Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ARRÊT DU 10 JUIN 2026

(n° 078/2026, 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 24/09636 – N° Portalis 35L7-V-B7I-CJPTN

Décision déférée à la Cour : jugement du 23 avril 2024 du tribunal de commerce de BOBIGNY – RG n° 2022F01634

APPELANTE

OPHRYS MEDICA

Société par actions simplifiée immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 509 202 081, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée en tant qu’avocat constitué par M^e Sandra OHANA de l’AARPI OHANA ZERHAT, avocat au barreau de PARIS, toque C1050

Ayant pour avocat plaidant M^e Alexandra BELAUD de la Selarl ADB AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque D 2079, substituée à l’audience par M^e Marie LEFORT, avocat au barreau de PARIS, toque E1787

INTIMÉE

'LABORATOIRES DES RÉALISATIONS THERAPEUTIQUES E L E R T E'

Société par actions simplifiée immatriculée au RCS de Bobigny sous le n° 552 056 491, agissant en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité au siège social situé

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée en tant qu’avocat constitué par M^e Matthieu BOCCON-GIBOD de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de PARIS, toque C2477

Ayant pour avocat plaidant M^e Lionel ATTAL de la SAS de Gaulle Fleurance & Associés, avocats au barreau de PARIS, toque K 35

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 1er avril 2026, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Isabelle DOUILLET, présidente de chambre chargée d’instruire l’affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport, et M^me Valérie DISTINGUIN, conseillère.

M^mes Isabelle DOUILLET et Valérie DISTINGUIN ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

— M^me Isabelle DOUILLET, présidente,

— M^me Françoise BARUTEL, conseillère,

— M^me Valérie DISTINGUIN, conseillère.

Greffier lors des débats : M. Soufiane HASSAOUI

ARRÊT :

contradictoire ;

par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

signé par M^me Isabelle DOUILLET, présidente de chambre, et par M. Soufiane HASSAOUI, greffier présent lors de la mise à disposition et auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

La société OPHRYS MEDICA (ci-après, OPHRYS) se présente comme une société créée en novembre 2008, avec pour objectif d’améliorer la qualité de vie des femmes par la prise en compte du bien-être et de la santé intimes. Elle indique qu’elle fabrique et commercialise un produit dénommé « Monolub », lubrifiant indiqué en cas de sécheresse vaginale et compatible avec l’usage des préservatifs, pour lequel elle a obtenu un certificat de marquage CE «Dispositifs médicaux destinés à la lubrification et à l’hydratation intimes», ainsi qu’un certificat ISO 13485 pour la « Production et commercialisation de dispositifs médicaux de lubrification et hydratation intimes NF ISO », délivrés par l’établissement de certification LNE/ G-MED.

Elle reproche à la société LABORATOIRES DES REALISATIONS THERAPEUTIQUES ELERTE (ci-après, ELERTE) de commercialiser un gel lubrifiant pour sécheresse vaginale, sous le nom de « Taïdo », en s’affranchissant de la réglementation médicale applicable à ce type de produits, créant ainsi une distorsion anormale de concurrence au préjudice de son produit « Monolub », ce qu’elle qualifie d’actes de concurrence déloyale et parasitaire.

Par acte d’huissier de justice en date du 22 juin 2022, la société OPHRYS a assigné la société ELERTE devant le tribunal de commerce de Bobigny.

Par un jugement du 23 avril 2024, le tribunal de commerce de Bobigny a :

dit que les demandes de la société OPHRYS sont irrecevables,

condamné la société OPHRYS à payer à la société ELERTE la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

condamné la société OPHRYS aux dépens de l’instance,

rappelé que le jugement est assorti de droit de l’exécution à titre provisoire,

liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 70,90 euros TTC (dont 11,60 euros de TVA).

Le 21 mai 2024, la société OPHRYS a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions, numérotées 4 et transmises le 5 mars 2026, la société OPHRYS demande à la cour de :

Vu notamment, les articles 1240 du code civil, L 420-1 et suivants du code de commerce, L 121-1 et L 441-1 du code de la consommation,

infirmer le jugement ;

statuant à nouveau :

déclarer la société OPHRYS recevable et bien fondée en son action,

enjoindre la société ELERTE de cesser ces agissements parasitaires et déloyaux, et ordonner sous astreinte de 1 000 euros par jour calendaire de retard et par infraction constatée, à compter de la signification de la décision à intervenir, le retrait du gel intime « Taïdo » et sa présentation sous quelque forme que ce soit dès lors que figurent ou sont présentées des allégations non présentes dans le dossier d’information produit (DIP) produit Taïdo déposé auprès des autorités en 2015, ainsi que son interdiction de commercialisation,

ordonner sous astreinte de 1 000 euros par jour calendaire de retard et par infraction constatée, à compter de la signification de la décision à intervenir :

