Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRET DU 26 FEVRIER 2026

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/07971 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGL7U

Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 Juillet 2022 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F20/08135

APPELANTE

Madame [L] [D] épouse [X]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par M^e Steven THEALLIER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0597

INTIMEES

SELAFA MJA prise en la personne de Maître [Z] [R] ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS [1]

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par M^e Catherine LAUSSUCQ, avocat au barreau de PARIS, toque : D0223

Association L’UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA IDF OUEST

[Adresse 3]

[Localité 3]

Représentée par M^e Sabine SAINT SANS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0426

Société [2], société européenne

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par M^e Frédéric MILCAMPS, avocat au barreau de PARIS, toque : K0186

PARTIES INTERVENANTES :

Monsieur [V] [E]

[Adresse 5]

[Localité 2]

n’ayant pas constitué avocat

SAS [3]

[Adresse 6]

[Localité 2]

n’ayant pas constitué avocat

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 janvier 2026, en audience publique, les avocats ne s’étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame MONTAGNE, présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat, entendu en son rapport, a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame MONTAGNE, présidente de chambre

Madame FRENOY, présidente de chambre

Madame MOISAN, conseillère

Greffier, lors des débats : Madame PLAHOTNIK, en présence de Madame ROVETO

ARRÊT :

— DÉFAUT

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame MONTAGNE, présidente et par Madame KHARRAT, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Mme [L] [D] (la salariée) a été engagée par la société [1] (l’employeur), exerçant une activité de création, production et exploitation de média et employant au moins onze salariés, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 2 février 2015 en qualité de responsable marketing et communication, statut cadre, position 2.11, coefficient 115 de la classification des ingénieurs et cadres de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils, sociétés de conseils, dite [4], le contrat prévoyant notamment l’attribution de Bons de Souscription de Parts de Créateur d’Entreprise (BSPCE).

En juin 2017, la salariée s’est vue attribuer des BSPCE supplémentaires par l’employeur.

En novembre 2017, la société [2] est entrée au capital de la société [1], en devenant ainsi l’actionnaire majoritaire et la salariée s’est engagée à céder de manière exclusive les BSPCE octroyés en juin 2017 à la société [2].

Par avenant au contrat de travail signé par les parties le 22 février 2019, prenant rétroactivement effet au 1er janvier 2019, la salariée a été promue au poste de 'directrice marketing et communication', cadre, position 3.2, coefficient 210 ; sa rémunération annuelle brute fixe a été portée à 70 000 euros, soit un salaire mensuel brut de 5 833,33 euros et une prime sur objectifs d’un montant de 550 euros bruts par trimestre a été fixée.

A compter du 1er octobre 2019, elle a été placée en arrêt de travail pour maladie, qui a été prolongé jusqu’à son placement en congé de maternité à compter du 4 janvier 2020, celui-ci ayant duré jusqu’au 8 mai 2020.

Au cours d’une assemblée générale tenue le 16 mars 2020, les associés de la société [1] ont décidé de sa dissolution anticipée en raison de l’absence de viabilité de son 'business model’ et ont désigné un liquidateur amiable.

Par jugement du 15 avril 2020, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société [1].

Par ordonnance du 29 avril 2020, la même juridiction a autorisé la vente du fonds de commerce de cette société à M. [V] [E] avec reprise des salariés non licenciés, avec faculté de substitution au profit d’une personne morale en cours de constitution.

Par lettre du 11 mai 2020, le liquidateur de la société [1] a convoqué la salariée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, puis par lettre du 20 mai 2020, lui a notifié son licenciement pour motif économique, étant précisé que la salariée a adhéré au Contrat de Sécurisation Professionnelle (CSP) qui lui avait été proposé.

Le 2 novembre 2020, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Paris de demandes au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail formées à l’encontre des sociétés [1] et [2], cette dernière ayant assigné en intervention forcée M. [V] [E] et la société [3], constituée en vue de la reprise du fonds de commerce de la société [1], devant cette juridiction.

Par jugement mis à disposition le 1er juillet 2022, celle-ci :

— a mis hors de cause la société [2], M. [V] [E] et la société [3],

— s’est dit compétent 'pour la prime convertie en BSPCE',

— a dit que les demandes de rappels de primes du 4ème trimestre 2019, indemnité pour travail dissimulé et dommages et intérêts pour travail accompli durant le congé de maternité constituent des demandes nouvelles irrecevables,

— a fixé la créance de la salariée au passif de la société [1] à la somme de 5 500 euros au titre de la prime 2020,

— a débouté la salariée du surplus de ses demandes,

— a déclaré la créance opposable à l’AGS dans les limites des articles L. 3253-6 et suivants du code du travail,

— a dit que les dépens seront inscrits au titre des créances privilégiées conformément à l’article L. 621-31-III 2° du code de commerce.

