Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRET DU 06 MAI 2025

(n° 2025/ , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/07272 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEGQK

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Juillet 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CRETEIL – RG n° F18/02112

APPELANTE

Madame [Y]-[K] [D]

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représentée par M^e Vanina MEPLAIN, avocat au barreau de PARIS, toque : E1055

INTIMEE

S.A.R.L. 01 CONSEILS ET SERVICES INFORMATIQUES

[Adresse 4]

[Localité 8]

Représentée par M^e Carole VILLATA DUPRE, avocat au barreau de Paris, toque : B63

PARTIES INTERVENANTES

SELARL FIDES, prise en la personne de Me [H] [S], en qualité de liquidateur judiciaire de S.A.R.L. 01 CONSEILS ET SERVICES INFORMATIQUES

[Adresse 2]

[Localité 7]

N’ayant pas constitué avocat

AGS CGEA IDF EST

[Adresse 1]

[Localité 5]

N’ayant pas constitué avocat

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Janvier 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre et de la formation

Madame Stéphanie BOUZIGE, Présidente de chambre

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Joanna FABBY

ARRET :

— REPUTE CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, prorogé à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Catherine BRUNET, Présidente de chambre, et par Anjelika PLAHOTNIK, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Mme [Y]-[K] [D] a été engagée par la société 01 Conseils et services informatiques (ci-après la société) par un contrat de travail à durée indéterminée du 6 janvier 2015 en qualité d''ingénieur d’affaires', statut cadre, position 2.3, coefficient 150 de la convention collective des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs conseils et des sociétés de conseils dite SYNTEC.

A compter du mois d’août 2016, les bulletins de salaire mentionnent comme emploi exercé, responsable commerciale.

La rémunération de Mme [D] était composée d’une part fixe et d’une part variable.

La société occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Mme [Y] -[K] [D] a été convoquée par lettre du 14 mars 2017 à un entretien préalable fixé au 27 mars.

Son licenciement pour motif économique lui a été notifié à titre conservatoire par lettre du 18 avril 2017 et elle a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle.

La rupture du contrat de travail est intervenue le 24 avril 2017.

Mme [Y] -[K] [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Créteil qui, par jugement du 8 juillet 2021 auquel la cour renvoie pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a :

— fixé sa rémunération moyenne mensuelle à 5 417,43euros ;

— annulé la convention de forfait en jours appliquée à Mme [Y] [D] ;

— dit que son licenciement pour motif économique est justifié ;

— condamné la société à payer à Mme [Y] [D], dont la moyenne des derniers salaires s’élève à 5 417,43 euros :

* 170,27 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

* 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné à la société de lui remettre les documents suivants :

* un bulletin de saiaire conforme,

* une attestation pôle emploi rectifiée,

le tout sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter du quatre-vingt-dixième jour suivant la mise à disposition du présent jugement, le conseil se réservant le droit de liquider ces astreintes ;

— débouté Mme [Y] [D] du surplus de ses demandes ;

— débouté la société de sa demande d’application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rappelé que le jugement est exécutoire de plein droit en application de l’article R. 1454-28 du code du travail ;

— rappelé que l’application de l’intérêt légal avec anatocisme (article 1343-2 du code civil) est applicable :

* à partir de la saisine du conseil en ce qui concerne les demandes de salaires et accessoires de salaires (article 1231-6 du code civil),

* à partir de la mise à disposition du jugement en ce qui concerne les dommages et intérêts (article 1231-7 du code civil) ;

— condamné la société aux éventuels dépens comprenant les éventuels frais d’exécution en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Mme [Y] -[K] [D] a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 16 août 2021.

Par jugement du 9 novembre 2022, le tribunal de commerce de Créteil a ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice de la société.

Par jugement du 26 avril 2023, cette juridiction a prononcé la liquidation judiciaire de la société, a décidé de l’application de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée, a désigné en qualité de liquidateur la Selarl Fides prise en la personne de Maître [H] [S] et a mis fin à la mission de l’administrateur Bl & Associes prise en la personne de maître [A] [R].