le retrait du gel intime « Taïdo » et sa présentation sous quelque forme que ce soit dès lors que figurent ou sont présentées des allégations non présentes dans le dossier d’information produit (DIP) Taïdo déposé auprès des autorités en 2015 de tous les catalogues, documents commerciaux, sites internet et autres supports commerciaux de vente,

le retrait des pages produit gel Taïdo dans toutes les pharmacies et parapharmacies indépendantes et les réseaux de pharmacies, recommandant le produit non conformément au DIP,

faire défense à la société ELERTE de commercialiser, directement ou indirectement (notamment à travers toutes les pharmacies / parapharmacies), le gel intime «Taïdo» dès lors que figurent ou sont présentées à l’occasion de cette commercialisation des allégations non présentes dans le dossier d’information produit Taïdo déposé auprès des autorités en 2015, sous astreinte de 1 000 euros par jour calendaire de retard et par infraction constatée, à compter de la signification de la décision à intervenir,

ordonner le retrait du marché de tous les lots portant l’allégation « compatibilité avec l’usage des préservatif(s) » ou toutes formules équivalentes susceptibles d’être encore commercialisés, sous astreinte de 1 000 euros par jour calendaire de retard et par infraction constatée, à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

ordonner la publication aux frais de la société ELERTE de la décision à intervenir entièrement ou par extraits au choix d’OPHRYS Medica dans deux magazines choisis par OPHRYS Medica ainsi que sur la page d’accueil du site internet d’ELERTE ([Courriel 1]), sur la page d’accueil du site internet de la gamme Taïdo ([Courriel 2] ) et sur la page produit du gel Taïdo ([Courriel 3]), sur la page d’accueil du site internet EURODEP ([Courriel 4] ) et sur la page d’accueil ELERTE dudit site internet EURODEP, de manière visible et en caractères gras de taille au moins aussi importante que celle des plus gros caractères utilisés sur la page considérée, en toutes langues dans lesquelles les sites sont disponibles, pendant une période ininterrompue de 60 jours et ce sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard et par support ou page à compter d’un délai de 15 jours ouvrables suivant la signification de la décision à intervenir,

ordonner la publication, aux frais exclusifs d’ELERTE, du communiqué suivant : « Le gel Taïdo n’est pas compatible avec l’usage des préservatifs et n’est pas indiqué en cas de sécheresse vaginale. Le gel Taïdo est réservé exclusivement à un usage externe. » et ce, dans les supports suivants : sur la page d’accueil du site internet EURODEP ([Courriel 4] ) et sur la page d’accueil ELERTE dudit site internet EURODEP, dans la presse professionnelle pharmaceutique et médicale ; sur le site internet de la société ELERTE ([Courriel 1]) ; sur la page produit Taïdo gamme ([Courriel 2] et [Courriel 5])sur le site internet des points de vente distribuant le gel Taïdo (pharmacies et parapharmacies) ; ainsi que sur tout support papier et numérique de commercialisation et de promotion du produit, de manière visible et en caractères gras de taille au moins aussi importante que celle des plus gros caractères utilisés sur chaque page considérée, en toutes langues dans lesquelles les sites sont disponibles, pendant une période ininterrompue de 60 jours et ce sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard par infraction constatée à compter d’un délai de 15 jours ouvrables suivant la signification de la décision à intervenir,

ordonner l’envoi d’un mailing papier ou par télécopie aux frais exclusifs d’ELERTE, par l’intermédiaire d’un prestataire indépendant spécialisé (tel que Cegedim ou tout autre opérateur équivalent), à destination des pharmaciens, médecins, gynécologues, sage-femmes et commerciaux concernés, aux fins de diffusion du message suivant : « Le gel Taïdo n’est pas compatible avec l’usage des préservatifs et n’est pas indiqué en cas de sécheresse vaginale. Le gel Taïdo est réservé exclusivement à un usage externe. » accompagné d’une photo du produit,

juger que cette diffusion devra faire l’objet d’un compte rendu certifié par le prestataire, attestant de la bonne transmission et réception de l’information par les destinataires, lequel sera communiqué à la société OPHRYS Medica, le tout sous astreinte de 500 euros par jour de retard,

ordonner aux frais exclusifs d’ELERTE la poursuite de la production et de la commercialisation du gel Taïdo uniquement sous condition de l’adoption de nouveaux articles de conditionnement (tube, étui, notice) comportant de manière claire, lisible et apparente la mention suivante : « Le gel Taïdo n’est pas compatible avec l’usage des préservatifs et n’est pas indiqué en cas de sécheresse vaginale. Le gel Taïdo est réservé exclusivement à un usage externe. » et ce, à compter de la prochaine production dans un délai de 15 jours suivant la signification de la décision à intervenir, sous astreinte de 1 000 euros par jour calendaire de retard et par infraction constatée,

condamner la société ELERTE à payer à OPHRYS la somme totale de 736 373 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices moraux et financiers du fait des actes de concurrence déloyale et parasitaires de la société ELERTE,

débouter la société ELERTE de l’ensemble de ses demandes,

condamner la société ELERTE à payer à OPHRYS la somme de 30 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et au remboursement des sommes versées par OPHRYS Medica à ELERTE en exécution du jugement déféré assorties des intérêts au taux légal à compter de leur versement,

condamner la société ELERTE aux entiers dépens et autoriser M^e Belaud (ADB AVOCAT) à les recouvrer.

Dans ses dernières conclusions, numérotées 4 et transmises le 10 mars 2026, la société ELERTE demande à la cour de :

Vu les articles 1240 et 2224 du code civil,

Vu la directive 93/42/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, relative aux dispositifs médicaux,

Vu le règlement (CE) n° 1223/2009 du Parlement européen et du Conseil du 30 novembre 2009 relatif aux produits cosmétiques,

Vu le règlement (UE) 2017/745 du Parlement Européen et du Conseil du 5 avril 2017relatif aux dispositifs médicaux, modifiant la directive 2001/83/CE, le règlement (CE) no 178/2002 et le règlement (CE) no 1223/2009 et abrogeant les directives du Conseil 90/385/CEE et 93/42/CEE,

Vu l’article L.5131-1 du code de la santé publique,

Vu les articles L.111-1, 121-1, 121-2, 121-4 et 211-2 du code de la consommation,

Vu la loi n°2004-575 du 21 juin 2004,

recevoir ELERTE en ses demandes, fins, moyens et prétentions,

y faisant droit :

à titre principal,

confirmer le jugement en ce qu’il a :

déclaré prescrite l’action d’OPHRYS en application des dispositions l’article 2224 du code civil,

condamné OPHRYS à verser à ELERTE la somme de 10 000 euros sur le fondement au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

condamné OPHRYS aux dépens de l’instance,

rappelé son caractère exécutoire,

infirmer le jugement en ce qu’il a omis de statuer sur la demande reconventionnelle d’ELERTE,

à titre subsidiaire, si l’action d’OPHRYS n’était pas prescrite, rejeter l’intégralité des demandes d’OPHRYS,

à titre incident :

ordonner la publication du dispositif de l’arrêt à intervenir, entièrement ou par extraits au choix d’ELERTE, dans le délai de 15 jours à compter de sa signification, pendant une période ininterrompue de trente jours sur les pages suivantes :

[Courriel 6]

[Courriel 7]

de manière visible et en caractères gras de taille au moins aussi importante que celle des plus gros caractères utilisés sur cette page, en toutes langues dans lesquelles les sites sont disponibles, et ce sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard,

en tout état de cause :

juger irrecevables l’ensemble des nouvelles prétentions d’OPHRYS figurant pour la première fois dans ses conclusions d’appelante n° 4 du 5 mars 2026, notamment:

enjoindre la société ELERTE de cesser ces agissements parasitaires et déloyaux, et ordonner sous astreinte de 1000 euros par jour calendaire de retard et par infraction constatée, à compter de la signification de la décision à intervenir, le retrait du gel intime « Taïdo » et sa présentation sous quelque forme que ce soit dès lors que figurent ou sont présentées des allégations non présentes dans le dossier d’information produit (DIP) produit Taïdo déposé auprès des autorités en 2015, ainsi que son interdiction de commercialisation ; ordonner sous astreinte de 1000 euros par jour calendaire de retard et par infraction constatée, à compter de la signification de la décision à intervenir, le retrait du gel intime « Taïdo » et sa présentation sous quelque forme que ce soit dès lors que figurent ou sont présentées des allégations non présentes dans le dossier d’information produit (DIP) Taïdo déposé auprès des autorités en 2015 de tous les catalogues, documents commerciaux, sites internet et autres supports commerciaux de vente, – le retrait des pages produit gel Taïdo dans toutes les pharmacies et parapharmacies indépendantes et les réseaux de pharmacies, recommandant le produit non conformément au DIP,

faire défense à la société ELERTE de commercialiser, directement ou indirectement (notamment à travers toutes les pharmacies / parapharmacies), le gel intime «Taïdo» dès lors que figurent ou sont présentées à l’occasion de cette commercialisation des allégations non présentes dans le dossier d’information produit Taïdo déposé auprès des autorités en 2015, sous astreinte de 1000 euros par jour calendaire de retard et par infraction constatée, à compter de la signification de la décision à intervenir,

ordonner le retrait du marché de tous les lots portant l’allégation « compatibilité avec l’usage des préservatif(s) » ou toutes formules équivalentes susceptibles d’être encore commercialisés, sous astreinte de 1 000 euros par jour calendaire de retard et par infraction constatée, à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

ordonner la publication, aux frais exclusifs d’ELERTE, du communiqué suivant : « Le gel Taïdo n’est pas compatible avec l’usage des préservatifs et n’est pas indiqué en cas de sécheresse vaginale. Le gel Taïdo est réservé exclusivement à un usage externe. » et ce, dans les supports suivants : sur la page d’accueil du site internet EURODEP ([Courriel 4] ) et sur la page d’accueil ELERTE dudit site internet EURODEP, dans la presse professionnelle pharmaceutique et médicale ; sur le site internet de la société ELERTE ([Courriel 1]) ; sur la page produit Taïdo gamme ([Courriel 2] et [Courriel 3])sur le site internet des points de vente distribuant le gel Taïdo (pharmacies et parapharmacies) ; ainsi que sur tout support papier et numérique de commercialisation et de promotion du produit, de manière visible et en caractères gras de taille au moins aussi importante que celle des plus gros caractères utilisés sur chaque page considérée, en toutes langues dans lesquelles les sites sont disponibles, pendant une période ininterrompue de 60 jours et ce sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard par infraction constatée à compter d’un délai de 15 jours ouvrables suivant la signification de la décision à intervenir,

ordonner l’envoi d’un mailing papier ou par télécopie aux frais exclusifs d’ELERTE, par l’intermédiaire d’un prestataire indépendant spécialisé (tel que Cegedim ou tout autre opérateur équivalent), à destination des pharmaciens, médecins, gynécologues, sage-femmes et commerciaux concernés, aux fins de diffusion du message suivant : « Le gel Taïdo n’est pas compatible avec l’usage des préservatifs et n’est pas indiqué en cas de sécheresse vaginale. Le gel Taïdo est réservé exclusivement à un usage externe. » accompagné d’une photo du produit,

juger que cette diffusion devra faire l’objet d’un compte rendu certifié par le prestataire, attestant de la bonne transmission et réception de l’information par les destinataires, lequel sera communiqué à la société OPHRYS Medica, le tout sous astreinte de 500 euros par jour de retard,

ordonner aux frais exclusifs d’ELERTE la poursuite de la production et de la commercialisation du gel Taïdo uniquement sous condition de l’adoption de nouveaux articles de conditionnement (tube, étui, notice) comportant de manière claire, lisible et apparente la mention suivante : « Le gel Taïdo n’est pas compatible avec l’usage des préservatifs et n’est pas indiqué en cas de sécheresse vaginale. Le gel Taïdo est réservé exclusivement à un usage externe. » et ce, à compter de la prochaine production dans un délai de 15 jours suivant la signification de la décision à intervenir, sous astreinte de 1000 euros par jour calendaire de retard et par infraction constatée,

condamner OPHRYS à payer à ELERTE la somme de 1 euro symbolique au titre de sa violation des articles L.111-1, 121-1, 121-2, 121-4 et 211-2 du code de la consommation et de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004,

condamner OPHRYS à payer à ELERTE la somme de 50 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

condamner OPHRYS aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 mars 2026.

MOTIFS DE LA DÉCISION

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour un exposé exhaustif des prétentions et moyens des parties, aux conclusions écrites qu’elles ont transmises telles que susvisées.

Sur la recevabilité des demandes en concurrence déloyale et parasitaire de la société OPHRYS

La société OPHRYS, appelante, demande l’infirmation du jugement en ce qu’il a dit ses demandes irrecevables comme prescrites. Elle fait valoir qu’il est de jurisprudence constante en matière délictuelle que le point de départ de l’action en responsabilité est la manifestation du dommage ou son aggravation et que le délai de prescription de l’action en responsabilité civile court à compter du jour où celui qui se prétend victime a connu ou aurait dû connaître le dommage, le fait générateur de responsabilité et son auteur, ainsi que le lien de causalité entre le dommage et le fait générateur (Cass., Com., 6 juillet 2022, n° 20-15.190) ; que le point de départ de la prescription ne peut être antérieur à la manifestation du dommage ou son aggravation, l’action en responsabilité supposant la réunion d’un préjudice, d’une faute et d’un lien de causalité ; qu’en l’occurrence, le dommage causé par le comportement d’ELERTE lui a été révélé avec la notification, par LRAR du 11 juillet 2017, de la résiliation par LNE/G-MED du contrat de certification de marquage CE et de la norme ISO 13485, et l’impossibilité subséquente pour elle de continuer à vendre ses produits « Monolub » revêtus du marquage CE ; que la Cour de cassation a rappelé dans un arrêt du 9 septembre 2020 (n° 18-26.390) que la prescription d’une action en responsabilité ne court qu’à compter de la réalisation du dommage et non du jour où apparaît la simple éventualité de cette réalisation du dommage ; que si le dommage est apparu (ou s’est aggravé) au jour de la résiliation par LNE/G-MED du contrat de certification de marquage CE et de la norme ISO 13485, le 11 juillet 2017, en revanche les agissements fautifs de son concurrent ELERTE et le lien de causalité avec le dommage subi par OPHRYS n’ont été connus ou n’ont pu être connus par cette dernière que postérieurement à cette date ; que ce n’est, en effet, que le 6 mai 2022, à l’occasion de l’achat d’un produit « Taïdo », qu’OPHRYS a constaté sur le ticket d’achat, que le produit qui était vendu en pharmacie sous l’appellation « Gel lubrifiant végétal », ne correspondait pas aux mentions figurant sur le packaging, afférentes à la dénomination et au descriptif du produit ; que c’est encore plus récemment, à la lecture des pièces adverses communiquées en première instance n° 2 et 4 (produites devant la cour sous les n° 61 et 62) et en cours de délibéré (test de compatibilité avec les préservatifs réalisé le 19 décembre 2023, pièce n° 59) qu’OPHRYS a eu connaissance de ce que le produit « Taïdo » commercialisé ne correspondait pas au produit enregistré auprès des autorités, et qu’elle a découvert toute la déloyauté et la fraude de son concurrent ; qu’en effet, le dossier d’information produit (DIP) ' communiqué seulement devant le tribunal par ELERTE ' et le packaging du produit « Taïdo » déposés par ELERTE auprès des autorités en 2015, ne comportent pas la mention « compatibilité avec les préservatifs » alors que la notice du produit « Taïdo » et son packaging portent frauduleusement cette allégation « compatible avec l’usage des préservatifs », non déclarée aux autorités dans le dossier technique déposé ; qu’ELERTE n’a fait réaliser un test de compatibilité avec les préservatifs que le 19 décembre 2023, de sorte que la compatibilité de son gel avec les préservatifs n’a pas été évaluée préalablement à la mise sur le marché de son produit ; que le DIP déposé auprès des autorités en 2015 ne comportait pas plus d’indication d’utilisation en cas de sécheresse vaginale et de fonction lubrifiante du produit ; qu’OPHRYS n’avait pas connaissance ni ne pouvait avoir connaissance des agissements frauduleux de son concurrent sans le dossier d’information produit (DIP) déposé par ELERTE en 2015, lequel n’était pas rendu public et n’a été porté à sa connaissance que dans le cadre de la première instance ; qu’ELERTE a donc fait croire pendant toutes ces années qu’elle commercialisait un produit cosmétique conforme au dossier technique présenté et enregistré auprès des autorités ; qu’elle a trompé les autorités, les professionnels de la santé, la concurrence et les consommateurs, en commercialisant un gel « Taïdo » qui ne respecte ni la réglementation des cosmétiques ni celle des dispositifs médicaux ; que cette tromperie se poursuit ; qu’en tout état de cause, la découverte de la fraude en cours de procédure, avec la communication du dossier technique montrant que le gel « Taïdo » commercialisé depuis 2014 était différent de celui enregistré auprès des autorités par ELERTE, n’a pas fait courir la prescription dès lors qu’en 2026, ELERTE a modifié ses packagings en renonçant à l’allégation « compatible avec l’usage des préservatifs », ce qui a démontré la fraude et a fait courir un nouveau délai de prescription.

La société intimée ELERTE demande la confirmation du jugement. Elle fait valoir qu’il résulte des écritures de la société OPHRYS, que dès 2015 ou 2016, date à laquelle celle-ci a cessé de payer les prestations de suivi et d’audit du laboratoire LNE/G-MED car, selon elle, les faits de concurrence déloyale mis en 'uvre par ELERTE l’empêchaient de financer la conformité réglementaire de son produit « Monolub », elle avait connaissance (ou aurait dû avoir connaissance) des faits lui permettant d’exercer l’action qu’elle n’a intentée qu’en 2022 ; que si la date de 2015 ou 2016 ne devait pas être retenue, les courriers de résiliation de LNE/G-MED du 29 juin 2017 font suite à un précédent courrier du 21 mars 2017 (que OPHRYS n’a produit en première instance que sur injonction du président du tribunal) par lequel LNE/G-MED a notifié à OPHRYS la résiliation de ses contrats ; que l’action d’OPHRYS introduite le 20 juin 2022, soit plus de cinq ans après le moment où elle a connu ou aurait dû connaître les faits (en 2015 ou 2016 ou, au plus tard, le 21 mars 2017) lui permettant de l’exercer, est donc prescrite.

Ceci étant exposé, l’article 2224 du code civil dispose : « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ».

Une action en concurrence déloyale et parasitaire, de nature délictuelle, est soumise au régime de prescription de droit commun prévu à l’article 2224 du code civil précité, et le délai quinquennal court à compter du jour où la partie qui s’en plaint a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, peu important que les agissements incriminés se soient inscrits dans la durée.

La société OPHRYS soutient que la société ELERTE, pour tenter d’échapper à la réglementation applicable aux dispositifs médicaux, présente son produit « Taïdo » aux consommateurs et aux professionnels comme un produit cosmétique à usage externe, alors que sa compatibilité revendiquée avec les préservatifs, tout comme la communication présentant le gel comme un lubrifiant indiqué dans les cas de sécheresse vaginale, imposent le statut de dispositif médical. Elle prétend qu’elle a eu connaissance des comportement litigieux seulement le 6 mai 2022, à l’occasion de l’achat d’un produit « Taïdo », voire seulement au cours de la procédure de première instance, à l’occasion de laquelle la société ELERTE a produit le dossier d’information produit (DIP) remis aux autorités en vue de la commercialisation de son produit.

Cependant, il est acquis que le gel « Taïdo » est commercialisé par la société ELERTE depuis 2014 (attestation de son commissaire aux comptes). En outre, la société ELERTE indique, sans être contestée, que le produit « Taïdo » a été commercialisé dès les années 1970, sous le statut de cosmétique, par le laboratoire CETEM qu’elle a racheté en 2014 avant de poursuivre la commercialisation du gel.

Il est constant que le produit comme son emballage ne comportent pas le marquage CE propre aux dispositifs médicaux et qu’il apparaît ainsi, du moins pour les professionnels du secteur considéré, comme un produit cosmétique.

Le produit « Taïdo » est présenté et vendu aux pharmaciens en ces termes : « Taïdo gel lubrifie, hydrate et préserve en cas de sécheresse vaginale » (page du site [Courriel 8] – pièce 10 appelante). Le produit est présenté au grand public comme destiné à combattre « la sécheresse vaginale’ Taïdo gel® hydrate, apaise et répare la muqueuse chez les femmes ménopausées ou après un accouchement » (extraits du site Gala ' pièce 6 appelante). Le packaging du gel, ainsi que sa notice, dans leur présentation postérieure à 2014, comportent très lisiblement la mention « Taïdo est compatible avec l’usage des préservatifs » (pièce 9 appelante). Ces indications, aisément accessibles aux professionnels (concurrents, pharmaciens, médecins) et/ou au grand public, fondent la thèse de la société OPHRYS selon laquelle le produit est en réalité destiné à un usage interne et dès lors, ne peut recevoir la qualification de produit cosmétique sous laquelle il a été frauduleusement déclaré auprès des autorités.

Le tribunal de commerce a par conséquent pertinemment jugé que dans le cadre de l’exercice normal et courant de la veille concurrentielle à laquelle se livrent habituellement les opérateurs économiques, la société OPHRYS, créée en 2008, n’avait aucune difficulté pour se procurer le gel « Taïdo » et constater l’incompatibilité prétendue entre le caractère de cosmétique du produit, d’une part, et la communication de la société et les indications portées sur l’emballage et la notice du gel, d’autre part, et qu’elle ne peut être crédible en son affirmation selon laquelle elle n’a eu connaissance des comportements litigieux qu’en mai 2022, voire, curieusement, seulement après l’engagement de la procédure de première instance.

Elle ne peut pas davantage être crédible en son affirmation selon laquelle elle a eu connaissance du dommage né, selon elle, des faits litigieux ' à savoir, la résiliation par le laboratoire de certification LNE/G-MED des contrats de certification de marquage CE et de la norme ISO 13485 à la suite de difficultés de paiement de ce prestataire, et l’impossibilité subséquente pour elle de continuer à vendre son produit « Monolub » revêtu du marquage CE ' seulement le 11 juillet 2017, date de la notification par le laboratoire de la résiliation des contrats.

En effet, il ressort des pièces versées au débat que le laboratoire de certification LNE/G-MED que la société OPHRYS avait mandaté pour lui délivrer des certifications de marquage CE et de la norme ISO lui a, par deux courriers recommandés avec AR en date du 29 juin 2017, notifié le non renouvellement des deux certificats en raison du non-paiement de l’intégralité des prestations réalisées en 2015 et 2016 (pièces appelante 13 et 14). La société OPHRYS indique avoir reçu ces deux courriers seulement le 11 juillet 2017. Cependant, ces deux courriers font expressément référence à un précédent courrier recommandé avec AR adressé par l’établissement de certification LNE/G-MED à la société OPHRYS en date du 21 mars 2017, qui est versé au débat par la société intimée et duquel il ressort que les difficultés de la société OPHRYS à s’acquitter du prix des prestations du laboratoire remontent au moins à l’année 2015, puisque le laboratoire rappelle qu’au titre de deux factures non réglées dans leur totalité, il lui a adressé une lettre de mise en demeure le 21 juillet 2015 et délivré un titre exécutoire le 23 juin 2016, qu’il a accepté un échéancier de règlement le 30 septembre 2016, puis délivré une nouvelle mise en demeure le 21 octobre 2016 et un autre titre exécutoire le 23 novembre 2016 ; dans ce même courrier du 21 mars 2017, le laboratoire informe la société OPHRYS qu’il a pris « la décision de résilier » les deux contrats et qu’en conséquence, les certificats correspondants qui arrivaient à échéance le 23 juin 2017 ne seront pas renouvelés (pièce 20 intimée). Il s’en déduit que dès 2015, et en tout cas au plus tard le 21 mars 2017, la société OHPRYS connaissait l’existence du dommage qu’elle invoque dans le cadre de la présente procédure, qui n’était pas, au 21 mars 2017, un dommage hypothétique mais un dommage certain eu égard aux termes utilisés par le laboratoire LNE/G-MED.

Il s’infère de l’ensemble de ces développements que la société OPHRYS a eu connaissance avant le 22 juin 2017, à la fois des faits qu’elle reproche à la société ELERTE ' la présentation fallacieuse de son produit « Taïdo » comme un produit cosmétique ' et du dommage qui en aurait résulté pour elle ' des difficultés financières l’ayant empêchée de régler le laboratoire et ayant abouti au non renouvellement des certifications nécessaires à la commercialisation de son produit médical « Monolub » ', éléments qui lui permettaient d’exercer l’action en concurrence déloyale et parasitaire à l’encontre de la société ELERTE.

L’action était donc prescrite au jour de son assignation, le 22 juin 2022.

Le jugement doit par conséquent être confirmé en ce qu’il a dit les demandes de la société OPHRYS irrecevables (comme prescrites), sans qu’il soit nécessaire d’examiner la demande de la société OHRYS tendant au rejet de prétentions prétendument nouvelles de la société appelante.

Sur la demande reconventionnelle de la société ELERTE

La société ELERTE a formé des demandes reconventionnelles, sur lesquelles le tribunal de commerce a omis de statuer, tendant à l’allocation d’un euro symbolique et au prononcé d’une mesure de publication, soutenant que la société OPHRYS s’est rendue l’auteur de pratiques trompeuses et de violation de la réglementation relative à la vente en ligne.

Sur la pratique commerciale trompeuse liée à l’indisponibilité du produit « Monolub »

La société ELERTE fait valoir qu’il ressort de l’argumentation d’OPHRYS que celle-ci a été informée le 29 juin 2017 par le laboratoire LNE / G-MED de la résiliation du contrat de certification de marquage CE et que la perte dudit certificat l’aurait empêchée de continuer à vendre ses stocks de produits « Monolub » ; que cependant, en 2022, plus de cinq ans après la perte de ce certificat, et donc plus de cinq ans après l’interdiction de vendre son gel, OPHRYS continuait de présenter le produit sur son site internet comme l’un des trois produits qu’elle commercialise ; que le consommateur d’attention moyenne avait donc toutes les raisons de penser que « Monolub » était toujours commercialisé par OPHRYS, cette dernière se contentant d’indiquer sur son site marchand « produit épuisé », ce qui était trompeur dès lors qu’il ne s’agissait pas d’un produit épuisé, c’est-à-dire d’un produit en rupture temporaire de stock, mais d’un produit qu’elle n’était plus autorisée à commercialiser ; que le consommateur était donc trompé et incité à croire à une rupture temporaire de stock, ce d’autant plus que les autres éléments de la page du site lui laissaient penser que le produit serait prochainement disponible, que d’autres pages du site laissaient penser à la disponibilité du produit (ex. « Pour 1€ de plus, 1 boite de MONOLUB ») et que le site VIDAL indique, dans la fiche produit de « Monolub » mise à jour le 16 décembre 2025, que « Monolub » est toujours commercialisé.

La société OPHRYS conteste le grief, arguant qu’il n’y a aucune mention de « Monolub » sur son site internet.

Ceci étant exposé, l’article L. 121-1 du code de la consommation prévoit que « Les pratiques commerciales déloyales sont interdites.

Une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service.

Le caractère déloyal d’une pratique commerciale visant une catégorie particulière de consommateurs ou un groupe de consommateurs vulnérables en raison d’une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité s’apprécie au regard de la capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe.

Constituent, en particulier, des pratiques commerciales déloyales les pratiques commerciales trompeuses définies aux articles L. 121-2 à L. 121-4 et les pratiques commerciales agressives définies aux articles L. 121-6 et L. 121-7 ».

L’article L. 121-2 du même code prévoit qu'« Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes : (')

2° Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de

nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants : (')

L’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service (') ».

La capture d’écran du site internet de la société OPHRYS insérée dans les conclusions de la société ELERTE (page 71) est illisible, ne permettant pas à la cour de vérifier les allégations de la société ELERTE. La société ELERTE inclut par ailleurs dans ses écritures un lien hypertexte renvoyant sur le site du VIDAL (page 72) mais, outre qu’un tel lien ne peut être pris en compte à titre de preuve ' le contenu d’un site étant par principe évolutif et pouvant être modifié à tout moment, et la cour n’ayant pas à rechercher elle-même les preuves invoquées sur l’ensemble d’un site internet ', les mentions figurant sur le site du VIDAL ne peuvent être imputées à faute à la société appelante.

Le grief ne peut donc être retenu.

Sur la pratique commerciale trompeuse liée à l’absence de marquage CE du produit « Monolub »

La société ELERTE soutient qu’OPHRYS continue à indiquer sur la page du « Monolub » qu’il s’agit d’un produit disposant d’un marquage CE alors qu’OPHRYS n’est plus, depuis le 29 juin 2017, titulaire du certificat l’autorisant à se prévaloir de ce marquage ; qu’il s’agit d’une pratique trompeuse au sens de l’article L.121-4 du code de la consommation ; qu’il est nécessaire d’informer le public concerné, c’est-à-dire les consommatrices, du caractère déloyal de ces agissements en faisant publier la décision à intervenir.

Comme précédemment, la société OPHRYS conteste le grief, arguant qu’il n’y a aucune mention de « Monolub » sur son site internet.

L’article L. 121-4 du code de la consommation énonce : « Sont réputées trompeuses, au sens des articles L. 121-2 et L. 121-3, les pratiques commerciales qui ont pour objet :

(…)

2° D’afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent sans avoir obtenu l’autorisation nécessaire ; (') ».

A l’appui de ses dires, la société ELERTE insère dans ses écritures (page 73) deux cartouches présentés comme figurant sur la page du produit « Monolub » du site de la société OPHRYS. Cependant, comme le souligne la société appelante, l’origine et l’authenticité de ces cartouches et des mentions qu’ils contiennent ne peuvent être tenues pour certaines. Ces éléments ne peuvent donc être considérés comme suffisamment probants pour établir la réalité des faits incriminés.

Le bien-fondé du grief n’est donc pas établi.

Sur la violation de la règlementation en matière de vente en ligne

La société ELERTE soutient qu’OPHRYS ne respecte pas plusieurs dispositions réglementaires sur son site : l’obligation de faire figurer sur chaque page, en général au bas de chacune d’entre elle, des mentions légales (article 19 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique) ; l’obligation de mentionner dans les conditions générales de vente d’OPHRYS « l’existence et les modalités de mise en 'uvre des garanties légales (') » alors pourtant qu’il s’agit d’une mention essentielle pour un consommateur (articles L. 111-1 et L. 211-2 du code de la consommation) ; l’obligation de mentionner dans les conditions générales de vente de « la possibilité de recourir à un médiateur de la consommation dans les conditions prévues au titre 1er du livre VI » (article L. 111-1 du code de la consommation) ; l’obligation de mentionner l’identité du directeur de la publication du site conformément à la loi précitée sur la confiance dans l’économie numérique ; qu’en outre, la rubrique relative aux données personnelles du site d’OPHRYS mentionne une adresse à Moissy-Cramayel, qui constitue un établissement radié du registre du commerce et des sociétés depuis le 8 juin 2020.

La société OPHRYS soutient que le bien-fondé des griefs n’est pas démontré.

La société ELERTE invoque des irrégularités affectant le site internet de la société OPHRYS mais sans produire des copies d’écran de ce site, se bornant à insérer des liens hypertextes y renvoyant (page 73), ces liens, comme il a été dit, ne pouvant être pris en compte à titre de preuve.

Le bien-fondé du grief n’est donc pas établi.

Les demandes de la société ELERTE (allocation d’un euro symbolique et publication de cette décision) seront, en conséquence, rejetées.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

La société OPHRYS, partie perdante, sera condamnée aux dépens d’appel et gardera à sa charge les frais non compris dans les dépens qu’elle a exposés à l’occasion de la présente instance, les dispositions prises sur les dépens et les frais irrépétibles de première instance étant confirmées.

La somme qui doit être mise à la charge de la société OPHRYS au titre des frais non compris dans les dépens exposés par la société ELERTE peut être équitablement fixée à 10 000 €, cette somme complétant celle allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Déboute la société ELERTE de ses demandes reconventionnelles,

Condamne la société OPHRYS aux dépens d’appel et au paiement à la société ELERTE de la somme de 10 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE