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal dont le paiement éventuel effectué par Socorepa ensuite du commandement de saisie vente du 18 août 2017

Réponse de la cour

Deux actes sont produits par les parties:

— Par la CEGC en copie non signée, un acte du 9 juillet 2014 dit Conditions Particulières n°CM00-250-28-00 et Conditions Générales n°CG-102, ( souligné par la cour) par lequel la société Compagnie Européenne de Garanties et de Cautions s’est engagée à garantir les obligations de la société Socorepa pour les opérations désignées aux conditions particulières qui pourront faire l’objet d’avenants successifs, dans la limite de la somme de 250 000 euros, à effet au 9 juillet 2014 stipulant une durée indéterminée sauf la possibilité pour chacune des parties d’y mettre fin à tout moment moyennant un préavis de 60 jours à compter de l’envoi d’un avis de résiliation par lettre recommandée avec avis de réception.

— Par la société CGEM Construction un acte dit, Caution de sous-traitance n°T-210948-00, copie produite non signée, du 29 septembre 2014, visant l’exécution des travaux de menuiseries intérieures et/ou Marché de travaux [Adresse 8], pour la somme de 315 959,39 euros, aux termes duquel la Compagnie Européenne de Garanties et Cautions déclare :

« Connaissance prise du contrat de sous-traitance conclu le 25 septembre 2013

et de l’acceptation du sous-traitant et de l’agrément des conditions de paiement prévues à la convention par le Maître de l’ouvrage, conformément aux dispositions de l’article 3 de la loi référencée 75.1334 du 31 décembre 1975, ( la loi) agrément et acceptation dont il a été justifié par le Maître d’ouvrage, conformément aux dispositions de l’article 14 de la loi et dans les conditions fixées ci-après, se constituer caution solidaire de l’Entrepreneur Principal à hauteur d’un montant maximal de 160 000 euros du paiement de toutes les sommes qu’il pourrait devoir au sous-traitant en application de la Convention sous déduction de tous acomptes et avances et de toutes sommes mises à la charge de ce dernier en vertu de cette convention. Toutefois, la présente caution ne s’applique pas, sauf accord préalable de la CEGC aux travaux supplémentaires dépassant les limites fixées par la Convention et tous avenants ou actes non visés à la convention. »

Les échanges de courriers et de courriels entre la société Socorepa, la société CGEM et la société CEGC établissent que :

— La société Sarl Ymo Developpement a reçu notification, en sa qualité de Maître d’ouvrage, de la mise en demeure de régler adressée le 9 juin 2015 par la société CGEM à la société Socorepa

— La société CEGC en sa qualité de caution a reçu notification de la société CGEM le 9 juin 2015 de la demande d’opposition à l’acte de cautionnement T-210948-00 et a procédé à l’instruction de la demande, se rapprochant de la société Socorepa dès le 19 février 2016 pour connaître les raisons s’opposant au règlement du différend rencontré entre la société CGEM Construction et la société Socorepa

— La société CEGC a reçu de la société Socorepa par courriel du 5 avril 2016 la justification d’une demande de virement sur le compte Carpa du conseil de la société Socorepa, à hauteur de la somme de 53 869, 50 euros adressé à la Société Générale

— La société CEGC a confirmé par courriel du 3 janvier 2018 adressé au cabinet Loriot conseil de la société CGEM Construction, « avoir délivré, d’ordre et pour le compte de la société Socorepa, une caution de sous-traitance n°T-210948 au profit de CGEM Construction » sollicitant, « afin d’étudier la requête au visa des articles 2288 et suivants du Code civil et sans préjuger de sa recevabilité : la copie du marché de travaux signé entre Socorepa et CGEM Construction, la copie du PV de réception, la copie de l’arrêté du compte définitif, la copie de la mise en demeure adressée à l’entrepreneur principal au plus tard dans le délai d’un mois à compter de la date contractuelle d’exigibilité des sommes dues ainsi que celle adressée au Maître d’ouvrage et à la caution dans les mêmes délais et la copie de la demande en paiement des sommes dues adressée au Maître d’ouvrage dans le délai de deux mois suivant l’expiration du dé lai d’un mois consécutif à la mise en demeure faite à l’entrepreneur principal. »

De ces éléments il s’évince que l’acte de cautionnement dont la mise en jeu fait litige est celui délivré le 29 septembre 2014 Caution de sous-traitance numéro T-210948-00 par référence au contrat de sous-traitance conclu le 25 septembre 2013 non produit, relatif à l’exécution du marché de travaux du lot n°6 Menuiseries intérieures [Adresse 9] pour la somme de 315 959,39 euros à hauteur de la somme de 160 000 euros.

La clause Article 2 de l’acte de caution Obligations à la charge du Sous-Traitant stipule :

« Le sous-traitant ne pourra nous demander le paiement des sommes qui lui sont dues par l’Entrepreneur Principal dans les conditions de l’article 1 ci-dessus qu’après défaillance judiciairement constatée ( procédure collective ou décision judiciaire de condamnation passée en force de chose jugée ) et pour lesquelles il aura par lettre recommandée avec demande d’avis de réception :

a) A défaut de règlement(') mis en demeure l’entrepreneur principal au plus tard dans le délai d’un mois à compter des dates contractuelles d’exigibilité des sommes dues. Ce délai est porté à 2 mois si l’entreprise principale fait l’objet d’une procédure collective et ce, à compter de la date de décision ayant mis en oeuvre cette procédure

b) Adressé dans les mêmes délais, d’une part au maître d’ouvrage, la copie de la mise en demeure envoyée à l’Entrepreneur principal et, d’autre part, à la CEGC, la copie des lettres adressées à l’Entrepreneur Principal et au Maître d’ouvrage.

c) Réclamé au Maître d’ouvrage, dans un délai de deux mois suivant l’expiration du délai d’un mois suivant la mise en demeure faite à l’Entrepreneur principal, le paiement des sommes qui ne lui ont pas été réglées. »

Selon les dispositions des articles 14 et 15 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 dans leur version applicable au litige :

A peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l’entrepreneur d’un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret.

Les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la présente loi sont nuls et de nul effet.

Il suit de ces dispositions d’ordre public que le cautionnement, qui garantit le paiement des sommes dues en exécution du marché, ne doit être assorti d’aucune condition ayant pour effet d’en limiter la mise en oeuvre.

En l’espèce la réception des travaux n’a pas été formalisée entre le maître d’ouvrage, la Sarl Ymo Développement signataire des avenants aux marché ou la SNC Atlantique Immo, à laquelle a été notifiée le décompte général définitif du lot n°6 Menuiseries Intérieures établi au mois de mai 2015 et la société CGEM Construction. En effet le procès-verbal établi par voie d’huissier le 9 avril 2015 ne fait pas mention de la convocation du Maître d’ouvrage absent et ne vaut pas réception au sens des dispositions de l’article 1792-6 du Code civil selon lesquelles la réception est l’acte par lequel le maître de l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage avec ou sans réserve et, en tout état de cause, doit être prononcée contradictoirement.

Le décompte général définitif établi au mois de mai 2015 par le Maître d''uvre le cabinet d’architecture [X] Zavano pour le lot n°6 fait état d’un montant net à payer de 19 933,81 euros TTC compte tenu de la retenue du compte prorata de 1% à hauteur de 201,35 euros.

Les situations n°1 à 8 visées au décompte établissent le montant de la situation n°7 à hauteur de la somme de 72 930,44 euros.

Le maître d’ouvrage la société Ymo Développement a été avisé par lettre recommandée du 9 juin 2015 soit un mois après l’exigibilité du DGD du défaut de paiement par l’Entreprise principale la société Socorepa, de la situation n°7 à hauteur de 72 930,44 euros et de la situation n°8 solde du décompte général définitif à hauteur de 19 933,81 euros soit au total la somme de 92 864,25 euros.

La caution la société CEGC a été destinataire de la demande d’opposition visant le cautionnement n° T-210948-00, de la mise en demeure adressé à la société Socorepa, de la mise en demeure adressée au Maître d’ouvrage la société Ymo Développement, et de la copie de l’acte de cautionnement par lettres recommandées du 9 juin 2016.

La copie de la demande en paiement adressée au Maître d’ouvrage dans les deux mois suivant l’expiration du délai d’un mois après l’exigibilité des sommes figurant au décompte général définitif n’est pas produite mais il résulte de la pièce n°14 produite par la caution la société CEGC que celle-ci a notifié à la société Socorepa par lettre recommandée du 1er avril 2016 la copie de la correspondance adressée par le conseil de la société CGEM Construction relative aux difficultés rencontrées pour le paiement du solde du marché d’un montant de 53 869,50 euros, sollicitant ses explications et concluant que « dans l’hypothèse où la CEGC serait contrainte d’honorer sa signature à l’endroit du bénéficiaire de la caution en sa qualité de subrogé elle ne manquerait pas de revenir vers la société Socorepa pour être désintéressée de toute somme versée pour son compte. »

Il s’en déduit qu’à la date du 1er avril 2016 la société CEGC, régulièrement notifiée de la mise en jeu du cautionnement et destinataire, en copie de la notification du défaut de paiement adressée au Maître d’ouvrage, était dans l’attente des propositions de règlement de l’entreprise principale et recevait le 5 avril 2016 de la société Socorepa, la notification d’un avis de virement de la somme de 53 869,50 euros sur le compte Carpa de son conseil.

Il ne saurait donc s’inférer de la non-justification de la mise en demande en paiement adressée au Maître d’ouvrage dans les deux mois suivant l’expiration du délai d’un mois de la date d’exigibilité de la créance, une irrecevabilité de la mise en jeu de la caution laquelle n’est prévue ni par l’acte de cautionnement ni par les dispositions d’ordre public de la loi 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance dont les dispositions de l’article 14-1 alinéa 2, invoqué par l’intimée, relatif à l’acceptation du sous-traitant par le Maître d’ouvrage, à l’agrément des conditions de paiement par le Maître d’ouvrage et à l’exigence de la fourniture d’une caution ne sont pas discutées à hauteur d’appel, cependant que le formalisme prévu à l’acte de cautionnement ne saurait avoir pour effet d’instaurer un bénéfice de discussion au profit de la caution, exclu par la solidarité de l’engagement stipulée à l’article 1 du contrat.

La recevabilité de l’action dirigée par le sous-traitant, la société CGEM à l’encontre de la caution, la société CEGC n’étant discutée ni au regard de sa qualité de sous-traitant bénéficiaire du cautionnement ni au regard de son intérêt à agir en paiement des sommes dues au titre de son marché doit donc être analysée à l’aune de son bien fondé.

Les dispositions de l’article 4 de l’engagement de caution Cessation de l’engagement énonce : ' Nous serons dégagés de plein droit de toute obligation envers le sous-traitant au titre du présent engagement dans le cas où une modification ayant une incidence financière sur la convention y compris sur la périodicité des règlements y aura été apportée sans notre accord préalable. Le présent engagement deviendra caduc dès que l’Entrepreneur Principal se sera acquitté auprès du sous-traitant des sommes dues au titre de la convention et nous en aura justifié par une mainlevée ou par un reçu pour solde de tout compte émanant du sous-traitant. En tout état de cause, le présent engagement ne pourra plus être invoqué par le sous-traitant à l’expiration d’un délai de 6 mois après la réception des travaux et prestations objet de la convention sauf si, pendant ce délai, le sous-traitant nous a signalé par lettre recommandée avec avis de réception que l’Entrepreneur principal ne l’a pas intégralement payé (')'

La caution a été souscrite sur la base d’un marché d’un montant total de 315 959,39 euros hors taxe.

Les six avenants au marché ont ramené celui-ci au montant final de 308 808,81 euros hors taxe.

L’incidence financière stipulée à la clause précitée pour justifier le désengagement de la caution, non informée de la modification du marché convenu, ne peut s’entendre que si cette incidence conduit à une augmentation du marché à la hausse laquelle est contredite en l’espèce par les avenants dont il importe peu qu’ils n’aient pas été portés à la connaissance de la caution puisqu’ils diminuent la portée de son engagement, la caution étant en tout état de cause fondée, au regard des dispositions de l’article 2313 du Code civil dans leur version en vigueur du 24 mars 2006 au 1er janvier 2022, applicables au litige, à opposer au créancier les exceptions appartenant au débiteur principal inhérente à la dette.

La justification d’une mainlevée ou du reçu pour solde de tout compte émanant du sous-traitant du fait du paiement de l’entrepreneur principal n’est pas produite et en l’absence de réception de l’ouvrage le délai de 6 mois pour rechercher l’engagement de la caution à peine de caducité n’a pu commencer à courir quand en tout état de cause il a été vu que la caution a été informée dès le 9 juin 2015 du défaut de paiement de l’entreprise principale par lettre recommandée avec avis de réception.

Il en résulte que la société CGEM rapporte la preuve d’une créance exigible au vu du paiement de la société Socorepa antérieurement à l’ouverture de la liquidation judiciaire à hauteur de la somme de 23 937,37 euros régulièrement déclarée au passif de la liquidation judiciaire de la société Socorepa par lettre recommandée du 16 octobre 2020 auprès du mandataire liquidateur la Scp Silvestri-Baujet à hauteur de ce même montant.

La société Compagnie Européenne de Garanties et Cautions sera condamnée à régler à la société SAS Compagnie Générale d’Entreprise Moderne de Construction la somme de 23 937,37 euros, le jugement étant de ce chef infirmé, sans qu’il y ait lieu de statuer, au vu de la présente motivation faisant droit à la condamnation à paiement, sur la nullité des clauses du contrat de cautionnement subsidiairement soulevée par la société appelante.

2- L’appel provoqué en garantie

Le tribunal a fait droit à la demande en paiement de la somme de 23 937,37 euros dirigée à l’encontre du Maître d’ouvrage la société Atlantique Ymo au motif de la faute du Maître d’ouvrage qui n’a pas vérifié que la garantie couvre les six avenants au marché dont il a été signataire.

La société CEGC, aux visas de l’article L 443-1 du Code des assurances,1346 et 2306 du Code civil sollicite la garantie de la société Atlantique Ymo à hauteur de la somme de 19 933,81 euros TTC figurant au décompte général et définitif.

Aux visas de l’article 2309 du Code civil et 12 de la loi du 31 décembre 1975 elle demande la condamnation de la société Socorepa débiteur principal à lui régler la totalité de la somme due majorée de cinq pour cent conformément au contrat de cautionnement conclu le 9 juillet 2014.

Les mandataires liquidateurs de la société Atlantique Ymo la Selarl Ekip et de la société Socorepa la Scp Silvestri-Baujet, assignés en appel provoqué ainsi qu’il a été dit plus haut n’ont pas constitué avocat.

Réponse de la cour

Selon les dispositions de l’article L 622-24 du Code de commerce dans leur version applicable au litige : A partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception des salariés, adressent la déclaration de leurs créances au mandataire judiciaire dans des délais fixés par décret en Conseil d’Etat.

La caution la société CEGC a déclaré sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Socorepa par lettre recommandée du 21 septembre 2020 auprès de la Scp Silvestri-Baujet à hauteur de la somme de 162 003,28 euros TTC dont 2 003,28 euros échu et 160 000 à échoir.

La société CEGC n’est donc pas fondée à solliciter la condamnation du débiteur et du Maître d’ouvrage, tous deux en liquidation judiciaire, le jugement d’ouverture de chacune des procédures collectives intervenu le 16 septembre 2020 pour la société Socorepa et à une date non précisée pour la société Atlantique Ymo, interdisant toute poursuite à l’encontre du débiteur défaillant, en vertu des dispositions d’ordre public de l’article L 622-21 du Code de commerce qui sont dans les débats, du fait de la mise en cause des organes des procédures collectives par l’appel provoqué diligenté par la société CEGC.

Selon les dispositions de l’article L 443-1 du Code des assurances dans sa version applicable au litige : Les entreprises d’assurance habilitées à pratiquer les opérations de caution ayant fourni un cautionnement, un aval ou une garantie, que ces derniers soient d’origine légale, réglementaire ou conventionnelle, disposent de plein droit et dans tous les cas d’un recours contre le client donneur d’ordre de l’engagement, ses coobligés et les personnes qui se sont portées caution et, pour les paiements effectués au titre de leur engagement, de la subrogation dans les droits du créancier prévue au 3° de l’article 1251 du code civil.

La créance de la société CEGC, entreprise d’assurance habilitée à délivrer un cautionnement à l’encontre du donneur d’ordre de l’engagement la société Socorepa, ne peut donc qu’être fixée, son admission ou non au passif de la liquidation judiciaire relevant de la compétence exclusive du Juge commissaire, étant observé que la société CEGC, dans le dispositif de ses conclusions qui seul saisit la cour, se borne à demander la fixation de sa créance au passif sans indication de montant.

La société CEGC ne justifiant pas par ailleurs de la déclaration de sa créance au passif de la société Atlantique Ymo, n’est pas recevable en sa demande de fixation de créance sans qu’il y ait lieu par conséquent de statuer sur le bien-fondé du recours en garantie.

3- Les frais irrépétibles et les dépens

La société CGEM C ne demande pas l’infirmation du jugement du chef du rejet de sa demande au titre des frais irrépétibles et sollicite à hauteur d’appel la condamnation de la société CEGC au paiement de la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles auquel il sera fait droit.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

INFIRME le jugement en ce qu’il a statué sur la demande en paiement de la société Compagnie Générale d’Entreprise Moderne de Construction à l’encontre de la société SA Compagnie Européenne de Garanties et Cautions ;

Statuant à nouveau de ce chef

CONDAMNE la société SA Compagnie Européenne de Garanties et Cautions à régler à la société SAS Compagnie Générale d’Entreprise Moderne de Construction la somme de 23 937,37 euros ;

Y ajoutant,

CONDAMNE la société SA Compagnie Européenne de Garanties et Cautions à régler à la société SAS Compagnie Générale d’Entreprise Moderne de Construction la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles ;

DECLARE RECEVABLE et FONDEE la société SA Compagnie Européenne de Garanties et Cautions en sa demande de fixation de créance à hauteur de 23 937,37 euros ;

DECLARE IRRECEVABLE la société SA Compagnie Européenne de Garanties et Cautions en sa demande de fixation de créance au passif de la société Atlantique Ymo ;

CONFIRME le jugement pour le surplus de ces dispositions ;

CONDAMNE la société SA Compagnie Européenne de Garanties et Cautions aux dépens de l’appel ;

La greffière, La présidente,