MM/ND

Numéro 23/530

COUR D’APPEL DE PAU

2ème CH – Section 1

ARRET DU 09/02/2023

Dossier : N° RG 20/02825 – N° Portalis DBVV-V-B7E-HWGH

Nature affaire :

Autres demandes en matière de baux commerciaux

Affaire :

[L] [F]

[R] [K] épouse [F]

S.E.L.A.R.L. EKIP

C/

S.C. SCPI ACCIMMO-PIERRE

S.C. SCPI PIERRE SELECTION

S.A. BNP PARIBAS REAL ESTATE INVESTMENT MANAGEMENT FRAN CE

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 09 février 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 29 Novembre 2022, devant :

Monsieur Marc MAGNON, magistrat chargé du rapport,

assisté de Madame SAYOUS, Greffière présente à l’appel des causes,

Marc MAGNON, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Jeanne PELLEFIGUES et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente

Monsieur Marc MAGNON, Conseiller

Madame Joëlle GUIROY, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTS :

Monsieur [L] [F]

né le 11 Juillet 1966 à [Localité 5] (64)

de nationalité française

[Adresse 4]

[Localité 5]

Madame [R] [K] épouse [F]

née le 20 Janvier 1969 à [Localité 5] (64)

de nationalité française

[Adresse 4]

[Localité 5]

S.E.L.A.R.L. EKIP'

immatriculée au RCS de Bordeaux sous le n° 453 211 393, dont le siège social est situé [Adresse 2], prise en la personne de son représentant légal, domicilié de droit au siège, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL FLRG, dont le siège social est à [Adresse 7], immatriculée au registre du commerce et des Sociétés de Pau sous le n° 490.516.861, mise en liquidation judiciaire par le Tribunal de commerce de PAU suivant jugement du 29 janvier 2019, nommé à ces fonctions par le Tribunal aux termes dudit jugement

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentés par M^e Christophe PITICO de la SELARL PITICO CHRISTOPHE, avocat au barreau de PAU

INTIMEES :

La société ACCIMMO-PIERRE

société civile de placement immobilier, immatriculée au RCS de Nanterre sous le numéro 351.380.472, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège

[Adresse 1]

[Localité 6]

La société PIERRE SELECTION

société civile de placement immobilier, immatriculée au immatriculée au RCS de Nanterre sous le numéro 308.621.358, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège

[Adresse 1]

[Localité 6]

S.A. BNP PARIBAS REAL ESTATE INVESTMENT MANAGEMENT FRANCE (BNP PARIBAS REIM FRANCE)

Société anonyme à directoire, immatriculée au RCS de Nanterre sous le numéro 300.794.278, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège, société de gestion des SCPI ACCIMO PIERRE et PIERRE SELECTION

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentées par M^e Olivia MARIOL de la SCP LONGIN/MARIOL, avocat au barreau de PAU

représentées par Maître Nicolas BOYTCHEV (SELARL RACINE), avocat au barreau de PARIS

sur appel de la décision

en date du 24 NOVEMBRE 2020

rendue par le TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE PAU

RAPPEL DES FAITS ET PROCEDURE :

La SCPI ACCIMMO Pierre et la SCPI Pierre Sélection sont propriétaires indivis de locaux à usage commercial, [Adresse 7]. Ces locaux forment le centre commercial dit du Palais des Pyrénées.

La société BNP Paribas REIM France est la société de gestion des SCPI ACCIMMO Pierre et Pierre Sélection.

Aux termes d’un acte sous seing privé en date du 9 juin 2006 et d’un avenant en date du 12 juillet 2006, la société SNC du Palais, aux droits de laquelle viennent les sociétés ACCIMMO Pierre et Pierre Sélection, a donné à bail commercial à la SARL FLRG un local à usage commercial situé dans le bâtiment C du Palais des Pyrénées pour une durée de 12 ans.

Celle-ci y a exploité un fonds de commerce de restauration rapide sous l’enseigne de franchise « Brioche Dorée ».

Le loyer a été révisé tous les ans à compter du 12 août 2006 en fonction de l’évolution de l’indice du coût de la construction.

Devant faire face à des difficultés financières importantes, la société FLRG n’a pu continuer à payer les redevances du contrat de franchise « Brioche Dorée ».

Monsieur [L] [F], gérant de la société FLRG a alors créé sa propre enseigne 'Cairn Café’ pour continuer l’exploitation du fonds avec son épouse, Madame [R] [F], salariée de la SARL FLRG.

La société exploitante a contracté deux emprunts auprès de la Caisse d’Épargne Aquitaine Poitou Charentes pour un montant total de 130.000€ et les époux [F] se sont portés cautions solidaires du remboursement de ces emprunts envers la banque. La société FLRG a sollicité des sociétés bailleresses une baisse du loyer mais ses tentatives sont restées vaines. Aussi, a t-elle saisi le 8 février 2017, le tribunal de commerce de Pau aux fins de désignation d’un mandataire ad hoc avec pour mission de se mettre en rapport avec le bailleur pour engager une négociation.

Le tribunal de commerce, le 13 février 2017, a fait droit à sa demande et a désigné la société EKIP’ alors dénommée [M] [P].

Par ordonnance du 6 février 2018, le Président du tribunal de commerce a mis fin au mandat ad hoc, Maître [M] [P] l’ayant informé :

«  que les discussions n’avaient pu avancer avec le bailleur du fait de changement permanent d’interlocuteur »

« qu’un échange avait pu avoir lieu la semaine précédente avec un représentant du bailleur mais que le dirigeant de la société FLRG l’a informé que la dégradation du chiffre d’affaires l’obligeait à solliciter l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire'.

Par acte extra-judiciaire en date du 21 février 2018, les sociétés ACCIMO Pierre et Pierre Sélection ont offert à la société FLRG le renouvellement du bail à compter du 1er octobre 2018 moyennant un loyer annuel HT de 57.585,59€.

Par courrier du 27 mars 2018, la société FLRG a accepté le principe du renouvellement du bail mais a contesté le montant du loyer.

Suites aux difficultés croissantes de la société FLRG, le tribunal de commerce de Pau, par jugement du 6 février 2018 a placé la société en redressement judiciaire.

Par décision du 29 janvier 2019, le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société FLRG et a désigné la société EKIP’ alors dénommée SELARL [P] en qualité de liquidateur judiciaire.

Le 1er février 2019, suite à la liquidation judiciaire, les sociétés bailleresses ont fait signifier au liquidateur judiciaire une mise en demeure de restituer les clés des locaux ainsi qu’un commandement de payer les loyers.

Par acte d’huissier en date du 13 septembre 2019, la société EKIP’ ès-qualités de liquidateur de la société FLRG , Monsieur [L] [F] et Madame [R] [F] ont assigné la SCPI ACCIMMO Pierre, la SCPI Pierre Sélection et la société BNP Paribas REIM France devant le tribunal de grande instance de Pau sur le fondement des articles1104 et 1240 du code civil, de l’article L. 650-1 du code de commerce en réparation de leurs préjudices.

Parallèlement, par acte d’huissier de justice du 13 mars 2020, la Caisse d’ Épargne Aquitaine Poitou Charentes a assigné les époux [F] devant le tribunal de commerce de Pau et sollicité leur condamnation, en qualité de cautions, à lui payer chacun les sommes de 17.451,03€ et 19.366,07€ ainsi que la somme de 2.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Par jugement du 23 novembre 2021, le tribunal de commerce de Pau a condamné les époux [F] à payer à la Caisse d’Épargne Aquitaine Poitou Charentes les sommes ci-après :

' Monsieur [F] : 17451,03 euros en principal , outre les intérêts sur cette somme au taux de 2,05 % à compter du 30 janvier 2019 ;

' Madame [F] : 17451,03 euros en principal, outre les intérêts sur cette somme au taux de 2,05 % à compter du 30 janvier 2019

' Monsieur [F] et madame [F] : 19366,07 euros en principal, outre les intérêts sur cette somme au taux de 2,50 % sur les sommes de 5947,37 euros et 124514,30 euros à compter du 30 janvier 2019 ;

' Monsieur [F] et Madame [F] : 1000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, soit au total, hors intérêts, la somme de de 55 268,13 euros.

Dans le cadre de l’instance ouverte devant le tribunal de grande instance devenu le tribunal judiciaire, les époux [F] et la SELARL EKIP’ ont fait valoir :

' que les cautions ont perdu la chance de ne pas exécuter leur engagement,

' que l’absence totale de réaction du bailleur aux sollicitations légitimes de la Société FLRG, en vue d’obtenir une baisse de son loyer, indispensable à la survie de son entreprise, est contraire à l’obligation qui pèse sur tout cocontractant d’exécuter le contrat de bonne foi et que cela constitue une violation de l’article 1104 du code civil,

' que les sociétés ACCIMMO Pierre et Pierre Sélection ont manqué à leur obligation d’assurer à leur preneur une jouissance paisible des lieux loués, compte tenu des locaux vacants dans le centre commercial,

' que la liquidation judiciaire de la société FLRG est la conséquence directe du prix exorbitant du loyer des locaux loués, le passif échu à la date de la cessation des paiements étant constitué à 80% de la dette locative et cette dernière représentant 53% du passif échu de la liquidation judiciaire de la société,

' que la société BNP Paribas REIM France assurait la gestion des biens appartenant aux sociétés bailleresses donnés à bail à la société FLRG et qu’elle ne démontre pas avoir relayé auprès de ses mandantes les demandes faites par la société FLRG dans le but d’obtenir un loyer conforme à la valeur locative des locaux ; que son mutisme et son incurie ont donc contribué à la faute reprochée aux bailleresses,

' que les époux [F], en leur qualité de caution solidaire de la société en liquidation judiciaire ont un intérêt à obtenir l’indemnisation du préjudice personnel distinct de celui de la société FLRG et qu’ils disposent donc d’un intérêt personnel à agir contre les sociétés défenderesses,

' que les avantages qui ont été consentis aux termes du protocole d’accord versé aux débats ont été dérisoires (essentiellement une baisse de loyer de 6000€ sur 4 mois, alors que les sociétés défenderesses étaient conscientes du caractère excessif du loyer qui empêchait la société de vendre son fonds puisqu’elles affirment avoir répondu aux attentes de la société en acceptant de baisser son loyer en cas de cession de fonds,

' qu’ainsi les sociétés bailleresses voulaient se débarrasser de la société FLRG à laquelle elles refusaient une baisse de loyer qu’elles étaient prêtes à accorder à son successeur,

' que si elle avait obtenu du bailleur la fixation d’un loyer conforme à la valeur locative des locaux, la société FLRG aurait pu équilibrer ses comptes, ne pas être placée en liquidation judiciaire et rembourser ses prêts bancaires,

' que le préjudice subi par les créanciers de la société FLRG correspond aux sommes qui ne leur seront pas payées soit la somme de 374.952,54€.

Ils ont demandé dès lors au tribunal de condamner in solidum les SCPI ACCIMMO Pierre, SCPI Pierre Sélection et BNP Paribas REIM France à payer à :

' la Société EKIP', ès-qualités, la somme de 374.952,54 € à titre de dommages et intérêts,

' aux époux [F], à titre de dommages et intérêts :

* la somme de 34.902,06 € en principal, outre les intérêts sur cette somme au taux de 2,05 % à compter du 30 janvier 2019,

* la somme de 38.732,14 € en principal, outre les intérêts sur cette somme au taux de 2,50 % sur les sommes de 5.947,37 € et 12.451,30 € dues par chacun à compter du 30 janvier 2019,

* la somme de 2.500 € englobant les sommes qui seraient dues à la banque au titre des dépens et de l’article 700 du code de procédure civile,

' d’ordonner aux époux [F] de rembourser aux sociétés SCPI ACCIMMO Pierre, SCPI Pierre Sélection et BNP Paribas REIM France les sommes dont ils se trouveraient libérés par la Caisse d’Épargne Aquitaine Poitou Charentes du fait du règlement de sa créance par la Société EKIP', ès-qualités, ou qu’ils percevraient en qualité de cautions subrogées dans les droits de la banque à l’égard de la société FLRG, représentée par la société EKIP',

' de condamner in solidum les SCPI ACCIMMO Pierre, SCPI Pierre Sélection et BNP Paribas REIM France à payer à la société EKIP', ès-qualités, et aux époux [F], la somme de 3.000 € chacun au titre des frais irrépétibles,

' de débouter les SCPI ACCIMMO Pierre, SCPI Pierre Sélection et BNP Paribas REIM France de l’ensemble de leurs demandes,

' de les condamner in solidum aux entiers dépens,

' d’ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

La société ACCIMMO Pierre, la société Pierre Sélection et la société BNP Paribas REIM France se sont opposées à ces demandes en faisant valoir notamment que :

' que les demandeurs ne font état d’aucune faute commise par la société BNP Paribas REIM France à leur encontre, encore moins une faute leur ayant causé un préjudice qui soit de nature à engager sa responsabilité,

' que Monsieur et Madame [F] n’allèguent d’aucun dommage personnel qui se distingue du préjudice subi par la société FLRG et de celui de la collectivité des créanciers, et qu’il convient de déclarer l’action des demandeurs, irrecevable en raison d’un défaut d’intérêt à agir et en tout état de cause, mal fondée,

' que la société FLRG a accepté les conditions de loyer initial lorsqu’elle a signé le bail commercial de sorte qu’elle ne peut pas faire état d’un prétendu loyer excessivement élevé ultérieurement à son acceptation,

' que le fait d’appliquer un loyer contractuel et de proposer un loyer correspondant au dernier loyer du bail expiré, au demeurant conforme à la valeur locative, dans le cadre d’un congé avec offre de renouvellement, ne peut caractériser un comportement déloyal,

' que la société FLRG était libre de saisir le juge des loyers commerciaux si elle estimait que le loyer demandé était supérieur à la valeur locative des lieux loués

' qu’elles ont, par un protocole d’ accord de février 2015, accepté de modifier les termes du contrat afin que le preneur puisse faire face à ses difficultés; qu’il ne peut donc leur être reproché d’avoir fait preuve de déloyauté,

' que les demandeurs n’apportent aucunement la preuve que les bailleresses auraient manqué à leur obligation de délivrance ou auraient commis un quelconque manquement alors qu’elles démontrent qu’elles ont tout mis en 'uvre pour maintenir un environnement commercial favorable,

' que si par extraordinaire, elles devaient être condamnées à indemniser la société EKIP’ au titre du préjudice des créanciers, la somme réclamée de 374.952,54 euros devrait être abaissée à la somme de 147.818,62 euros pour tenir compte de leur propre créance locative et du passif de la société FLRG postérieur au redressement judiciaire

Par jugement du 24 novembre 2020, le tribunal judiciaire de Pau a :

Déclaré l’action des époux [F] irrecevable à l’encontre de la société ACCIMO Pierre et de la société Pierre Sélection ;

Débouté la société EKIP’ ès-qualités de liquidateur de la société FLRG et les époux [F] de leurs demandes à l’encontre de la société BNP Paribas REIM France ;

Débouté la société EKIP’ ès-qualités de liquidateur de la société FLRG de ses demandes à l’encontre de la société ACCIMMO Pierre et de la société Pierre Sélection ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamné la société EKIP’ ès-qualités de liquidateur de la société FLRG et les époux [F] aux dépens dont distraction au profit de Maître Casadebaig, avocat, en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Dit n’y avoir lieu d’ordonner l’exécution provisoire de la décision.

Par déclaration en date du 01 décembre 2020, Monsieur [L] [F], Madame [K] [R] épouse [F] et la SELARL EKIP’ ès qualités ont relevé appel de cette décision.

La clôture est intervenue le 12 octobre 2022.

L’affaire a été fixée 29 novembre 2022.

MOYENS ET PRETENTIONS DEES PARTIES :

Vu les conclusions en date du 30 mars 2022 de M et Mme [F] et de la SELARL EKIP’ ès qualités :

Vu l’article 1104 nouveau du Code civil,

Vu l’article 1240 du Code civil,

Vu les articles 30, 31, 32, 122, 123, 514, 696 et 700 du Code de procédure civile,

Déclarer l’appel de la Société EKIP', ès qualités, et des époux [F], recevable et bien fondé, et en conséquence :

Réformer le jugement du Tribunal judiciaire de Pau du 24 novembre 2020 en ce qu’il a :

' déclaré l’action des époux [F] irrecevable à l’encontre de la société ACCIMMO Pierre et de la société Pierre Sélection ;

' débouté la société EKIP', en qualité de liquidateur de la Société FLRG, de ses demandes à l’encontre de la société ACCIMMO Pierre et de la société Pierre Sélection ;

' condamné la Société EKIP', ès-qualités de liquidateur de la Société FLRG, et les époux [F] aux dépens, dont distraction au pro’t de Maître Casadebaig, avocat, en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Condamner in solidum les SCPI ACCIMMO Pierre et SCPI Pierre Sélection à payer à la société EKIP', ès-qualités, la somme de 374.952,54 € à titre de dommages et intérêts ;

Condamner in solidum les SCPI ACCIMMO Pierre et SCPI Pierre Sélection à payer aux époux [F] les sommes ci-après, à titre de dommages et intérêts, à savoir :

' 17.451,03 € en principal, outre les intérêts sur cette somme au taux de 2,05 % à compter du 30 janvier 2019, dus par Monsieur [F] et la Caisse D’Épargne Aquitaine Poitou Charente ;

' 17.451,03 € en principal, outre les intérêts sur cette somme au taux de 2,05 % à compter du 30 janvier 2019, dus par Madame [F] à la Caisse d’Épargne Aquitaine Poitou Charente (CEAPC) ;

' 19.366,07 € en principal, outre les intérêts sur cette somme au taux de 2,50 % sur les sommes de 5.947,37 € et 12.451,30 € a compter du 30 janvier 2019, dus par Monsieur et Madame [F] à la CEAPC ;

' 1.000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC, ainsi qu’aux entiers dépens, dus par Monsieur [F] et Madame [F] à la CEAPC.

' Dire et Juger que les époux [F] devront rembourser aux Sociétés SCPI ACCIMMO Pierre et SCPI Pierre Sélection les sommes dont ils se trouveraient libérés par la CEAPC du fait du règlement de sa créance par la Société EKIP', ès qualités, ou qu’ils percevraient en qualité de cautions subrogées dans les droits de la banque à l’égard de la Société FLRG, représentée par la Société EKIP’ ;

Condamner in solidum les SCPI ACCIMMO Pierre, SCPI Pierre Sélection et BNP Paribas REIM France à payer à la Société EKIP', ès qualités, et aux époux [F], Ia somme de 5.000 € au titre des frais irrépétibles.

Débouter les SCPI ACCIMMO Pierre, SCPI Pierre Sélection et BNP PARIBAS REIM FRANCE de I’ ensemble de leurs demandes ;

Les condamner in solidum aux entiers dépens.

Vu les conclusions en date du 7 janvier 2022 des sociétés SCPI ACCIMMO Pierre , SCPI Pierre Sélection et SA BNP Paribas Real Estate Investment Management France qui demandent de :

Vu les articles 30, 31, 32, 122 et 123 du Code de procédure civile,

Vu l’ article 1134 du Code civil (dans sa version applicable),

Vu les pièces et jurisprudences versées aux débats,

Recevoir ACCIMMO Pierre, Pierre Sélection et BNP Paribas REIM France en leurs demandes, fins et conclusions et les dire bien fondées,

Y Faisant droit,

Confirmer en toutes ses dispositions Ie jugement rendu par le Tribunal Judiciaire de Pau en date du 24 novembre 2020 (RG n°19I01772),

Débouter en tout état de cause la société EKIP’ es-qualités de liquidateur judiciaire de la société FLRG et les époux [F] en toutes leurs demandes, fins et conclusions y incluse celle formée par application de I’ article 700 du Code de procédure civile,

Par voie de conséquence :

A titre liminaire,

Sur la con’rmation de la mise hors de cause de la société BNP Paribas REIM France

Constater que la société EKIP’ ès-qualités et Monsieur et Madame [F] ne sollicitent plus aucune demande à l’encontre de la société BNP Paribas REIM France;

Sur la confirmation de l’irrecevabilité des demandes de Monsieur et Madame [F],

Déclarer irrecevables et mal fondées l’action et les demandes formées par Monsieur et Madame [F] à l’encontre des sociétés ACCIMMO Pierre et Pierre Sélection compte tenu de l’absence d’intérêt à agir de leur part,

Débouter Monsieur et Madame [F] de leurs demandes à l’encontre des sociétés ACCIMMO Pierre et Pierre Sélection,

A titre principal sur la confirmation du rejet des demandes de la société EKIP', en qualité de liquidateur de la société FRLG, et des époux [F] à l’encontre des sociétés ACCIMMO Pierre et Pierre Sélection;

Déclarer que les sociétés ACCIMMO Pierre et Pierre Sélection n’ont commis aucune inexécution contractuelle,

Déclarer subsidiairement qu’il n’y a en tout état de cause aucun lien de causalité entre un éventuel manquement contractuel des sociétés ACCIMMO Pierre et Pierre Sélection et les préjudices invoqués par la société EKIP’ en qualité de liquidateur judiciaire de la société FLRG et Monsieur et Madame [F],

Déclarer qu’en tout état de cause les préjudices invoqués par la société EKIP’ es- qualités de liquidateur judiciaire de la société FLRG et Monsieur et Madame [F] ne sont pas justifiés,

Débouter la société EKIP ès-qualités de Iiquidateur judiciaire de la société FLRG et Monsieur et Madame [F] de l’ensemble des demandes formées à l’encontre des sociétés ACCIMMO Pierre et Pierre Sélection,

A titre subsidiaire et si par extraordinaire les sociétés ACCIMMO Pierre et Pierre Sélection venaient à être condamnées à indemniser la société EKIP’ ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société FLRG au titre du préjudice collectif des créanciers :

Fixer le cas échéant la somme due à la société EKIP’ ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société FLRG au titre du préjudice collectif des créanciers à 147.818,62 euros (à parfaire),

A titre infiniment subsidiaire et si par extraordinaire les sociétés ACCIMMO Pierre et Pierre Sélection venaient à être condamnées à indemniser à la fois la société EKIP et Monsieur et Madame [F] :

Déclarer que dans cette hypothèse Monsieur et Madame [F] n’auraient en tout état de cause pas à rembourser à la Caisse d’ Épargne Aquitaine Poitou- Charentes, le solde des prêts contractés par la société FLRG,

Débouter Monsieur et Madame [F] de leur demande de dommages et intérêts à l’encontre des sociétés ACCIMMO Pierre et Pierre Sélection,

En tout état de cause,

Débouter la société EKIP ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société FLRG et Monsieur et Madame [F] de l’ensemble des demandes formées à l’encontre des sociétés ACCIMMO Pierre et Pierre Sélection,

En y ajoutant,

Condamner in solidum la société EKIP’ ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société FLRG et Monsieur et Madame [F] à verser aux sociétés ACCIMMO Pierre, Pierre Sélection et BNP Paribas REIM France la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamner in solidum la société EKIP’ es-qualités de liquidateur judiciaire de la société FLRG et Monsieur et Madame [F] aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP Longin/Mariol et associés représentée par Maître Olivia Mariol, avocat au Barreau de Pau, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

MOTIVATION :

Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir des époux [F] à l’encontre des sociétés ACCIMMO Pierre et Pierre Sélection :

L’article 31 du code de procédure civile dispose que «  l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi réserve le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé ».

Selon l’article 32 du même code, «Est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir».

En l’espèce, Monsieur et Madame [F] se sont portés cautions solidaires de la société FLRG en garantie du remboursement de deux emprunts totalisant une somme de 130 000,00 euros, contractés auprès de la Caisse d’épargne Aquitaine Poitou Charentes.

Ils s’opposent à la fin de non-recevoir soulevée par les sociétés intimées, tirée de l’absence de qualité à agir de leur part, aux motifs qu’ils justifient chacun, en leur qualité de caution, d’un intérêt personnel à agir, puisque, par la faute des sociétés bailleresses, ils se trouvent tenus de payer à la banque les sommes garanties par leur engagement de caution.

Les sociétés SCPI ACCIMMO Pierre et SCPI Pierre Sélection, et la SA BNP Paribas Real Estate Investment Management France concluent à la confirmation du jugement sur cette fin de non-recevoir, aux motifs notamment qu’en application de l’article L 622-20 du code de commerce, rendu applicable à la liquidation judiciaire par l’article L. 641-4 du même code, «le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers » ; qu’en outre il est de jurisprudence constante que la recevabilité d’une action en responsabilité engagée par un associé à l’encontre d’un co-contractant de la société est subordonnée à l’allégation d’un préjudice personnel, distinct de celui qui pourrait être subi par la société elle-même ; qu’en l’espèce, Monsieur et Madame [F] n’allèguent d’aucun dommage personnel qui se distingue du préjudice subi par la société FLRG et de celui de la collectivité des créanciers ; que la perte de chance de ne pas exécuter leur engagement n’est ni avérée, ni liée d’aucune manière aux concluantes.

Le tribunal a retenu cette fin de non-recevoir, aux motifs notamment que le préjudice allégué par les époux [F] ne constitue pas un dommage personnel distinct de la liquidation judiciaire de la société FLRG, mais est directement lié à cette liquidation, puisqu’ils n’auraient pas été actionnés par la banque si la société avait honoré le remboursement de ses prêts, ce qu’elle n’a pas pu faire du fait de sa situation financière ayant abouti à sa liquidation.

Étant rappelé que le bien fondé de l’action n’est pas une condition de sa recevabilité, il a été jugé que la caution est recevable à agir individuellement, en responsabilité contre un tiers, en réparation du préjudice résultant de la mise en 'uvre de sa garantie, lequel constitue un préjudice personnel, distinct de celui subi par la collectivité des créanciers (Cassation Com., 5 mars 2002, n° 98-21.022 ; Com., 27 sept. 2016, n° 14-18.282 ; Com., 17 octobre 2018, pourvoi n° 17-16.263).

Et constitue un préjudice personnel la perte de chance de la caution de ne pas avoir à exécuter son engagement ( Com., 11 janv. 2005, n° 02-12.370).

Par ailleurs, par un arrêt rendu en Assemblée plénière le 6 octobre 2006 ( pourvoi n° 05-13.255, Bull n°6), la Cour de cassation a admis que le tiers à un contrat puisse invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage.

L’action des époux [F] sera déclarée recevable et le jugement infirmé de ce chef.

Sur la mise hors de cause de la société BNP Paribas REIM France :

A hauteur d’appel, hormis sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile, les appelants ne formulent aucune prétention à l’encontre de la société BNP Paribas REIM France, gérante des sociétés ACCIMMO Pierre et Pierre Sélection, et ne concluent pas à l’infirmation du jugement en ce qu’il a débouté les appelants de leurs demandes dirigées contre BNP Paribas REIM France, alors que ce chef du jugement critiqué était déféré à la cour par la déclaration d’appel.

Le jugement est en conséquence confirmé de ce chef.

Sur la responsabilité des sociétés ACCIMMO Pierre et Pierre Sélection :

' Sur les fautes des sociétés bailleresses :

Les appelants recherchent la responsabilité des sociétés bailleresses pour manquement à leur obligation d’exécuter le contrat de bonne foi en application des articles 1104 et 1240 du code civil, cette faute constituant à l’égard des époux [F], tiers au contrat de bail, une faute de nature délictuelle.

La société EKIP’ rappelle qu’elle a seule qualité pour engager l’action destinée à la réparation du préjudice collectif des créanciers, y compris lorsque cette action est dirigée contre un créancier, peu important que celui-ci soit lui-même titulaire d’une créance antérieure au jugement d’ouverture et subisse, pour cette créance, le préjudice dont il est responsable.

La société EKIP’ et les époux [F] soulignent que cette action en responsabilité a été admise à l’égard des établissements de crédit, pour soutien abusif ou au contraire pour rupture abusive des concours bancaires, mais également envers le fabricant responsable d’un défaut d’un produit fourni et d’autres contractants , comme par exemple à l’encontre du gestionnaire d’un aéroport ayant aggravé le passif d’une compagnie aérienne, en lui refusant abusivement le droit d’assurer elle-même des prestations aéroportuaires qu’il lui fournissait à un tarif élevé.

En l’espèce, la société EKIP’ et les époux [F] reprochent aux bailleresses d’avoir maintenu un loyer qui ne correspondait plus à la valeur locative des lieux loués, après la fermeture de la moitié des commerces du centre commercial du palais des Pyrénées, et d’avoir refusé de renégocier le loyer avec le preneur, alors qu’elles étaient prêtes à l’envisager avec le candidat repreneur du fonds de la société FLRG, la société QUEY BOU, après avoir admis que le loyer était excessif.

Ils font remarquer que la vente n’a pu aboutir notamment en raison du montant du loyer , mais que deux ans plus tard, le bailleur a donné à bail à la société QUEY BOU (franchise Colombus Café) les locaux laissés vacants par la société LISSAC dans le centre commercial, à des conditions de loyer plus favorables.

A cet égard, ils rappellent que la dette locative représentait 80 % du passif échu à la date d’ouverture du redressement judiciaire et 50 %, à la date du prononcé de la liquidation judiciaire.

Ils ajoutent, ce que conteste les intimées, que les bailleresses n’ont pas répondu aux sollicitations de la SELARL [M] [P] dans le cadre du mandat ad hoc, ni au mémoire notifié le 5 décembre 2018 par la société FLRG pour obtenir la fixation du loyer à la valeur locative.

Selon eux, le bailleur n’avait en réalité aucune intention d’engager la moindre discussion avec la société FLRG, son objectif étant de trouver un autre preneur.

Ils font valoir également que le chiffre d’affaires de la société FLRG a baissé inexorablement à compter de 2011, avec la fermeture de près de la moitié des commerces du centre commercial.

Ils considèrent que l’absence de réaction du bailleur aux sollicitations légitimes du preneur, en vue d’obtenir une baisse de son loyer, indispensable à la survie de l’entreprise, est contraire à l’obligation qui pèse sur tout contractant d’exécuter le contrat de bonne foi, indépendamment de l’application stricte des termes contractuels.

En défense, les sociétés intimées répliquent notamment que les augmentations de loyers étaient conformes aux stipulations du bail et qu’à défaut d’accord sur le montant du loyer, la société FLRG aurait dû saisir le juge des loyers commerciaux d’une demande de révision.

Elles ajoutent que le loyer payé n’était pas excessif et correspondait à la valeur locative. Elles en veulent pour preuve les termes de comparaison qu’elles versent aux débats, contestés par les appelants qui les ramènent à leur valeur au m² pour démontrer que les loyers correspondants sont en réalité inférieurs à celui qui était payé par la société FLRG.

Les sociétés ACCIMMO Pierre et Pierre Sélection soutiennent également avoir accordé divers avantages au preneur, en concédant une baisse du loyer sur quatre mois et demi et en proposant au mandataire ad hoc une baisse du loyer de 15%, également en n’engageant aucune poursuite en raison des impayés de loyers. Elles étaient également prêtes à consentir une baisse du loyer pour favoriser la vente du fonds de commerce.

Aux termes de l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, applicable au bail expiré, « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi. ».

Issu de l’ordonnance du 10 février 2016 susvisée, l’article 1104 du code civil, applicable au bail renouvelé, énonce quant à lui : « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Ces dispositions sont d’ordre public. »

Ainsi énoncé, le principe de bonne foi s’impose aux parties aux stades de la négociation, de la formation et de l’exécution du contrat.

Ce principe est présumé connu des parties auquel il n’a donc pas à être rappelé (1ère

Civ. 31 octobre 2012, pourvoi n° 11-15.529).

L’exécution de bonne foi du contrat impose en premier lieu aux parties un devoir de

loyauté (3e Civ., 21 mars 2012, pourvoi no 11-14.174).

Le principe de bonne foi soumet encore les parties à une obligation de coopération (1ère Civ., 23 janvier 1996, pourvoi n° 93-21.414).

Si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas, cependant, à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties ( Com. 19 juin 2019, pourvoi n° 17-26.635, 3e Civ., 14 mai 2020, pourvoi n° 19-13.355).

Ainsi, il a été jugé que l’exigence de bonne foi n’autorisait pas le juge à porter atteinte aux modalités de paiement du prix fixé par les parties, lesquelles constituent la substance même des droits et obligations légalement convenus entre elles (Com. 19 juin 2019, pourvoi n° 17-29.000).

Comme l’a retenu le premier juge, le principe de la liberté contractuelle gouverne la détermination du loyer initial, celui-ci étant fixé librement et d’un commun accord entre les parties. Ainsi, la société FLRG a accepté les conditions de loyer initial lorsqu’elle a signé le bail commercial en toute connaissance de cause.

Le contrat de bail du 9 juin 2006 prévoyait :

'6.1 Loyer de base

Le preneur devra en tout état de cause régler un loyer de base forfaitaire et global sur la base annuelle définie à l’article 30.1, la TVA qui incombera au preneur étant facturée en sus. Ce loyer de base constituera un minimum garanti au bailleur.

…..

6.2 Loyer variable additionnel

Le preneur réglera en sus du loyer de base ci-dessus défini, un loyer variable additionnel correspondant à la différence entre le loyer de base tel que défini ci-dessus et un pourcentage du chiffre d’affaires hors taxes réalisé par le preneur pendant la période considérée, tel que défini à l’article 30.2, la TVA qui incombera au preneur étant facturée en sus.

Article 30 LOYER

30.1 Loyer de base

Le loyer annuel de base hors taxes, … est fixé à la somme de 47000euros HT/HC

…..

Ce loyer sera indexé à chaque période anniversaire de la prise d’effet du bail, comme il est dit à l’article 11.

A l’occasion de chacun des renouvellements du bail, le loyer de base sera fixé à la valeur locative appréciée au jour de la prise d’effet du bail renouvelé

Avantages consentis au preneur :

Afin de permettre au preneur de démarrer son activité dans les meilleures conditions et de compenser les nuisances pouvant être générées par les travaux de centre piéton réalisés par la ville de Pau qui se poursuivront dans l’environnement du site du Palais des Pyrénées après l’ouverture, les avantages ci-après sont consentis au preneur

*franchise de loyer et de charges sous réserve de ce qui est dit à l’article 36 ci dessous jusqu’au 29 août 2006 inclus

*LMG de la première année fixé à 37000€ HT

*LMG de la deuxième année fixé à 42000€ HT

*LMG de la troisième année fixé au LMG de base soit 47000€ HT

Le bailleur participera aux travaux d’installation d’un monte charge par le preneur à hauteur de 10000€ HT ;

30.2 Loyer variable additionnel prévu à l’article 6.2 est ainsi défini :

Le montant sera égal à 6% HT du chiffre d’affaires annuel hors taxes réalisé par le preneur dans, sur ou à partir des lieux loués.

Il est ici rappelé que le preneur réglera la TVA afférente au loyer variable dans les conditions stipulées au bail.'

Le loyer contractuel accepté par les deux parties était ainsi composé d’une partie fixe et d’un loyer variable dépendant du chiffre d’affaires de la société. Le loyer additionnel n’a jamais été réclamé compte tenu du chiffre d’affaires réalisé sur la période du bail.

En 2006, des avantages ont été consentis au preneur pour lui permettre de s’installer et compenser les nuisances des travaux réalisés par la ville de [Localité 5] dans l’environnement du commerce. Les augmentations du loyer de base ont été conformes aux stipulations contractuelles.

La société FLRG a sollicité une baisse de loyer le 19 février 2015 en raison de ses difficultés financières et afin d’effectuer des travaux de rénovation en conséquence notamment de la perte de la franchise « brioche dorée » et de l’enseigne correspondante.

Les sociétés ACCIMMO Pierre et Pierre Sélection ont répondu favorablement à cette demande aux termes d’un protocole transactionnel du 12 juin 2015 accordant au preneur les avantages suivants, certes provisoires :

'le bailleur accepte d’accorder au preneur un allègement provisoire de loyers selon les modalités suivantes :

pour la période du 1 septembre 2015 jusqu’au 15 janvier 2016, soit pour une durée de 4 mois et demi, le loyer annuel de base est ramené à la somme de 52000€ hors taxes hors charges (outre frais, taxes et accessoires).

Le loyer annuel de base allégé selon les conditions ci-dessus énoncées sera indexé conformément aux clauses du bail et du présent protocole.

Les taxes, charges, frais et tous accessoires au loyer resteront dus conformément aux stipulations du bail, à l’exception de l’éventuel loyer variable additionnel.

En effet, il ne sera pas fait application du loyer variable additionnel pour la période de l’allègement, soit du 1er septembre 2015 au 15 janvier 2016.'

Étaient prévus également :

' l’autorisation de changement d’enseigne :'CAIRN CAFÉ'

' l’autorisation de payer le loyer mensuellement d’avance le 1er de chaque mois

' une franchise de loyer pour le mois d’août 2015 ».

Il est par ailleurs inexact de soutenir que les bailleresses et leur mandataire social, la société BNP Paribas RIEM France ont refusé de négocier une baisse du loyer avec le mandataire ad hoc désigné par le tribunal de commerce. En effet, il ressort du courrier en date du 27 mars 2018, adressé par le gérant de la société FLRG à la BNP Paribas RIEM France que cette dernière avait proposé une réduction du loyer de 15%, jugée insuffisante par le preneur, au regard de « la valeur locative des locaux ».

Comme l’a retenu exactement le premier juge, ces concessions démontrent que les bailleresses ont accepté de modifier les termes du contrat afin que le preneur puisse faire face à ses difficultés de sorte qu’il ne peut leur être reproché d’avoir fait preuve de déloyauté ou de mauvaise foi, ni même d’un manque de coopération.

S’agissant de la valeur locative des locaux objet du bail. Il convient de rappeler que les prix couramment pratiqués dans le voisinage ne constituent qu’un élément d’appréciation, parmi d’autres, de la valeur locative d’un local commercial, de sorte qu’il ne peut s’inférer d’une comparaison des prix au m² des loyers des autres locaux du centre commercial la conséquence que le loyer payé par la société FLRG ou le loyer proposé par les bailleresses, au moment du congé avec offre de renouvellement, était surévalué au regard de la valeur locative des lieux.

En effet, la valeur locative est déterminée également en tenant compte des caractéristiques du local, de sa situation, de l’importance de sa surface, de son état d’entretien, des obligations respectives des parties au contrat de bail … En l’espèce, le local est situé à l’angle de l’avenue de Lattre de Tassigny et de la rue Louis Barthou, deux artères passantes. Il est implanté à proximité immédiate du commerce FNAC, quasi mitoyen de celui-ci, alors que cette enseigne, par sa présence pérenne, dynamise la zone de chalandise du Palais des Pyrénées.

Dans ces conditions, la différence de prix au m² qui ressort de la comparaison des loyers appliqués à d’autres locaux du centre commercial n’est pas significative, s’agissant de locaux plus grands implantés différemment.

D’autre part, alors que les difficultés de la société FLRG auraient commencé en 2011, à aucun moment celle-ci n’a envisagé de demander une révision à la baisse du loyer au terme de la seconde ou de la troisième période triennale du bail (en 2012 et 2015), en saisissant à cette fin le juge des loyers commerciaux. Ce qui aurait dû logiquement être le cas si elle estimait que le loyer était devenu sans commune mesure avec la valeur locative du bien. A cet égard, la cour observe que la pièce n°32 intitulée 'mémoire en demande en vue de la fixation du prix du bail renouvelé à la valeur locative’ est du 5 décembre 2018 et ce, alors que la cessation des paiements a été fixée au 26 janvier 2018, et le redressement judiciaire prononcé le 6 février 2018.

En outre il n’est pas démontré que les difficultés financières de la société FLRG et la baisse de son chiffre d’affaires proviennent essentiellement du montant du loyer, alors que la concurrence des commerces de restauration rapide en centre ville, avec l’ouverture de nouvelles enseignes, a certainement produit ses effets sur la dégradation du chiffre d’affaires de la société FLRG.

Aucun usage déloyal d’une prérogative contractuelle à l’encontre des bailleresses n’est donc justifié. La société EKIP’ sera par conséquent déboutée de toutes ses demandes.

Les époux [F] ne démontrant pas l’existence d’une faute délictuelle distincte du manquement à l’ obligation de bonne foi allégué, seront également déboutés de leurs demandes.

Sur les demandes annexes :

Au regard de l’issue du litige, les appelants sont condamnés in solidum aux dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de la SCP Longin/Mariol et associés représentée par Maître Olivia Mariol, avocat au Barreau de Pau, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Compte tenu des circonstances de la cause et de la position respective des parties, l’équité ne justifie pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,

Infirme le jugement en ce qu’il a déclaré irrecevable l’action des époux [F] à l’encontre de la société ACCIMMO Pierre et de la société Pierre Sélection,

Statuant à nouveau de ce chef,

Déclare recevable l’action des époux [F] à l’encontre des sociétés SCPI ACCIMMO Pierre et Pierre Sélection,

Confirme le jugement pour le surplus,

Y ajoutant,

Déboute les époux [F] de leurs demandes dirigées contre les sociétés SCPI ACCIMMO Pierre et Pierre Sélection,

Condamne in solidum la SELARL EKIP’ ès qualités et les époux [F] aux dépens de première instance et d’appel, dont distraction au profit de la SCP Longin/Mariol et associés représentée par Maître Olivia Mariol, avocat au Barreau de Pau, de ceux des dépens dont elle a fait l’avance sans recevoir provision, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente, et par Madame Nathalène DENIS, greffière suivant les dispositions de l’article 456 du Code de Procédure Civile.

La Greffière La Présidente