Par conclusions notifiées par voie électronique le 16 novembre 2021 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, Mme [Y] -[K] [D] demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

* annulé la convention de forfait en jours,

* condamné la société à lui payer :

. 170,27 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

. 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* ordonné à la société de lui remettre les documents suivants:

. un bulletin de salaire conforme,

. une attestation Pôle emploi rectifiée,

le tout sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter du quatre-vingt-dixième jour suivant la mise à disposition du jugement, le conseil se réservant le droit de liquider ces astreintes,

* débouté la société de sa demande d’application de l’article 700 du code de procédure civile,

* rappelé que l’application de l’intérêt légal avec anatocisme (article 1343-2 du code civil) est applicable :

. à partir de la saisine du conseil en ce qui concerne les demandes de salaires et accessoires de salaires (article 1231-6 du code civil),

. à partir de la mise à disposition du jugement en ce qui concerne les dommages et intérêts (article 1231-7 du code civil),

* condamné la société aux éventuels dépens comprenant les éventuels frais d’exécution en application de l’article 699 du code de procédure civile ;

— infirmer le jugement pour le surplus ;

Et statuant à nouveau :

— fixer la moyenne mensuelle brute de ses salaires à la somme de 7 132,91 euros ;

— juger que la société a exécuté déloyalement le contrat de travail et en conséquence la condamner

à lui payer la somme nette de 20 000 euros en réparation de son préjudice ;

— condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

* Au titre de 2015 :

. rappel d’heures supplémentaires : la somme brute de 6 225,14 euros,

. indemnité compensatrice de congés payés sur heures supplémentaires : la somme brute de 622,51 euros,

* Au titre de 2016 :

. rappel d’heures supplémentaires : la somme brute de 5 859,76 euros,

. indemnité compensatrice de congés payés sur heures supplémentaires : la somme brute de 585,98 euros,

* Au titre de 2017 :

. rappel d’heures supplémentaires : la somme brute de 527,46 euros,

. indemnité compensatrice de congés payés sur heures supplémentaires : la somme brute de 52,75 euros,

* au titre du travail dissimulé, l’indemnité forfaitaire prévue à l’article L. 8223-1 du code du travail s’élevant à la somme nette de 37 749 euros ;

— condamner la société à lui payer la somme brute de 14 210 euros à titre de rappel de commissions, outre 1 421 euros au titre des congés payés correspondant ;

— juger que son licenciement pour motif économique est nul, subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner en conséquence la société à lui payer les sommes suivantes :

* la somme brute de 21 398,73 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* la somme brute de 2 139,87 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

* la somme nette 85 594,92 euros en réparation du préjudice résultant de la nullité du licenciement, et subsidiairement de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement ;

— déclarer que la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail est nulle et condamner, en conséquence, la société à lui payer la somme nette de 22 000 euros au titre du préjudice subi au titre de la clause de non-concurrence illicite ;

— ordonner la remise d’un certificat de travail rectifié sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir ;

— condamner la société à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société aux dépens, en ce compris les éventuels frais d’exécution de la décision à intervenir.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 21 février 2022 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de :

— la dire et juger bien fondée et recevable en l’ensemble de ses demandes ;

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

* condamné la société à payer à Mme [D] la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* ordonné à la société de remettre à Mme [D] un bulletin de salaire conforme et une attestation Pôle emploi rectifiée,

* débouté la société de sa demande d’application de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamné la société aux éventuels dépens comprenant les éventuels frais d’exécution en application de l’article 699 du code de procédure civile,

* le confirmer pour le surplus ;

En conséquence,

— débouter Mme [D] de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions ;

— condamner Mme [D] à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre aux entiers dépens,

A titre subsidiaire, pour le cas où la cour estimerait la salariée bien fondée à réclamer le paiement d’heures supplémentaires,

— dire et juger prescrites et irrecevables les demandes antérieures 16 avril 2015 ;

— débouter Mme [D] de sa demande en paiement d’heures supplémentaires faute d’éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies ;

— débouter, à tout le moins, Mme [D] de sa demande en paiement d’heures supplémentaires sur la période antérieure au mail en date du 9 juin 2016 ;

— condamner 'Madame', compte tenu de l’annulation de la convention de forfait, à rembourser à la société la somme de 3 477,18 euros au titre du remboursement des jours de RTT dont elle a indûment bénéficié ;

Pour le cas où le licenciement serait considéré sans cause réelle et sérieuse,

— constater que Mme [D] ne justifie pas de son préjudice ;

— limiter le montant des dommages et intérêts à six mois de rémunération.

Par actes des 7 et 11 septembre 2023 remis à personne morale, Mme [D] a assigné en intervention forcée respectivement l’AGS IDF EST et la Selarl Fides prise en la personne de Maître [H] [S] en qualité de liquidateur de la société 01 Conseils et services informatiques.

Elles n’ont pas constitué avocat.

En conséquence, cette décision sera rendue de manière réputée contradictoire.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 11 décembre 2024.

Au cours de son délibéré, la cour a demandé à la société par message adressé le 21 mars 2025 par le réseau privé virtuel des avocats, de lui remettre les pièces figurant sur le bordereau de communication des pièces annexé à ses conclusions. Ces pièces n’ont pas été déposées.

MOTIVATION

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Mme [D] soutient que la société a exécuté de manière déloyale le contrat de travail. Elle fait valoir à ce titre qu’elle a été victime de brimades, de remarques, témoin et victime de propos injurieux de la part du dirigeant de l’entreprise, M. [X], qu’elle a subi un climat de pression inacceptable tant en ce qui concerne la signature d’avenants à son contrat de travail que l’obtention des documents de rupture et une attitude culpabilisante lorsqu’elle a rencontré des problèmes de santé. Elle ajoute que la société lui a appliqué de manière unilatérale un régime de forfait exprimé en jours sur l’année alors qu’elle n’avait pas signé de convention de forfait et qu’aucun entretien annuel prévu par la convention collective n’a été réalisé. Elle précise qu’elle a été sollicitée par son employeur le soir, pendant les fins de semaine et ses arrêts de travail.

La société conteste ces éléments et souligne que la charge de la preuve incombe à la salariée.

En application de l’article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

La bonne foi étant présumée, il appartient à Mme [D] qui l’invoque de prouver la mauvaise foi de l’employeur.

Sur les brimades, remarques et propos injurieux

S’il résulte d’un courriel du 19 février 2015 de M. [X] produit par la salariée, qu’il a fait des commentaires sur le physique d’une personne et a qualifié une autre de 'petite black’ ce qui est à l’évidence totalement inaproprié et critiquable, la cour constate comme l’indique la société et comme l’a retenu le conseil de prud’hommes, que ces commentaires ne concernaient par Mme [D].

La cour ne peut pas retenir au titre d’une déloyauté dans l’exécution du contrat de travail des injures proférées par Mme [C], ces faits invoqués par la salariée étant survenus après la rupture du contrat de travail puisqu’ils étaient relatifs à la remise des documents de rupture.

Par contre, il résulte de l’attestation de M. [F] non utilement critiquée par la société, conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile, corroborée par un courriel de ce dernier du 20 février 2017 adressé à M. [X], que celui-ci a pris à parti Mme [D] à propos des attentats survenus à [Localité 9] en 2016 en invoquant sa foi mulsulmane. De même, l’affirmation de ce témoin selon laquelle M. [X] tenait des propos sexistes à l’encontre des femmes, est comme le souligne la salariée corroborée par un courriel de l’employeur (pièce 7 de la salariée) lui indiquant : ' tu es trop jeune et trop belle pour ts ces pbm sont de santé!'. Il est également établi par l’attestation de M. [O] [Z] conforme aux dispositions précitées, que M. [X] a dit à Mme [D] en parlant d’un client de la société générale : ' comment as-tu fait ' Tu as couché avec lui''.

S’agissant de pressions pour signer un avenant, celles-ci sont rapportées par M. [Z] dans son attestation en ces termes ' tu es obligée de signer les avenants sinon c’est faute grave !', ' [W] attend ta signature sinon tu ne seras pas payée’ et sont corroborées par l’échange de courriels entre la salariée et son employeur au sujet de la signature de l’entretien annuel et d’un avenant (pièce 9 de la salariée). Cependant, il ne peut pas être retenu que Mme [D] a été effectivement obligée de signer cet avenant, celui-ci n’étant pas produit aux débats.

Concernant une attitude culpabilisante pendant les arrêts de travail et des demandes le soir, les week-ends ou pendant des périodes d’arrêts, Mme [D] produit un courriel de M. [X] du 17 juin 2016 dans lequel il lui indique : ' (…) je ne suis pas beaucoup aidé compte tenu des absences et autres arrêts maladies que tu connais…'. Dans son attestation, M. [F] affirme que l’employeur demandait à la salariée de travailler le soir au bureau et les week-ends lorsque des appels d’offre 'tombaient’ ou pendant ses arrêts de travail ce qui est corroboré par le courriel de M. [X] (pièce 7 de la salariée) dans lequel alors qu’elle est en arrêt de travail, il lui fait des remarques sur son travail. De même, il est établi par un courriel de sa part du 18 janvier 2017 qu’il a adressé des remontrances à la salariée sur son travail alors qu’elle était placée en arrêt de travail.

Enfin, il est constant que la société a mentionné sur les bulletins de salaire de Mme [D] un forfait en jours alors qu’aucune convention de forfait n’a été conclue.

Vainement la société invoque que la salariée ne s’est pas plainte de brimades ou de remarques déplacées au cours de l’exécution de son contrat de travail et elle ne peut pas valablement invoquer un langage 'cash’ de Mme [D] au demeurant non démontré pour justifier le comportement de l’employeur.

La cour retient en conséquence que la société a exécuté de manière déloyale le contrat de travail ce qui compte tenu de la nature des faits, de leur durée et de leur répétition a entraîné pour Mme [D] un préjudice qui sera réparé par l’allocation de la somme de 6 000 euros à titre de dommages et intérêts.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur les heures supplémentaires et l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Mme [D] fait valoir qu’aucune convention individuelle de forfait en jours n’a été conclue et que son temps de travail est défini par son contrat de travail. Elle ajoute que la société n’a pas organisé deux entretiens individuels annuels consacrés à la charge de travail et à la rémunération en contravention aux dispositions de la convention collective dite Syntec. Elle fait valoir qu’elle a accompli de nombreuses heures supplémentaires.

La société ne soutient pas qu’une convention de forfait en jours a été conclue mais que la salariée au moment de son embauche désirait bénéficier de jours de réduction du temps de travail et a sollicité le bénéfice d’une convention de forfait en jours ce qui lui a été accordé mais que par erreur, la version initiale du contrat de travail a été signée. Elle fait valoir que figure sur les bulletins de paie un forfait en jours.

Il résulte des dires des deux parties qu’aucune convention de forfait en jours n’a été conclue entre elles alors que par application des dispositions de l’article L. 3121-39 du code du travail dans sa rédaction antérieure au 10 août 2016 et de l’article L. 3121-55 du même code à compter de cette date, tout forfait nécessite l’accord du salarié sous la forme d’une convention individuelle de forfait établie par écrit soit dans le cadre du contrat de travail soit par un écrit distinct. A défaut de cet accord, la convention de forfait en jours n’existe pas de sorte que la mention sur les bulletins de salaire d’un tel forfait n’a pas d’incidence et que cette convention ne peut pas être annulée.

Il convient en conséquence de retenir que le temps de travail de Mme [D] est celui stipulé par le contrat de travail soit 35 heures hebdomadaires.

Il résulte des articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail dans leur version applicable à l’espèce qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Mme [D] soutient qu’elle a effectué de nombreuses heures supplémentaires, quatre heures quotidiennes résultant des horaires de travail collectifs de la société soit de 9 heures à 18 heures du lundi au jeudi avec une pause d’une heure pour le déjeuner et de 9 heures à 17 heures le vendredi avec une pause identique. Elle ajoute qu’elle a été conduite à organiser des déjeuners de travail qui doivent être considérés comme un temps de travail effectif à raison d’une heure par déjeuner.

La société soutient en premier lieu que la demande au titre des heures supplémentaires est prescrite pour la période antérieure au 16 avril 2015, Mme [D] ayant saisi le conseil de prud’hommes par requête du 16 avril 2018. Elle fait valoir que les horaires dont se prévaut la salariée ont été rappelés par un courriel de l’employeur du 9 juin 2016 de sorte qu’ils ne peuvent pas être invoqués pour la période antérieure à cette date. Elle ajoute que Mme [D] tenait compte de ses déjeuners professionnels afin de déterminer ses horaires de travail, qu’elle a inscrit de faux rendez-vous sur ses agendas, que le temps de travail doit être apprécié de manière hebdomadaire, que les tableaux établis par la salariée ne détaillent pas ses horaires de travail quotidiens et qu’en tout état de cause, en cas de nullité de la convention de forfait, il conviendra que Mme [D] soit condamnée au remboursement des sommes versées au titre des jours de réduction du temps de travail (RTT).

Aux termes de l’article L. 3245-1 du code du travail invoqué par la société, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

En l’espèce, la société indique que le contrat de travail a été rompu le 24 avril 2017 par acceptation du contrat de sécurisation professionnelle par la salariée. Dès lors, la demande de Mme [D] peut porter sur des sommes dues à compter du 24 avril 2014. Sa demande débute à la deuxième semaine de l’année 2015 de sorte qu’elle n’est pas atteinte par la prescription.

A l’appui de sa demande, Mme [D] produit :

— un courriel de l’employeur du 9 juin 2016 ainsi rédigé :

' (…) Ce message a pour objet de rappeler à tous nos horaires puisque certains semblent les avoir oublié :

. Du lundi au Jeudi : 9h-18h avec 1 heure pour la coupure du déjeuner à prendre entre 12.30 et 14 heures

. Le vendredi : 9h-17h avec 1 heure pour la coupure du déjeuner à prendre entre 12.30 et 14 heures (…)' ;

— un décompte par semaine des heures supplémentaires selon elle accomplies ;

— un relevé de frais (pièce 34) mentionnant des déjeuners professionnels.

Elle produit ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société ne produit pas d’élément à ce titre.

En tenant compte de ces éléments, la cour a la conviction que la salariée a effectué des heures supplémentaires à hauteur de :

—  4 502,60 euros pour l’année 2015, la somme de 450,26 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés étant en outre due à la salariée ;

—  5 678,60 euros pour l’année 2016, la somme de 567,86 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés étant en outre due à la salariée ;

—  527,46 euros pour l’année 2016, la somme de 52,74 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés étant en outre due à la salariée.

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Selon l’article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Ainsi, la dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a de manière intentionnelle mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’espèce, la société a mentionné sur l’intégralité des bulletins de paie une convention de forfait en jours qu’elle ne pouvait pas ignorer ne pas avoir conclue, ce qui l’a conduite à ne pas appliquer la réglementation de droit commun afférente à la durée du travail et à mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Dès lors, la cour retient que l’intention de la société est suffisamment établie. En conséquence, il est dû à Mme [D] la somme de 37 749 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ces chefs de demande.

Sur les rappels de commission

Mme [D] soutient que des commissions lui restent dues au titre du 'placement’ de Mme [B] et du contrat Assurone. S’agissant de Mme [B], elle fait valoir qu’elle a permis de 'positionner’ celle-ci auprès de la société générale pour une prestation de neuf mois soit une marge brute globale hors taxe de 57 600 euros et que la société n’a pas répondu aux attentes de Mme [B] puis a mis fin à son contrat sans en avertir la société générale. Elle souligne que l’employeur est seul responsable de la perte de ce client. Concernant le contrat Assurone, elle fait valoir qu’elle l’a gagné, que M. [X] lui a dit que la facture de 84 500 euros hors taxe n’avait pas été réglée, qu’à compter du mois de juin 2016, il lui a demandé de ne plus intervenir sur ce dossier tout en lui indiquant que son commissionnement lui serait versé ultérieurement.

La société soutient pour ce qui concerne Mme [B], que cette dernière n’a pas donné satisfaction à la société générale et que sa période d’essai a été interrompue. Elle affirme ne pas être responsable de cette situation. S’agissant du contrat Assurone, la société fait valoir que Mme [D] n’a pas fait signer de mandat de recherche à cette cliente de sorte qu’elle a directement contracté avec la personne présentée par la salariée et qu’aucune rémunération n’a été versée par la société Assurone.

Le contrat de travail stipule une rémunération variable, le commissionnement se calculant sur la base de la facturation et du règlement effectif de la créance par le client et étant réajusté en cas de créance impayée.

A l’appui de sa demande concernant la prestation réalisée par Mme [B] auprès de la société générale, Mme [D] produit un courriel (pièce 18) et un entretien individuel annuel.

Il appartient à l’employeur de démontrer qu’il s’est libéré de son obligation de payer la rémunération stipulée par le contrat de travail.

En l’espèce, la société ne produit aucune pièce à l’appui de son affirmation selon laquelle aucune rémunération n’est due à la salariée.

En conséquence, il est dû à Mme [D] la somme de 14 210 euros à titre de rappel de commissions outre la somme de 1 421 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée : '(…) La société 01 CONSEILS est une SSII créée en 2008 spécialisée dans le secteur bancaire et particulièrement dans le domaine des opérations de banque de détail. En 2016 du fait de nombreuses restrictions budgétaires chez nos clients, notre société s’est trouvée confrontée à une baisse significative de commandes avec un non renouvellement de 12 contrats en l’espace des deux derniers trimestres 2016. Cette baisse significative s’est poursuivie sur le premier trimestre 2017 avec la perte de 8 contrats. Parallèlement nous n’avons pas été en mesure de compenser cette baisse significative de commandes de nos clients habituels par la conclusion de nouveaux contrats avec de nouveaux clients et ce malgré nos efforts et nos réponses à de multiples appels d’offre. Il en a résulté une baisse de chiffre d’affaires importante sur le second semestre 2016, laquelle baisse se confirme également sur le premier trimestre 2017. A ce jour nous n’avons aucune perspective d’amélioration, le marché étant particulièrement tendu. Cette baisse de chiffre d’affaires avec corrélativement un maintien élevé de nos charges a engendré de gros problèmes de trésorerie obligeant notre société à différer les règlements de salaire en fin de mois pour le mois de février 2017, et ce pour la première fois de son histoire. La perte de ces contrats a été valorisée à environ 1 million d’euros soit près d'1/4 de notre chiffre d’affaires perdu en seulement quelques mois. C’est dans ce contexte devenu intenable de difficultés économiques réelles et sérieuses, en raison de celles-ci d’une part, et aussi d’autre part, de la nécessité de réorganiser l’entreprise pour sauvegarder sa compétitivité et notamment préserver son équilibre financier, sa trésorerie et adapter ses effectifs à la baisse actuelle de commande afin d’anticiper des difficultés économiques prévisibles encore plus graves et préserver sa pérennité que nous nous trouvons contraints d’envisager la suppression du poste de Responsable Commerciale. En conséquence, cette suppression résulte des difficultés économiques très importantes que nous rencontrons et de l’impérieuse nécessité de réorganiser l’entreprise à fin de sauvegarder sa compétitivité et particulièrement d’adapter les effectifs et les couts fixes, à la charge de travail actuelle et au niveau d’activité réduit sous peine de dépôt de bilan. Par ailleurs, nous vous précisons que nous avons, avant d’engager la présente procédure, recherché une solution de reclassement et que, malheureusement, nous n’avion aucun poste disponible à vous proposer.(…)'.

Mme [D] soutient que son licenciement est nul car elle a été en réalité licenciée dès l’annonce de son souhait de s’engager dans une fécondation in vitro (FIV).Elle fait valoir à titre subsidiaire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison de l’absence de données économiques vérifiables, du fait que M. [X] est directeur de la société Digital ID située à proximité, exerçant la même activité que son employeur, se présentant de manière identique, prétendant avoir les mêmes clients et des chiffres similaires. Elle souligne que la société 01 conseils et services informatiques ne produit pas le registre du personnel et ne justifie pas de recherches de reclassement.

En réponse, la société soutient que Mme [D] a été licenciée pour un motif économique, que les attestations de deux salariés produites aux débats doivent être écartées car ils ont été également licenciés pour motif économique ainsi que celle de M. [T]. Elle fait valoir que le motif économique est parfaitement établi, que les fonctions de M. [X] au sein de la société Digital ID qui n’existait pas en 2017, n’ont débuté qu’au cours de l’année 2019, que ces deux sociétés sont distinctes et interviennent dans des secteurs d’activité différents. Elle soutient encore qu’elle a rempli son obligation de reclassement, aucun poste n’étant disponible en interne alors qu’elle n’appartient pas à un groupe.

Selon l’article L. 1233-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Par application des dispositions de l’article L. 1233-4 du même code dans sa rédaction applicable au litige, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.

En l’espèce, la société ne démontre pas avoir rempli son obligation de reclassement et la cour relève que comme le souligne la salariée, le bordereau de communication de pièces de l’intimée ne comporte pas le registre unique du personnel.

En conséquence, le licenciement économique de Mme [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse sans qu’il soit besoin d’examiner d’autre moyen.

Selon l’article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, aucune personne ne peut être licenciée ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations en raison notamment de son sexe.

En application de l’article L.1134-1 du code du travail, en cas de litige relatif à l’application de l’article L.1132-1, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en tant que de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il en résulte que lorsque le salarié présente des éléments de faits constituant, selon lui, une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs qui y sont étrangers.

A l’appui de son allégation au titre d’une discrimination, Mme [D] produit aux débats :

— une attestation établie par M. [X] du 28 février 2017 affirmant que la salariée n’est pas ' en procédure de licenciement ' ;

— une attestation de Mme [E], conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile, affirmant avoir entendu une conversation téléphonique entre une personne dénommée [V] et la salariée, son interlocuteur affirmant qu’il envisageait de licencier deux de ses collègues mais pas elle ;

— une attestation de M. [Z] mentionnant que M. [X] a indiqué à Mme [D] qu’elle ne serait pas licenciée puis qu’il lui a dit : ' Je suis désolé pour ta FIV mais finalement tu feras partie du plan ' ;

— une attestation de Mme [J] [N] [G] ;

— une attestation de M. [T], consultant MOA, qui affirme que M. [X] lui a dit ' que le process de la 'FIV’ étant très lourd, il était préférable pour Mme [Y] [D] d’arrêter ses fonctions et de se consacrer pleinement à son projet ' ajoutant que selon M. [X], la séparation est intervenue d’un commun accord et s’est très bien déroulée ; cette attestation est conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile ;

— des pièces médicales démontrant que Mme [D] s’est engagée dans un processus d’assistance médicale à la procréation au mois de février 2017.

La cour constate que l’attestation de Mme [J] [N] [G] n’est pas en relation avec les éléments du litige. Par contre, les attestations de M. [Z], de Mme [E] et de M. [T] sont conformes aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile et ont une force probante suffisante, étant observé au surplus que les deux derniers témoins sont des tiers à la relation contractuelle.

Ces éléments établissent que Mme [D] s’est engagée au mois de février 2017 dans un processus d’assistance médicale à la procréation, que M. [X] avait connaissance de la situation de Mme [D], qu’ayant exclu son licenciement au mois de février 2017, il l’a mis en oeuvre au mois de mars 2017 en évoquant le processus de procréation engagé.

Ces éléments de fait pris dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une discrimination.

Il incombe dès lors à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs qui y sont étrangers ce qu’il ne fait pas ce d’autant que le licenciement pour motif économique de Mme [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En conséquence, la cour retient que Mme [D] a été victime d’une discrimination en raison de son sexe.

Aux termes de l’article L. 1132-4 du code du travail, toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance du présent chapitre est nul.

Dès lors, le licenciement de Mme [D] est nul.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de Mme [D], 6 990,47 euros tenant compte des heures supplémentaires précédemment retenues par la cour, de son âge, 32 ans, de son ancienneté, 2 ans, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer la somme de 45 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul.

Le contrat de sécurisation professionnelle étant dépourvu de cause, il est dû à Mme [D] la somme de 20 971,41 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 2 097,14 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ces chefs de demande.

S’agissant du rappel d’indemnité de licenciement, la cour constate que le jugement n’est pas critiqué sur ce point de sorte que cette disposition sera confirmée.

Sur la nullité de la clause de non-concurrence

Mme [D] soutient que la clause de non-concurrence stipulée par son contrat de travail est illicite dans la mesure où elle n’est pas assortie d’une contrepartie financière , elle ne comporte pas de limitation géographique et elle ne peut pas se justifier par les intérêts légitimes de l’entreprise.

La société soutient qu’il s’agit d’un modèle ancien de contrat de travail, qu’elle a indiqué à la salariée au jour de la rupture de son contrat de travail qu’elle était libre d’exercer une activité professionnelle auprès de tout employeur et qu’en tout état de cause, Mme [D] ne démontre pas l’existence d’un préjudice.

La clause de non-concurrence stipulée par l’article 16 du contrat de travail est ainsi libellée : ' (…) Sauf autorisation préalable formelle de la Société, le Salarié s’interdit expressément pendant un an suivant son départ volontaire ou non de la Société d’entrer en service directement ou indirectement, des clients auprès desquels il sera intervenu pour le compte de la Société au cours des deux années précédant la rupture du Contrat de travail. En cas de violation de son fait de la présente clause, le Salarié règlera à la Société et à première demande de sa part, sans autre formalité, une pénalité fixée d’ores et déjà à 6 mois de salaire brut.l’accord du Salarié sur les présentes clauses, formalisé par sa signature du présent Contrat, constitue pour la Société une condition déterminante du présent engagement.'

Pour être licite, une clause de non-concurrence doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, être limitée dans le temps et l’espace, tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporter l’obligation pour l’employeur de lui verser une contrepartie financière. Ces conditions sont cumulatives.

En l’espèce, la clause de non-concurrence est limitée dans le temps et n’empêche pas Mme [D] de travailler dans la mesure où elle lui interdit seulement d’entrer au service des clients de la société auprès desquels elle est intervenue au cours des deux années précédant la rupture du contrat de travail.

Cependant, elle ne comprend pas de contrepartie financière alors que celle-ci n’est pas définie par la convention collective applicable.

Dès lors, cette clause de non-concurrence est nulle.

La société ne peut pas valablement se prévaloir y avoir renoncer dans la lettre de licenciement dans la mesure où ni le contrat de travail ni la convention collective ne stipulent cette faculté et que l’accord de la salariée n’a pas été obtenu.

Par contre c’est à juste titre qu’elle fait valoir que la salariée ne justifie pas du préjudice qu’elle a subi du fait de la nullité de cette clause de non-concurrence.

En conséquence, Mme [D] sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

Sur le remboursement des jours de réduction du temps de travail (RTT)

La société soutient que les jours de RTT dont a bénéficié Mme [D], doivent lui être remboursés si la convention de forfait est annulée.

Le débiteur dessaisi de l’administration et de la disposition de ses biens par sa liquidation judiciaire, dont les droits et actions sur son patrimoine sont exercés par le liquidateur, conserve le droit propre de défendre aux instances relatives à la détermination de son passif et d’exercer un recours contre les décisions fixant, après reprise d’une instance en cours lors du jugement d’ouverture, une créance à son passif. En revanche, aucun droit propre ne fait échec à son dessaisissement pour l’exercice des actions tendant au recouvrement de ses créances ou à la mise en cause de la responsabilité d’un cocontractant.

En conséquence, la société sera déboutée de sa demande à ce titre.

Sur le cours des intérêts

Les parties ne sollicitant pas l’infirmation de la décision des premiers juges pour ce qui concerne le cours des intérêts, elle sera confirmée à ce titre.

En application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter de la décision qui les prononce. Le cours de ces intérêts est interrompu par le jugement d’ouverture de la procédure collective soit le 9 novembre 2022 par application des dispositions de l’article L. 622-28 du code de commerce.

Sur la remise des documents

Il sera ordonné à la Selarl Fides prise en la personne de Maître [H] [S] en qualité de liquidateur de la société 01 Conseils et services informatiques de remettre à Mme [Y] -[K] [D] un certificat de travail conforme à la présente décision sans qu’il y ait lieu d’assortir cette disposition d’une mesure d’astreinte, le jugement étant confirmé à ce titre.

Sur la fixation des créances

La procédure ne pouvant tendre qu’à la fixation du montant des créances, les sommes dues et allouées à Mme [D] seront fixées au passif de la procédure collective de la société 01 Conseils et services informatiques.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Partie perdante à titre principal, la Selarl Fides prise en la personne de Maître [H] [S] en qualité de liquidateur de la société 01 Conseils et services informatiques sera condamnée au paiement des dépens exposés en cause d’appel. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a mis les dépens à la charge de la société 01 Conseils et services informatiques.

La Selarl Fides prise en la personne de Maître [H] [S] en qualité de liquidateur de la société 01 Conseils et services informatiques sera condamnée à payer à Mme [Y] -[K] [D] la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel, la décision des premiers juges étant confirmée à ce titre.

La société 01 Conseils et services informatiques sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles, la décision des premiers juges étant confirmée à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt réputé contradictoire mis à disposition au greffe,

Infirme le jugement sauf en ce qui concerne le rappel d’indemnité de licenciement étant précisé que cette créance sera fixée au passif de la procédure collective de la société 01 Conseils et services informatiques, en ce qu’il a considéré la clause de non-concurrence illicite et a débouté Mme [Y] -[K] [D] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre, en ce qui concerne la remise de documents, le cours des intérêts, les frais irrépétibles et les dépens,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à annuler une convention de forfait en jours,

Prononce la nullité du licenciement,

Fixe le salaire moyen mensuel brut de Mme [Y] -[K] [D] à la somme de 6 990,47 euros,

Fixe les créances de Mme [Y] -[K] [D] à valoir au passif de la procédure collective de la société 01 Conseils et services informatiques aux sommes suivantes :

—  45 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul ;

—  37 749 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

—  6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, sans intérêts au taux légal, le cours de ceux-ci étant interrompu par le jugement d’ouverture de la procédure collective du 9 novembre 2022 ;

Fixe les créances de Mme [Y] -[K] [D] à valoir au passif de la procédure collective de la société de la société 01 Conseils et services informatiques aux sommes suivantes :

—  4 502,60 euros au titre des heures supplémentaires pour l’année 2015 ;

—  450,26 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

—  5 678,60 euros au titre des heures supplémentaires pour l’année 2016 ;

—  567,86 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

—  527,46 euros au titre des heures supplémentaires pour l’année 2016 ;

—  52,74 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

—  14 210 euros à titre de rappel de commissions ;

—  1 421 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

—  20 971,41 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  2 097,14 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la société 01 Conseils et services informatiques de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes et jusqu’au 9 novembre 2022, date du jugement d’ouverture de la procédure collective de la société ayant interrompu le cours de ceux-ci ;

Ordonne à la Selarl Fides prise en la personne de Maître [H] [S] en qualité de liquidateur de la société 01 Conseils et services informatiques de remettre à Mme [Y] -[K] [D] un certificat de travail conforme à la présente décision sans qu’il y ait lieu d’assortir cette disposition d’une mesure d’astreinte,

Condamne la Selarl Fides prise en la personne de Maître [H] [S] en qualité de liquidateur de la société 01 Conseils et services informatiques à payer à Mme [Y] -[K] [D] la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne la Selarl Fides prise en la personne de Maître [H] [S] en qualité de liquidateur de la société 01 Conseils et services informatiques aux dépens.

La greffière La présidente