Le 5 septembre 2022, la salariée en a interjeté appel.

Par dernières conclusions n° 6 remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 7 novembre 2025, l’appelante demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il a mis hors de cause la société [2], a dit que les demandes de rappels du 4ème trimestre 2019, indemnité pour travail dissimulé et dommages et intérêts pour le travail accompli durant son congé de maternité constituent des demandes nouvelles irrecevables et l’a déboutée du surplus de ses demandes, de le confirmer pour le surplus, statuant à nouveau, de :

— à titre liminaire, ordonner à la société [2] de communiquer la liste complète de toutes les sociétés établies en France dans laquelle celle-ci détient des participations égales ou supérieures à 10 % du capital,

— à titre principal, fixer au passif de la société [1] et condamner in solidum la société [2] en qualité de coemployeur à lui payer les sommes suivantes :

* 96 567,24 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, ou à défaut, 42 283,62 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 5 500 euros bruts au titre de la prime du 4ème trimestre 2019,

* 40 000 euros de dommages et intérêts au titre de la perte de chance relative aux BSPCE,

* 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi en raison des sollicitations professionnelles au cours de son congé de maladie et de maternité,

* 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— à titre subsidiaire, fixer au passif de la société [1] les sommes suivantes :

* 96 567,24 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, ou à défaut, 42 283,62 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 5 500 euros bruts au titre de la prime du 4ème trimestre 2019,

* 40 000 euros de dommages et intérêts au titre de la perte de chance relative aux BSPCE,

* 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi en raison des sollicitations professionnelles au cours de son congé de maladie et de maternité,

* 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— en tout état de cause, déclarer les nouvelles créances opposables à l’AGS et ordonner la remise de bulletins de salaires conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 1er mars 2024, la SELAFA MJA, prise en la personne de Me [R], en qualité de liquidateur de la société [1], demande à la cour de juger que M. [E] et la société [3] ont pris l’engagement de faire leur affaire personnelle de la situation de Mme [D], de la juger recevable en son appel provoqué, d’infirmer le jugement en ce qu’il a fixé au passif de la société la somme de 5 500 euros à titre de rappel de prime sur objectif 2020, s’est déclaré compétent pour statuer sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice financier subi (BSPCE) et a prononcé la mise hors de cause de M. [E] et de la société [3], de le confirmer pour le surplus, de :

— juger que les condamnations devront être exclusivement prononcées à l’encontre de M. [E] et de sa société [3] et de prononcer sa mise hors de cause,

— déclarer irrecevables les demandes d’indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour travail au cours du congé de maternité et de nullité du licenciement et des dommages afférents,

— juger que la cour d’appel – chambre sociale est incompétente pour statuer sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice financier subi (BSPCE) au profit du tribunal de commerce de Paris,

— juger que la demande de condamnation solidaire est irrecevable,

— débouter l’appelante de l’ensemble de ses demandes,

— juger que les créances de l’appelante doivent être garanties par l’AGS qui devra faire l’avance sans condition de sommes représentant les créances garanties sur présentation du relevé établi par ses soins,

— condamner l’appelante à lui payer la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 21 octobre 2024, la société [2] demande à la cour :

— à titre principal, de confirmer le jugement en ce qu’il l’a mise hors de cause, a déclaré les demandes nouvelles irrecevables, a débouté l’appelante de ses demandes d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts au titre des BSPCE et de frais irrépétibles,

— à titre subsidiaire, d’infirmer le jugement et statuant à nouveau, à titre principal, de déclarer irrecevables les demandes de l’appelante, à titre subsidiaire, de la débouter de l’ensemble de ses demandes, en tous cas en ce qu’elles sont dirigées à son encontre, à titre infiniment subsidiaire, de condamner in solidum M. [E] et la société [3] à la garantir contre les éventuelles condamnations mises à sa charge,

— en toute hypothèse, de condamner l’appelante à lui verser la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par conclusions remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 3 mars 2023, l’Unedic, Délégation AGS, CGEA d’Ile-de-France Ouest, demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il a mis hors de cause la société [2], M. [E] et sa société [3], a dit que le conseil est compétent pour la prime convertie en BSPCE, a fixé au passif de la société [1] la créance de l’appelante à la somme de 5 500 euros au titre de la prime 2020, a déclaré la créance opposable à l’AGS et a statué sur les dépens, de le confirmer pour le surplus, statuant à nouveau :

— in limine litis, de se déclarer incompétente au profit du tribunal de commerce de Paris pour statuer sur la demande de dommages et intérêts au titre des BSPCE et de débouter en conséquence l’appelante de cette demande,

— à titre principal, de juger irrecevables les demandes d’indemnité forfaitaire et de dommages et intérêts au titre d’un travail dissimulé par application de l’article 70 du code de procédure civile, de juger irrecevables les demandes de condamnation in solidum, de débouter en conséquence l’appelante de l’ensemble de ses demandes et de la condamner à rembourser dans les mains du liquidateur judiciaire les sommes qu’elle a avancées en exécution du jugement,

— à titre subsidiaire, de réduire la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à trois mois de salaire,

— en tout état de cause, sur sa garantie, de juger que toute fixation ne pourra intervenir que dans les limites de sa garantie légale, que les dommages et intérêts au titre des BSPCE sont exclus de sa garantie, que conformément aux dispositions de l’article L. 3253-20 du code du travail, sa garantie n’est due qu’à défaut de fonds disponibles permettant le règlement des créances par l’employeur et sous réserve qu’un relevé de créances soit transmis par le mandataire judiciaire, qu’en tout état de cause, sa garantie ne pourra excéder, toutes créances avancées pour le compte de la salariée, le plafond des cotisations maximum au régime d’assurance chômage, en vertu des dispositions des articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail, que la garantie prévue à l’article L. 3253-6 du code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution ou pour cause de rupture du contrat de travail au sens de l’article L. 3253-8, les astreintes, dommages et intérêts mettant en oeuvre la responsabilité de droit commun de l’employeur ou de l’article 700 du code de procédure civile en étant ainsi exclus, de statuer ce que de droit sur les frais d’instance sans qu’ils puissent être mis à sa charge et de condamner l’appelante à lui verser la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Le liquidateur de la société [1] a assigné en appel provoqué devant la présente cour par actes de commissaire de justice respectivement remis :

— le 7 décembre 2022 à étude s’agissant de M. [V] [E],

— le 9 décembre 2022 à domicile s’agissant de la société [3].

Ces parties n’ont pas constitué avocat et n’ont pas remis de conclusions.

Une ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 6 janvier 2026.

Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour un plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure et aux conclusions susvisées pour l’exposé des moyens des parties devant la cour.

MOTIVATION

Sur les fins de non-recevoir

Sur les demandes de rappel de prime pour le 4ème trimestre 2019, d’indemnité pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour travail durant les congés de maladie et de maternité

L’appelante soutient que les demandes sus-mentionnées sont recevables en ce qu’elles étaient comprises dans sa requête initiale.

Les intimées concluent à la confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré ces demandes irrecevables.

Aux termes de l’article 70 du code de procédure civile :

'Les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant'.

La requête de la salariée saisissant le conseil de prud’hommes comporte un exposé des faits indiquant notamment 'celle-ci est encore bien fondée à demander le versement de ses primes du quatrième trimestre 2019 ainsi que celui du premier trimestre 2020, soit la somme de 10 000 euros’ et encore 'Enfin Mme [D] est bien fondée à se voir verser la somme de 40 250 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi, à savoir travailler durant son congé maternité, équivalent à 7 mois de salaire, période durant laquelle celle-ci travaillera’ et formalise les demandes suivantes :

'Condamner la société [1] et la société [2] à verser à Mme [D] les sommes suivantes :

— licenciement sans cause réelle et sérieuse : 34 500 euros

— sa prime des 1er et 4ème trimestre 2020 : 10 000 euros

— Dommages et intérêts (BSPCE ) : 40 000 euros

— Dommages et intérêts pour préjudice moral : 40 250 euros

— Article 700 CPC : 2 000 euros'.

Il convient par conséquent de constater que celle-ci a dès sa requête initiale formé des demandes au titre de sa prime trimestrielle non versée au 1er trimestre 2020 et de l’exécution d’un travail pendant son congé de maternité sous la forme de dommages et intérêts pour préjudice moral, de sorte que ses demandes additionnelles relatives à la prime non versée au 4ème trimestre 2019 et de dommages et intérêts au titre du travail pendant la période d’arrêt maladie et de congé maternité, portée à hauteur d’appel à 15 000 euros, soit un montant inférieur à celui de la demande initiale, qui se substituent aux premières demandes, sont recevables. Le jugement est infirmé sur ce point.

En revanche, sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé qui ne présente aucun lien avec ses demandes originaires, et qu’elle ne soutient d’ailleurs plus devant la présente cour, n’est pas recevable, le jugement devant être confirmé sur ce point.

Sur les demandes de nullité du licenciement et de dommages et intérêts subséquents

Le liquidateur de la société [1] conclut à l’irrecevabilité des demandes de nullité du licenciement et de dommages et intérêts afférents, nouvellement formées dans les conclusions d’appel n° 2 de l’appelante remises le 20 novembre 2023.

La société [2] fait valoir dans le corps de ses écritures que la demande nouvelle de nullité du licenciement présentée plus de quatorze mois après la déclaration d’appel est irrecevable en application notamment des dispositions de l’article 910-4 du code de procédure civile dès lors qu’elle ne figurait pas dans les premières conclusions de l’appelante devant la présente cour.

L’appelante soutient que sa demande nouvelle de nullité du licenciement est recevable dès lors qu’elle tend aux mêmes fins que sa demande au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse et qu’en tout état de cause, elle s’analyse comme une défense à la demande de rejet formulée par le liquidateur de la société et elle fait suite à l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 4 octobre 2023 (pourvoi n° 21-21.059) à l’issue duquel elle a eu connaissance du fait que son licenciement pouvait être nul.

Selon l’article 910-4 du code de procédure civile applicable au litige, abrogé par le décret n° 2023-1391 du 29 décembre 2023 entrée en vigueur à compter du 1er septembre 2024, dont les dispositions ont été reprises par l’article 915-2, à peine d’irrecevabilité, les parties doivent présenter, dès les premières conclusions, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions, nées, postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers, de la survenance ou de la révélation d’un fait demeurant cependant recevables.

Alors que dans ses premières conclusions remises à la cour le 4 décembre 2022, l’appelante a formé une demande à hauteur de 48 283,62 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle-ci a, dans des conclusions remises le 20 novembre 2023, modifié cette demande en sollicitant alors la somme de 96 567,24 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, ou à défaut, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Elle ne saurait prétendre que sa prétention nouvelle au titre de la nullité du licenciement pour motif économique prononcé pendant la période de protection suivant le terme de son congé de maternité constitue un moyen de défense à l’argumentation tendant au rejet de sa demande au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse par le liquidateur de la société [1], en l’absence de tout lien avec ce fait et la jurisprudence de la Cour de cassation qu’elle cite, confirmant que bénéficie de la protection prévue par l’article L. 1225-4 du code du travail la salariée en état de grossesse médicalement constaté à la date d’expiration du délai dont elle dispose pour prendre parti sur la proposition d’un contrat de sécurisation professionnelle, qui ne constitue pas un revirement de jurisprudence, ne saurait être assimilée à la survenance ou la révélation d’un fait autorisant cette nouvelle prétention, la salariée n’invoquant d’ailleurs pas un tel revirement de jurisprudence et cet arrêt n’ayant pas modifié les données juridiques du litige.

La demande au titre de la nullité du licenciement n’ayant pas été présentée dans ses premières conclusions d’appel, il s’ensuit que celle-ci est irrecevable.

Sur la situation de coemploi entre les sociétés [1] et [2]

L’appelante conclut à la qualité de coemployeur de la société [2] en faisant valoir que celle-ci s’est immiscée dans la gestion économique et sociale de sa filiale, la société [1], d’une façon telle que cette dernière était privée de toute autonomie, et forme des demandes de condamnations à paiement de sommes au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail à son encontre.

La société [2] fait valoir qu’elle n’a jamais été le coemployeur de la salariée, en relevant notamment que contrairement à l’affirmation de celle-ci, M. [H], nommé directeur général à titre gratuit de la société [1] le 29 novembre 2019, n’a jamais été un de ses salariés et que Mme [D] feint de voir dans des relations très classiques entre sociétés du même groupe une prétendue immixtion permanente de sa part dans la gestion économique et sociale de la société [1].

Le liquidateur de la société [1] conclut au débouté de la demande au titre du coemploi qui n’est pas établi.

L’AGS s’en remet sur ce point à l’appréciation de la cour.

Hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être qualifiée de coemployeur du personnel employé par une autre que s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière.

Il appartient à la salariée de démontrer sa situation de coemploi par les sociétés [1] et [2] qu’elle invoque.

L’appelante soutient que la société [2] s’est immiscée dans la gestion :

— économique de la société [1], situation illustrée par :

— l’injection de sommes importantes dans la société [1] qui s’est accompagnée de dépenses 'exorbitantes’ par rapport à son chiffre d’affaires,

— le pilotage de la stratégie de développement de la société [1] par la mise en place en particulier d’un comité stratégique,

— sociale de celle-ci, affirmant que celle-ci n’avait aucune marge de manoeuvre pour recruter son personnel, devant 'passer’ par l’autorisation de la société-mère et M. [O], président de [1], étant 'gentiment rétrogradé à la fonction de responsable des nouveaux business’ sous la direction de M. [H], directeur général installé par [2].

Elle produit en particulier :

— des pièces comptables de la société [1] mentionnant dans la balance générale un montant de 1,397 million d’euros de salaires et appointements au 31 décembre 2018 et de 1,437 million au 31 décembre 2019,

— des échanges épars et tronqués de courriels professionnels, en langue anglaise, entre divers interlocuteurs des deux sociétés, et peu explicites,

— une attestation rédigée par M. [S] [G], chargé d’une mission de management de transition de la société [1] entre octobre 2018 et mars 2019, estimant que le groupe [2] exerçait le pilotage de la société [1], que celle-ci n’avait pas d’autonomie directionnelle, ne pouvant embaucher de salarié sans l’autorisation du groupe et celui-ci imposant l’utilisation d’un logiciel comptable,

— un procès-verbal d’une assemblée générale de la société [1] du 29 novembre 2019 nommant M. [P] [H] en qualité de directeur général,

— le profil LinkedIn de celui-ci en langue anglaise.

S’il est certain que la société [1] était sous la dépendance capitalistique de la société-mère, la société [2], l’examen des pièces produites par la salariée au contenu insuffisamment précis, complet et circonstancié ne permet toutefois pas de conclure à une immixtion permanente de la société-mère dans la gestion économique et sociale de sa filiale conduisant à une perte totale d’autonomie d’action de celle-ci, étant relevé que la société [2] a apporté un important soutien financier à la société [1] rencontrant des difficultés financières.

La situation de coemploi n’étant pas établie, il convient de débouter l’appelante de toutes ses demandes formées à l’encontre de la société [2] et de confirmer le jugement sur ce point.

Sur le bien-fondé du licenciement

La salariée conclut à l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement en invoquant:

— la légèreté blâmable de la société [2] dans la cessation d’activité ayant justifié le motif économique du licenciement,

— le recrutement en ses lieux et place, durant son congé de maternité, d’un 'head of customer service / success’ en contrat à durée indéterminée à compter du 28 janvier 2020,

— un manquement à l’obligation de reclassement.

Le liquidateur de la société [1] réplique que dès le prononcé de la liquidation judiciaire, il a sollicité la société [5], M. [M] [O] et la société [2], associés de la société [1] ainsi que la Fédération des syndicats des métiers de la prestation intellectuelle du conseil de l’ingénierie et du numérique et la Fédération [4] et que la société [2] a transmis une offre de poste disponible au sein d’une de ses filiales, [6].

L’AGS conclut au bien-fondé du licenciement.

Aux termes de l’article L. 1233-4 du code du travail :

'Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

L’employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises'.

En l’espèce, la lettre de licenciement est ainsi rédigée :

'Nous vous informons que par jugement rendu le 15 avril 2020, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la SAS [1], ayant pour siège social : [Adresse 7] et pour activité : programmation informatique.

Ce même jugement a désigné la SELAFA MJA aux fonctions de liquidateur.

Votre entreprise n’ayant pas été autorisée à poursuivre son activité postérieurement à ce jugement, nous nous voyons dans l’obligation de supprimer l’ensemble des postes de travail dont le vôtre et de vous notifier, par la présente lettre recommandée avec A.R., votre licenciement pour cause économique avec dispense d’effectuer votre préavis, qui interviendra à compter de la première présentation par La Poste (…)'.

La cour constate que dans cette lettre de licenciement, aucune recherche de reclassement de la salariée auprès de la société [2], actionnaire majoritaire de la société [1], appartenant à un groupe de sociétés, n’est mentionnée.

Il ressort de l’examen de pièces produites aux débats que le liquidateur judiciaire de la société [1] a effectué une recherche de poste de reclassement de la salariée auprès de ses associés et deux fédérations professionnelles et qu’aucun poste de reclassement n’a été proposé à l’intéressée.

Toutefois, force est de constater que les courriers adressés par le liquidateur dans le cadre de cette recherche de poste de reclassement, produits en pièce n°4, sont accompagnés d’une liste de postes mentionnant seulement 'responsable administrative et marketing’ et une ancienneté au 2 février 2015 sans plus d’indication, alors que depuis le 1er janvier 2019, la salariée était directrice marketing et communication, et ne précise en tous les cas pas la nature du contrat de travail, le statut et le coefficient de classification du poste de Mme [D].

Dans ces conditions, il convient de constater que les recherches n’étaient pas suffisamment détaillées pour assurer l’effectivité de la recherche de reclassement de l’intéressée.

Sans qu’il soit besoin d’examiner d’autre moyen, il s’ensuit que le licenciement n’est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse.

En application des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, la salariée a par conséquent droit à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui, au regard de son ancienneté de cinq années complètes, est comprise entre trois et six mois de salaire brut.

Au regard de son salaire de référence de 8 047,27 euros, calculé sur la moyenne des douze derniers mois de salaires bruts précédant son placement, à compter du 1er octobre 2019, en arrêt de travail pour maladie suivi de son congé de maternité, et des indications et pièces fournies sur sa situation personnelle et professionnelle postérieurement à la rupture (versement d’allocations de chômage à compter d’août 2020, deux jeunes enfants à charge, perception d’un salaire à compter de septembre 2022 au titre de son activité professionnelle au sein de la société [7], dont elle est co-actionnaire), le préjudice causé par la perte injustifiée de son emploi sera réparé par l’octroi d’une indemnité de 25 000 euros.

Sur les sollicitations professionnelles au cours des congés de maladie et de maternité

Aux termes de l’article L. 1225-29 du code du travail :

'Il est interdit d’employer la salariée pendant une période de huit semaines au total avant et après son accouchement.

Il est interdit d’employer la salariée dans les six semaines qui suivent son accouchement'.

En application de l’article 1231-1 du code civil, l’exécution d’une prestation de travail pour le compte de l’employeur au cours des périodes pendant lesquelles le contrat de travail est suspendu par l’effet d’un arrêt de travail pour cause de maladie, d’accident ou d’un congé de maternité engage la responsabilité de l’employeur.

L’employeur, tenu d’une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Lorsqu’il confie des tâches à un travailleur, il doit prendre en considération les capacités de ce travailleur en matière de sécurité et de santé.

Dès lors, le seul constat du manquement de l’employeur en ce qu’il a fait travailler un salarié pendant son arrêt de travail pour maladie ouvre droit à réparation.

La salariée produit aux débats un extrait de son agenda ainsi que de nombreux courriels et messages de type SMS échangés avec des membres de la société [1], notamment M. [M] [O], président de la société, M. [B] [Q], commercial et encore Mme [T] [F], tout au long de son arrêt de travail pour maladie et son congé de maternité, établissant qu’elle a été régulièrement sollicitée pendant cette période pour traiter des sujets se rapportant à l’exécution de son contrat de travail et a fourni des prestations de travail sur des sujets dépassant parfois le domaine du marketing, ainsi qu’un courriel de M. [C] [K], liquidateur amiable de la société, du 8 avril 2020, en réponse à son courriel de plainte 'je passe mon congé maternité à répondre aux questions des clients et à devoir me justifier. Est-ce normal '', lui interdisant de répondre aux clients et lui donnant instruction de cesser toute activité professionnelle.

Elle verse en outre des pièces de nature médicale, en particulier un certificat établi par le docteur [N] [I], échographiste gynéco-obstétricien, le 25 mai 2022, mentionnant avoir suivi la grossesse de Mme [D], obtenue après un parcours très difficile, compliquée par des signes fonctionnels gravidiques très marqués, invalidants avec de nombreuses hypotensions et malaises, constatant que son rythme de travail, non adapté, avec un emploi du temps très chargé et de nombreux déplacements en rendez-vous clients n’était pas compatible avec le bon déroulement de cette grossesse, l’ayant conduite notamment à un malaise avec chute en pleine rue, et que malgré une mise en arrêt de travail, les sollicitations pour poursuivre son activité de son domicile ont continué, ce qui a nui à son état général tout au long de la grossesse, la conduisant à de nombreuses consultations en urgence, notamment le 3 octobre 2019 suite à un malaise.

Il en ressort un manquement de la société, tenue à une obligation de sécurité à l’égard de sa salariée, qui lui a causé un préjudice moral, qu’il convient de réparer par l’allocation de dommages et intérêts à hauteur de 5 000 euros.

Sur les primes du 4ème trimestre 2019 et du 1er trimestre 2020

La salariée expose qu’à compter de son arrêt de travail maladie prénatal, l’employeur a arrêté de lui verser sa prime trimestrielle de 5 500 euros bruts qu’elle percevait automatiquement à chaque trimestre et en sollicite par conséquent le rappel au titre du 4ème trimestre 2019 et du 1er trimestre 2020.

Le liquidateur de la société et l’AGS concluent au débouté de cette demande.

Il ressort de l’article 4 de l’avenant au contrat de travail à effet au 1er janvier 2019 signé par la salariée et l’employeur qu’est versée une prime trimestrielle d’un montant maximum de 5 500 euros bruts au titre d’objectifs fixés d’un commun accord.

En cas d’absence de fixation d’objectifs d’un commun accord, il appartient au juge de déterminer le montant de la rémunération variable en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes et, à défaut, des données de la cause.

Il n’est pas contesté qu’aucun accord n’est intervenu entre les parties pour fixer les objectifs déterminant la rémunération variable de la salariée.

Les bulletins de paie produits devant la cour pour la période d’octobre 2018 à septembre 2019 mentionnent une prime trimestrielle en avril, juillet et octobre 2019 mais ceux postérieurs à octobre 2019 n’en font plus état.

Alors que l’employeur a manqué à son obligation contractuelle d’engager chaque année une concertation avec la salariée en vue de fixer les objectifs dont dépendait la partie variable de sa rémunération, les pièces produites permettent de retenir que celle-ci est en droit de prétendre au montant maximum de la prime contractuellement prévue pour les 4ème trimestre 2019 et 1er trimestre 2020.

Le jugement est par conséquent confirmé en ce qu’il fait droit à la demande au titre du 1er trimestre 2020.

La créance de la salariée au titre de la prime du 4ème trimestre 2019 est fixée à 5 500 euros bruts comme demandé.

Sur la perte de chance relative aux BSPCE

Sur la compétence de la présente juridiction

Le liquidateur de la société et l’AGS concluent à l’incompétence de la présente juridiction pour statuer sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice financier subi au titre des BSPCE, au profit du tribunal de commerce de Paris, le liquidateur relevant l’existence d’une clause attributive de compétence exclusive à cette juridiction dans l’acte d’engagement du 2 novembre 2017 aux termes duquel la salariée s’est engagée à céder la totalité de ses BSPCE à la société [2] et qu’il n’appartient pas à la cour de se prononcer sur un litige de nature commerciale.

La salariée demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il s’est déclaré compétent pour connaître de sa demande relative aux BSPCE.

Aux termes de l’article L. 1411-1 du code du travail, le conseil de prud’hommes règle les différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient.

En l’espèce, il ressort d’un courriel du 21 juin 2017 de M. [M] [O], président de la société [1], la proposition faite à la salariée de lui attribuer des BSPCE en compensation de sa prime sur objectifs de 9 000 euros de 2016 non versée.

La demande porte sur la réparation d’un préjudice financier subi par la salariée du fait de la perte de chance d’avoir pu exercer ses BSPCE du fait de la rupture du contrat de travail.

La demande étant en lien avec l’exécution et la rupture du contrat de travail, c’est à bon droit que le conseil de prud’hommes a retenu sa compétence, indépendamment des relations existant entre Mme [D] et la société [2], signataires d’un engagement contractuel de cession des bons à cette dernière.

Sur le bien-fondé de la demande

Les BSPCE attribués à la salariée consistent en des bons de souscription gratuits et incessibles ouvrant droit, sous certaines conditions, à l’attribution d’actions qui ont potentiellement une valeur.

Il ressort des avenants relatifs au rachat des BSPCE de la salariée et du protocole d’acquisition de titres de la société [1] relatif au rachat par la société [2], en date du 2 novembre 2017, signés par la salariée, que, comme déjà relevé, celle-ci s’est engagée à céder la totalité de ses bons à la société [2].

Si la salariée affirme que la société [2] lui a fait croire, afin de la convaincre de signer l’engagement de cession exclusive du 2 novembre 2017, qu’elle réaliserait ainsi une opération financière beaucoup plus intéressante qu’une augmentation de son salaire, elle n’étaye cependant cette allégation par aucune pièce.

Après avoir indiqué qu’en novembre 2017, la valeur de l’action de la société [1] était de 19,78 euros et qu’avec ses 2 704 BSPCE 1 et ses 1 000 BSPCE 4, elle avait donc vocation à détenir 3 704 actions de la société pour un montant global de 73 265,12 euros (soit 3 704 x 19,78), la salariée estime avoir perdu une chance de pouvoir exercer ses BSPCE du fait de la rupture de son contrat de travail et de céder les actions ainsi acquises à la société [2] qu’elle évalue à 40 000 euros.

La perte de chance, si elle est retenue, ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée. L’évaluation du préjudice en résultant est nécessairement inférieure au montant du préjudice final en raison de l’obligation de prendre en considération, dans l’évaluation des dommages- intérêts, l’aléa affectant la réalisation de la chance perdue.

Il est certain qu’en raison du licenciement intervenu, la salariée a perdu une chance d’exercer ses BSPCE et de céder ainsi ses actions à la société [2].

Cependant, alors que l’allégation portant sur des fautes de la société [2] ayant plongé la société [1] dans 'des dépenses abyssales qui ont eu pour effet d’alourdir la dette de la société jusqu’à compromettre sa pérennité’ ne repose sur aucun fait précis et concret et que la situation financière obérée de la société [1] a conduit à sa liquidation judiciaire en mai 2020, il convient de prendre en compte cette situation pour apprécier la perte de chance de la salariée.

Il convient de réparer la perte de chance par l’octroi de dommages et intérêts à hauteur de 2 000 euros et d’infirmer le jugement sur ce point.

Cette créance, résultant de la rupture du contrat de travail, entre dans le champ de la garantie de l’AGS en application des dispositions de l’article L. 3253-8 du code du travail.

Sur les demandes formées à l’encontre de M. [E] et de la société [3]

Le liquidateur de la société [1] demande l’infirmation du jugement en ce qu’il a prononcé la mise hors de cause de M. [E] et de la société [3], sollicite qu’il soit jugé que ceux-ci sont seuls responsables financièrement de la situation de Mme [D], que les condamnations doivent être exclusivement prononcées à leur encontre et qu’il doit être prononcé sa mise hors de cause.

La salariée et l’AGS ne font pas valoir d’élément sur cette demande.

En l’espèce, s’il ressort d’une ordonnance du juge-commissaire du tribunal de commerce de Paris du 29 avril 2020 autorisant la vente de gré à gré des éléments du fonds de commerce de la société [1] à M. [V] [E] avec faculté de substitution au profit d’une personne morale en cours de constitution, notant au titre de ses engagements la reprise des salariés dans les conditions de l’article L. 1224-1 du code du travail et 'faire son affaire personnelle de la situation de la salariée actuellement en congé maternité, en sus des postes repris', il convient cependant de constater que la salariée a été licenciée pour motif économique notifié par le liquidateur de la société [1] le 20 mai 2020, de sorte que la responsabilité juridique du licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse et de ses conséquences pécuniaires incombe à la procédure collective de la société [1].

A défaut d’articuler un quelconque moyen de droit propre à fonder la responsabilité de M. [E] et de la société [3], la demande du liquidateur est rejetée.

Sur la remise de documents

Eu égard à la solution du litige, il est ordonné au liquidateur de la société [1] la remise à la salariée d’un bulletin de paie conforme aux dispositions du présent arrêt.

La demande d’astreinte, qui n’est pas nécessaire, est rejetée.

Sur la garantie de l’AGS

En application de l’article L. 3253-8 du code du travail, l’assurance de garantie des salaires couvre notamment les sommes dues aux salariés à la date du jugement d’ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

L’obligation de justification préalable par le mandataire judiciaire de l’insuffisance des fonds disponibles de la procédure collective et la possibilité de sa contestation immédiate par les institutions de garantie ne sont prévues qu’en cas de sauvegarde.

En conséquence, l’AGS est tenue dans le cas d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire d’avancer les fonds sur seule présentation d’un relevé des créances salariales établi par le mandataire judiciaire dans les délais prévus à l’article L. 3253-21 du code de commerce.

Il y a lieu de déclarer le présent arrêt opposable à l’AGS qui ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6, L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15, L. 3253-17 et L. 3253-19 à 21 du code du travail.

Le jugement est confirmé sur ce point.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Il convient de confirmer le jugement en ce qu’il statue sur les dépens et les frais irrépétibles.

Les dépens d’appel sont mis à la charge de la liquidation judiciaire de la société [1].

Eu égard à la procédure collective de cette société, la demande de la salariée au titre de l’article 700 du code de procédure civile est rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour,

DECLARE irrecevable la demande de dommages et intérêts pour licenciement nul,

INFIRME le jugement en ce qu’il dit que les demandes de rappels de primes du 4ème trimestre 2019 et de dommages et intérêts pour le travail accompli durant le congé maternité constituent des demandes nouvelles irrecevables, déboute Mme [L] [D] de ses demandes d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages et intérêts pour préjudice subi au titre des BSPCE,

CONFIRME le jugement pour le surplus des dispositions,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

DECLARE recevables les demandes au titre de la prime du 4ème trimestre 2019 et de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi en raison des sollicitations professionnelles au cours des congés de maladie et de maternité,

DIT que le licenciement n’est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse,

FIXE au passif de la société [1], représentée par la SELAFA MJA, prise en la personne de Me [R], en qualité de liquidateur, la créance de Mme [L] [D] aux sommes suivantes :

* 25 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi du fait des sollicitations professionnelles au cours de ses congés de maladie et de maternité,

* 5 500 euros bruts au titre de la prime du 4ème trimestre 2019,

* 2 000 euros en réparation du préjudice de perte de chance d’exercer ses BSPCE du fait du licenciement,

ORDONNE à la SELAFA MJA, prise en la personne de Me [R], en qualité de liquidateur de la société [1], la remise à Mme [L] [D] d’un bulletin de paie conforme aux dispositions du présent arrêt,

DECLARE le présent arrêt opposable à l’AGS qui ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6, L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15, L. 3253-17 et L. 3253-19 à 21 du code du travail,

LAISSE les dépens d’appel à la charge de la liquidation judiciaire de la société [1],

DEBOUTE les parties des autres demandes.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE