MF/CD

Numéro 17/00979

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 02/03/2017

Dossier : 15/00739

Nature affaire :

Demande d’indemnités ou de salaires

Affaire :

Maître X ès qualités de liquidateur de l’association ADMR DE Y

C/

B C D,

CGEA DE BORDEAUX – AGS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 02 Mars 2017, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

*****

APRES DÉBATS à l’audience publique tenue le 04 Janvier 2017, devant :

Madame THEATE, Président

Madame NICOLAS, Conseiller

Madame FILIATREAU, Vice-Président placé, délégué en qualité de Conseiller par ordonnance du 2 décembre 2016

assistées de Madame HAUGUEL, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant : APPELANTS :

Maître X

ès qualités de liquidateur de l’association ADMR DE Y

XXX

XXX

XXX

Représenté par Maître CAPES de la SELARL TOURRET LAHITETE CAPES GARBEZ-CHAMBAT, avocat au barreau de MONT-DE-MARSAN

INTIMÉS :

Madame B C D

XXX

XXX

Représentée par Monsieur BAUDONNE, délégué syndical, muni d’un pouvoir régulier

CGEA DE BORDEAUX – AGS

XXX

XXX

XXX

Représenté par Maître CAMESCASSE de la SCP CAMESCASSE-ABDI, avocat au barreau de PAU

sur appel de la décision

en date du 10 FÉVRIER 2015

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE DAX

RG numéro : F 13/00068

FAITS et PROCÉDURE

Suivant un contrat à durée indéterminée du 1^er novembre 1981, Madame B C D a été engagée, à un temps partiel modulé, par l’association ADMR de Y en qualité d’agent à domicile.

Le 15 mars 2013, Madame B C D a saisi le conseil de prud’hommes de Dax, section activités diverses, afin d’obtenir des rappels de salaires et différentes indemnités ainsi qu’une provision.

La tentative de conciliation ayant échoué et la demande de provision ayant été rejetée par ordonnance du 30 avril 2013, les parties ont été renvoyées devant la formation de jugement.

Par jugement du 10 février 2015, le conseil de prud’hommes de Dax, section activités diverses a :

— condamné l’association ADMR de Y à payer à Madame B C D au titre des jours de repos la somme de 1.768,62 € bruts et la somme de 176,86 € bruts au titre des congés payés y afférents,

— condamné l’association ADMR de Y à payer à Madame B C D au titre des temps de déplacement la somme de 5.434,13 € bruts et la somme de 543,41 € bruts au titre des congés payés y afférents,

— ordonné la régularisation des frais de déplacement au temps réellement effectué à compter du 16 mai 2013,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit conformément à l’article R. 1454-28 du code du travail,

— s’est déclaré en partage de voix sur les demandes relatives aux dommages-intérêts, renvoyant les parties à l’audience du 31 mars 2015 (date à laquelle l’affaire a été radiée),

— condamné l’association ADMR de Y à payer à Madame B C D la somme de 150 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— réservé les dépens.

Par déclaration auprès du greffe le 27 février 2015, l’avocat de l’association ADMR de Y a interjeté appel de ce jugement qui avait été notifié à sa cliente le 13 février 2015.

Par acte d’huissier du 3 avril 2015, l’association ADMR de Y a fait assigner en référé devant le Premier Président de la Cour d’appel de Pau Madame B C D, sollicitant l’arrêt de l’exécution provisoire du jugement. Par ordonnance du 28 mai 2015, les demandes des parties ont été rejetées et l’ADMR a été condamnée aux dépens.

Par jugement rendu le 6 octobre 2015, le tribunal de grande instance de Dax a ouvert une procédure de liquidation judiciaire avec une poursuite de l’activité durant trois mois, à l’égard de l’association ADMR de Y, Maître Z étant désigné comme administrateur judiciaire et Maître X ès qualités de mandataire liquidateur judiciaire. Le centre de gestion et d’étude AGS dit le CGEA AGS de BORDEAUX a, en conséquence, été appelé en la cause.

Vu les conclusions enregistrées par le greffe le 21 décembre 2016 reprises oralement à l’audience par Maître A X ès qualités de liquidateur judiciaire de l’association ADMR de Y et tendant à voir :

* réformer en toutes ses dispositions le jugement dont appel,

* débouter la salariée de sa demande de rappel de salaire et de congés y afférents au titre des jours de repos,

* statuant sur la rémunération des temps de déplacement, fixer la créance de Madame B C D à la liquidation judiciaire de l’association ADMR de Y à la somme de 1.783,96 € bruts outre 178,39 € bruts au titre de l’indemnité de congés payés afférente,

* prendre acte que le règlement de ces sommes est déjà intervenu au bénéfice de la salariée dans le cadre de l’exécution provisoire de droit dont est attachée la décision entreprise,

* dire que la décision à intervenir sera opposable au CGEA de BORDEAUX,

* débouter Madame B C D de toutes ses autres demandes, fins et conclusions,

* dire n’y avoir lieu à fixation d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

* statuer ce que de droit sur les dépens.

Vu les conclusions enregistrées le 26 décembre 2016 reprises oralement par Madame B C D et tendant à voir :

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il lui a accordé :

— la somme de 1.768,62 € bruts au titre des jours de repos non attribués, conformément aux dispositions de l’article 5.1.2 de la convention collective outre la somme de 176,86 € bruts, au titre de l’indemnité de congés payés afférente, sur le fondement de l’article L. 3141-22 du code du travail,

— la somme de 5.434,13 € bruts, au titre des temps de déplacements sur le fondement de l’article 24 de l’accord du 30 mars 2006 relatif aux temps modulés dans la branche de l’aide à domicile outre la somme de 543,41 € bruts au titre de l’indemnité de congés payés afférente, sur le fondement de l’article L. 3141-22 du code du travail,

— à titre infiniment subsidiaire, prendre acte de la proposition de l’ADMR de lui verser les sommes suivantes :

—  1.158,38 € au titre des jours de repos, auquel il convient d’ajouter 115,84 € d’indemnité de congés payés,

—  1.783,96 € au titre des indemnités de déplacements, auquel il convient d’ajouter 178,40 € d’indemnité de congés payés,

— lui accorder la somme de 5.000 € au titre du préjudice financier,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Dax en ce qu’il lui a accordé la somme de 150 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et y ajouter la somme de 1.000 €, pour les frais entraînés pour sa défense en appel,

— condamner l’ADMR aux entiers dépens et frais d’exécution en ce compris le timbre fiscal de 35 €,

— porter l’ensemble de ces créances au passif de la liquidation judiciaire de l’ADMR de Y.

Vu les conclusions déposées le 29 décembre 2016 reprises oralement par le Centre de Gestion et d’Etude AGS dit le CGEA de BORDEAUX et tendant à voir :

* réformer le jugement entrepris,

* condamner Madame B C D à rembourser les sommes perçues au titre de l’exécution provisoire concernant les jours de repos et 3.650,17 € outre les congés payés afférents concernant les déplacements,

* déclarer Madame B C D irrecevable ou à tout le moins mal fondée et la débouter de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

* rappeler le caractère subsidiaire de l’intervention du CGEA de BORDEAUX,

* dire et juger que le jugement est simplement opposable au CGEA de BORDEAUX dans le cadre des dispositions légales et réglementaires applicables,

* dire et juger que l’AGS ne peut procéder à l’avance des créances que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-8 du code du travail et L. 3253-17 et L. 3253-19 et suivants du code du travail,

* dire et juger que l’obligation de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant des créances garanties ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

* rappeler que les dommages et intérêts sur le fondement des articles 1382, 1383, 1147, 1153 du code civil ne rentrent pas dans le champ de la garantie de l’AGS,

* dire et juger que Madame B C D ne peut être admise que dans le cadre du plafond n° 6,

* dire et juger que l’AGS ne saurait être tenue aux dommages et intérêts au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour frais irrépétibles et autres indemnités n’ayant pas le caractère de créances salariales,

* rappeler que l’ouverture d’une procédure collective interrompt le cours de tous les intérêts,

* condamner Madame B C D aux entiers dépens.

MOTIFS

Sur les jours de repos :

Madame B C D sollicite le paiement des jours de repos non octroyés en violation de l’article 5.1.2 de la convention collective et de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférente pour la période du 1^er mars 2008 au 27 septembre 2009. L’employeur reconnaît ne pas avoir respecté ces dispositions sur les jours de repos mais soutient que ce manquement ne permet pas à la salariée de solliciter un rappel de salaire, celle-ci ne pouvant, le cas échéant que solliciter l’indemnisation du préjudice subi du fait du non-respect du droit à repos.

Selon l’article 5.1.2. de l’avenant n° 205 de la Convention collective nationale des aides familiales rurales et personnel de l’aide à domicile en milieu rural (ADMR) du 6 mai 1970 applicable au présent litige, 'Les salariés bénéficient de 2 jours de repos par semaine, en principe consécutifs, sauf besoins impérieux du service.

Le dimanche et les jours fériés sont en général chômés.

Cependant, lorsque le service fonctionne 7 jours sur 7, les salariés bénéficient de 4 jours de repos par quatorzaine, comprenant au moins 2 jours consécutifs, dont 1 le dimanche. Les jours fériés seront chômés chaque fois que l’organisation du service le permettra'.

En l’espèce, il résulte du procès-verbal de réunion des déléguées du personnel du 5 avril 2012 que la direction de l’ADMR a reconnu qu’entre le 1^er février 2007 et le 1^er octobre 2009, ces règles relatives aux repos calculés par quatorzaine, n’ont pas été respectées et a décidé de la mise en place d’un plan de rattrapage. La mise en 'uvre effective de ce plan n’est pas démontrée et d’ailleurs pas invoquée. En outre, Maître X ès qualités de liquidateur de l’Association ADMR de Y reconnaît le non-respect des 4 jours de repos par quatorzaine contenant au moins deux jours consécutifs dont un dimanche. Il produit un tableau récapitulatif duquel il résulte que pour Madame B C D, 16 jours de repos ne lui ont pas été accordés pour l’année 2008 et 17 pour l’année 2009. Cependant, comme le souligne l’employeur, le non-respect du droit au repos ouvre droit pour la salariée à des dommages et intérêts mais ne saurait donner lieu à un rappel de salaire. Or, la demande chiffrée au titre des jours de repos par Madame B C D constitue bien un rappel de salaire, celle-ci sollicitant le paiement des jours de repos non octroyés en multipliant le nombre de jours réclamés par un salaire moyen journalier, outre les congés payés y afférents. Il ne saurait dans ces conditions être fait droit à la demande de Madame B C D qui ne justifie pas d’une créance salariale à ce titre. Surabondamment, il convient de constater que dans le cadre de sa demande au titre d’un préjudice financier, la salariée invoque notamment son préjudice du fait du non-respect de son droit au repos. Ce chef de demande sera examinée ci-après.

Dès lors, il convient d’infirmer le jugement entrepris et de débouter Madame B C D de sa demande au titre des jours de repos.

Par ailleurs, le CGEA de BORDEAUX sollicite que soit ordonnée la restitution des sommes qu’il a versées de ce chef, en vertu du jugement assorti de l’exécution provisoire. Or, le présent arrêt, infirmatif sur ce point, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement, les sommes devant être restituées à compter de la notification du présent arrêt valant mise en demeure. Il n’y a donc pas lieu de statuer sur la demande en restitution formée par le CGEA de BORDEAUX.

Sur les temps de déplacement :

Madame B C D sollicite un rappel au titre des temps de déplacement pour la période de mars 2008 à mars 2013, à hauteur de 5.434,13 € et subsidiairement de 1.783,96 € (une erreur matérielle figurant dans le dispositif de ses conclusions, cette demande étant formée au titre des jours de repos alors qu’il résulte manifestement de la motivation qu’il s’agit d’une demande formée subsidiairement au titre des frais de déplacement correspondant à la somme proposée par l’employeur).

Maître X ès qualités de liquidateur de l’Association ADMR de Y reconnaît être redevable d’une somme de 1.783,96 € au titre des temps de déplacement.

L’article 5.4.4 de la convention collective ADMR du 6 mai 1970 (article V-14 de la convention collective de la branche de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010 applicable à compter du 1^er janvier 2012) comme l’article 24 de l’accord de la branche de l’aide à domicile relatif aux temps modulés du 30 mars 2006 prévoient que le temps de déplacement entre deux séquences consécutives de travail effectif est considéré et rémunéré comme du temps de travail effectif.

Selon un avis du 24 mars 2011, la commission nationale paritaire de conciliation a indiqué que la rémunération du temps de travail correspondant aux temps de déplacement serait effectuée par l’application d’un forfait, le décompte ne devant cependant pas être défavorable aux salariés.

Il est constant que dans ce cadre, l’Association ADMR de Y a mis en place un système de rémunération au forfait, 1 kilomètre étant rémunéré comme une minute de travail. Il n’est pas contesté que ce système a été remis en question par les salariés de l’association comme leur étant défavorable. Par courrier du 6 mai 2013, la DIRECCTE a d’ailleurs rappelé à l’Association ADMR de Y qu’elle avait reconnu que la règle la plus favorable n’était pas retenue et qu’elle devait respecter les dispositions conventionnelles.

Il est donc incontestable que le système de forfait mis en place ne permettait pas un paiement de la totalité du temps de travail effectif pendant les temps de déplacement ce que l’employeur ne conteste d’ailleurs pas.

Le débat de ce chef ne porte que sur les modalités de calcul du rappel dû au titre des temps de déplacements. Madame B C D prétend avoir effectué un calcul selon ses temps réels de déplacement tels qu’ils résulteraient des feuilles individuelles journalières d’activité. Or, il convient de constater que ses calculs ne sont pas précis, Madame B C D ayant annoté ces feuilles au crayon à papier après chaque journée de travail, en mentionnant une durée globale de déplacement mais sans aucun détail ne permettant pas à la Cour de déterminer la ventilation des durées indiquées entre chaque déplacement ou intervention.

Pour sa part, Maître X indique qu’après accord des institutions représentatives du personnel, l’Association ADMR de Y a mis en place un nouveau système de décompte du temps de déplacement à compter d’octobre 2013 à partir de l’utilisation du logiciel de calcul du temps de déplacement « Google Earth » ce qui permet une estimation au réel des temps de déplacement.

La méthode de calcul est la suivante :

— reconstituer les déplacements réalisés par la salariée à partir des données de télégestion remplies par la salariée (contenant le planning de chaque salariée et les noms des clients) et des adresses des clients ;

— via le logiciel « Google Earth », déterminer le nombre de kilomètres correspondant et le temps de déplacement calculé au réel ;

— calculer la rémunération y afférente : taux horaire × temps de déplacement.

Cette méthode a été appliquée à la présente demande de rappel de Madame B C D. Maître X ès qualités de liquidateur de l’Association ADMR de Y produit les tableaux annuels de calcul reprenant mois par mois, le kilométrage déclaré par la salariée, le kilométrage et le temps de déplacement calculés par le logiciel, les temps de travail payés et le solde ou la différence au profit de la salariée. Les critiques formulées par Madame B C D sur ce mode de calcul ne sont pas opérantes. En effet, l’absence de numéro de rue de l’adresse des clients est sans incidence dès lors que cette absence sera parfois au détriment et parfois à l’avantage de la salariée. Par ailleurs, l’ensemble des salariés, dont Madame B C D, a accepté ce nouveau mode de calcul qui a été appliqué depuis la fin de l’année 2013 par l’employeur. Il convient à ce titre de souligner que Madame B C D ne formule aucune demande de rappel portant sur les temps de déplacement pour la période postérieure à la mise en place de ce nouveau système de décompte. Il y a lieu d’en déduire qu’il permet un calcul précis et exact du salaire dû au titre des temps de déplacement.

Dans ces conditions, il convient de retenir le montant du rappel tel que calculé par l’employeur dont les calculs sont précis et vérifiables.

Il convient dès lors d’infirmer le jugement entrepris de ce chef et de fixer la créance de Madame B C D au titre des temps de déplacement à la somme de 1.783,96 € outre la somme de 178,39 € au titre des congés payés afférents. Sur la demande en restitution des sommes versées en application du jugement de première instance formée par le CGEA de BORDEAUX, il convient de reprendre les motifs ci-dessus exposés. Sur le préjudice financier :

Madame B C D fonde sa demande de dommages et intérêts sur trois points, les jours de repos non pris, les temps de déplacements pour la période couverte par la prescription et sur le fait que le conseil de prud’hommes n’a pas ordonné la rectification des bulletins de salaire ce qui empêcherait que les rappels accordés entrent dans l’assiette de cotisations sociales et soient pris en compte pour le calcul de sa retraite.

Pour sa part, Maître X conclut au rejet de la demande en invoquant l’absence totale de fondement légal, d’élément matériellement vérifiable ou encore de préjudice. Il ajoute que la salariée tenterait de procéder à un détournement des règles en matière de prescription extinctive.

A titre liminaire, il convient de rappeler qu’en application des articles 561 et 562 du code de procédure civile, l’appel ne défère à la cour que la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément ou implicitement et de ceux qui en dépendent. En l’espèce, bien que le conseil de prud’hommes n’a pas statué sur ce chef de demande en partage de voix, celui-ci dépend néanmoins du jugement et est donc déféré à la cour par l’effet de l’appel général.

Dans un second temps, il convient de constater que si le fondement juridique précis de la demande formée par la salariée au titre du préjudice financier ne figure pas dans ses conclusions, la lecture de la motivation de ce chef de demande permet de constater qu’elle est fondée sur l’engagement de la responsabilité contractuelle de l’employeur et suppose donc la démonstration d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre les deux.

Sur les temps de déplacements antérieurs à sa demande de rappel, il convient de constater que Madame B C D motive sa demande sur le fait que 'la prescription de 5 ans l’a empêchée de réclamer des rappels de salaire sur la totalité de la période (contractuelle) concernée'. Or, comme le souligne Maître X, cette demande constitue un détournement des règles de prescription. Il appartenait à la salariée d’exercer ses droits en temps utiles. Ce moyen ne peut donc permettre l’attribution de dommages et intérêts à la salariée.

Sur les cotisations sociales, il convient de constater que le fait que le conseil de prud’hommes n’a pas ordonné la rectification des bulletins de salaire n’est pas imputable à Maître X, ès qualités. En tout état de cause, Madame B C D ne justifie pas d’un préjudice financier faute de démontrer que les sommes accordées en première instance n’ont pas été incluses dans l’assiette des cotisations sociales alors même que le CGEA justifie, par le relevé d’informations produit, qu’il a versé au liquidateur les sommes fixées dans la décision de première instance en brut ; le liquidateur ayant versé à la salariée les sommes dues en net, c’est-à-dire après déduction des charges et cotisations. Aucune somme ne sera donc attribuée à la salariée de ce chef.

Enfin, sur les jours de congés non pris, il convient de rappeler que l’employeur a reconnu ne pas avoir respecté les dispositions conventionnelles en la matière en ne respectant pas la règle prévoyant 4 jours de congés par quatorzaine dont au moins deux jours consécutifs dont un dimanche.

A cet effet, chaque partie produit un tableau décomptant le nombre de jours de repos non octroyés conformément aux dispositions conventionnelles. L’étude comparée des tableaux permet de constater qu’au titre de l’année 2008, les parties sont d’accord pour fixer le nombre de jours non octroyé à 16. En revanche, pour 2009, l’employeur évalue ce chiffre à 17 jours alors que la salariée retient 19 jours. Or, le tableau de l’employeur n’est pas précis reprenant un décompte global mensuel des jours réellement dus ne permettant pas une vérification de la cour. En revanche, le tableau réalisé par la salariée a été effectué sur l’année selon la règle de la quatorzaine faisant apparaître jour par jour et sur la période de 14 jours les repos pris et les repos dus. Ce tableau précis permet donc une vérification. Or, l’employeur ne produit aucune pièce permettant de remettre en question les données qu’il contient. Dans ces conditions, il convient de retenir pour l’année 2009, le tableau réalisé par la salariée établissant que 19 jours de repos ne lui ont pas été octroyés.

Il résulte de ces éléments que l’employeur a donc manqué à son obligation d’accorder à la salariée l’ensemble des congés dus en application des dispositions conventionnelles. Par ailleurs, le non-octroi de la totalité des jours de repos dus à la salariée constitue également un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat prévue par l’article L. 4121-1 du code du travail selon lequel l’employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Comme le souligne Madame B C D, le fait d’avoir été privée de 35 jours de repos lui cause préjudice dans la mesure où ces jours de repos sont destinés à récupérer de la fatigue et de la tension qu’entraîne le temps de travail.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il convient de fixer la créance de Madame B C D à la somme de 1.400 € à titre de dommages et intérêts.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

Il convient d’ordonner que les dépens de la présente instance soient employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire.

Il convient d’allouer à Madame B C D la somme de 300 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour,

Infirme le jugement du 10 février 2015, rendu par le conseil de prud’hommes de Dax,

Statuant de nouveau,

Déboute Madame B C D de sa demande de rappel de salaire au titre des jours de repos non octroyés,

Fixe la créance de Madame B C D ainsi :

—  1.783,96 € bruts de rappel de salaire au titre des temps de déplacement outre la somme de 178,39 € au titre de l’indemnité de congés payés y afférente,

Y ajoutant,

Fixe la créance de Madame B C D ainsi :

—  1.400 € de dommages et intérêts,

—  300 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit n’y avoir lieu à statuer sur les demandes en restitution formées par le CGEA de BORDEAUX,

Dit que les sommes fixées par le présent arrêt y compris la somme fixée au titre de l’article 700 du code de procédure civile, seront inscrites au passif de l’Association ADMR de Y,

Dit qu’à défaut de paiement par le liquidateur, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à ce paiement, la délégation AGS devra garantir le paiement de ces sommes dans la limite de ses obligations légales et réglementaires, à l’exclusion des sommes prononcées au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en application des dispositions des articles L. 3253-2, L. 3253-3, L. 3253-4, et suivants, D. 3253-1, D. 3253-3 du code du travail,

Rappelle qu’en application de l’article L. 622-28 et L. 641-3 du code de commerce le jugement d’ouverture d’une procédure collective (RJ ou LJ) arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels,

Ordonne l’emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,