JP/CS

Numéro 23/1886

COUR D’APPEL DE PAU

2ème CH – Section 1

ARRET DU 30 mai 2023

Dossier : N° RG 22/00185 – N° Portalis DBVV-V-B7G-IDAZ

Nature affaire :

Demande en nullité des actes des assemblées et conseils

Affaire :

[P] [D]

C/

[W] [D]

[F] [D]

S.A.R.L. CABINET IMMOBILIER [D]

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 30 mai 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 4 avril 2023, devant :

Jeanne PELLEFIGUES, magistrat chargé du rapport,

assisté de Madame SAYOUS, Greffière présente à l’appel des causes,

Jeanne PELLEFIGUES, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Philippe DARRACQ et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente

Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller

Monsieur Marc MAGNON, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

Madame [P] [D]

née le [Date naissance 5] 1971 à [Localité 8]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 8]

Représentée par M^e Carole DUBOIS-MERLE de la SCP CDM, avocat au barreau de BAYONNE

INTIMES :

Monsieur [W] [D]

né le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 11]

de nationalité Française

[Adresse 6] Chez Melle Aude GOGUET

[Localité 7]

Monsieur [F] [D]

né le [Date naissance 4] 1955 à [Localité 8]

de nationalité Française

[Adresse 3]

[Localité 7]

Représentés par M^e François PIAULT, avocat au barreau de PAU

Assistés de M^e Eric DECLETY, avocat au barreau de Bayonne

S.A.R.L. CABINET IMMOBILIER [D] RCS BAYONNE 391 260 445

[Adresse 10]

[Localité 8]

Assignée

sur appel de la décision

en date du 13 DECEMBRE 2021

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE BAYONNE

Par jugement contradictoire du 13 décembre 2021 le tribunal de commerce de Bayonne a :

Vu l’article L 235-1 du code de commerce,

Vu le jugement du tribunal de commerce de Bayonne du 9 octobre 2017, définitif

Vu le jugement du tribunal de commerce de Bayonne du 17 décembre 2018,

Vu l’arrêt de la cour d’appel de Pau du 29juin 2020, définitif

— Reçu les parties en leurs demandes, fins et conclusions,

— Dit qu’il n’y pas eu d’abus de majorité commis par M. [W] [D] et [F] [D] dans le cadre des votes des délibérations des résolutions n° 1, 2, 3 et 4 des

assemblées générales du 28 septembre 2018 et du 28juin 2019,

— Débouté Mme [P] [D] de ses demandes de nullité des résolutions n° 1, 2, 3 et 4 des assemblées générales du 28 septembre 2018 et du 28 juin 2019

— Dit qu’il n’y a pas eu faute de gestion du gérant M. [W] [D],

— Déboute Mme [P] [D] de sa demande de condamnation de M. [W] [D] à verser à la société CABINET IMMOBILIER [D] au titre de dommages et intérêts en réparation d’un préjudice financier :

— la somme de 66 150€ acquittée correspondant au droit d’entrée dans le local appartenant à la SCI D21.

— la somme de 142 135 € acquittée correspondent au montant des travaux finances au profit de la SCI D21,

— la somme de 361 800 € HT (40 200 € HTx9) correspondant a la différence du montant du loyer annuel des neuf années venir,

— Débouté Mme [P] [D] de sa demande de condamnation solidaire de M. [W] [D] et [F] [D] à verser à Mme [P] [D] la somme de 70 756 € (25 528 € + 45 228 €) à titre de dommages et intérêts en réparation de perte de chance d’avoir perçu des bénéfices et dividendes au titre de 1'exercice 2017 et 2018.

— Débouté MM. [W] et [F] [D] de leurs demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— Condamné Mme [P] [D] à régler à MM. [W] et [F] [D] la somme de 1 000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC,

— Condamné Mme [P] [D] aux entiers dépens dont les frais de greffe liquidés à la somme de 314,92 €.

Par déclaration du 20 janvier 2022, [P] [D] a interjeté appel de la décision.

[P] [D] conclut à :

Vu l’article 1240 du code civil

Vu l’article 1844 et suivants du code civil

Vu les articles L223-I9 et suivants du code de commerce

Vu l’article L235-I du code de commerce

Vu les articles L 223-19 du code de commerce

Vu le jugement du tribunal de commerce de Bayonne du 13 décembre 2021

— INFIRMER ledit jugement dans l’ensemble de ses dispositions en dehors du rejet des demandes de dommages et intérêts formulés par Messieurs [D]

En conséquence

— DEBOUTER Messieurs [D] de l’ensemble de leurs demandes CONSTATER l’abus du droit de majorité commis par Monsieur [W] [D] et Monsieur [F] [D] dans le cadre des votes des délibérations des délibérations de 1'assemb1ée générale du 28 septembre 2018

— CONSTATER l’abus du droit de majorité commis par Monsieur [W] [D] et Monsieur [F] [D] dans le cadre des votes des délibérations des délibérations de l’assemblée générale du 28 juin 2019

— CONSTATER les fautes de gestion de Monsieur [W] [D] en sa qualité de gérant

— PRONONCER la nullité pour abus de droit :

o Des résolutions n°1.2.3 et 4 de l’assemblée générale du 28 septembre 2018 pour abus de majorité

o des résolutions n°1.2.3 et 4 de l’assemblée générale du 28 juin 2019 pour abus de majorité

CONSTATER l’irrégularité des conditions dans lesquelles le contrat de bail commercial a été soumis àl’assemb1ée générale au regard des dispositions de l’artic1e L223-l9 du code de commerce

— CONSTATER l’intérêt direct et indirect de Monsieur [W] [D] dans la souscription du bail commercial entre la Société [D] et la Société D21, dans le paiement du droit d’entrée et le financement de travaux à hauteur de 142.1356 €

CONSTATER la faute de gestion de Monsieur [W] [D] dans le cadre de la souscription du bail commercial au mépris des intérêts de la Société [D] IMMOBILIER

En conséquence,

— CONDAMNER Monsieur [W] [D] en réparation de ses fautes de gestion à verser à la Société [D] IMMOBILIER les dommages et intérêts en réparation du préjudice financier :

— la somme de 66.150 € acquittée correspondant au droit d’entrée dans le local appartenant à la SCI D2J,

— la somme de 142.135€ acquittée correspondant au montant des travaux financés au profit de la SCI D2J

— la somme de 361.800€ HT (40.200€HT*3) correspondant à la différence de montant du

loyer annuel des neuf années a venir,

— CONDAMNER solidairement Monsieur [F] [D] et Monsieur [W] [D] à verser à Madame [P] [D]

— la somme de 70.756€ (25.528€+45.228€) à titre de dommages et intérêts en réparation de

perte de chance d’avoir perçu des bénéfices et dividendes au titre de 1'exercice 2017 et 2018 et à titre subsidiaire la somme de 55.850€

— la somme de 4.000€ en application des dispositions de l’artic1e 700 du code de procédure

civile ainsi qu’aux entiers dépens.

[W] [N] [D] et [F], [T] [D] concluent à:

Vu les statuts de la société CABINET IMMOBILIER [D],

Vu les articles 1832 et suivants du Code Civil,

Vu l’article L 223-20 du Code de Commerce,

Vu l’article 1355 du Code Civil,

Vu l’article 9 du CPC,

Vu le jugement du Tribunal de Commerce de BAYONNE du 9 octobre 2017, définitif,

Vu le jugement du Tribunal de Commerce de BAYONNE du 17 décembre 2018,

Vu l’arrêt de la Cour d’Appel de PAU du 29 juin 2020, définitif,

Vu les pièces du dossier,

— Juger mal fondé l’appel interjeté par Madame [P] [D] à l’encontre du jugement du Tribunal de Commerce de BAYONNE du 13 décembre 2021, et la débouter de son appel,

— Confirmer le jugement de première instance en toutes ses dispositions sauf celles relatives

au rejet de la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive présentée par Messieurs [W] et [F] [D] et faire droit à l’appel incident des concluants à ce sujet,

En conséquence,

1°) Débouter Madame [P] [D] de son appel,

— Juger irrecevables et, en toute hypothèse, mal fondées les demandes et prétentions formulées par Madame [P] [D] et les rejeter,

— Débouter Madame [P] [D] de la totalité de ses demandes et prétentions formulées tant à l’encontre de Monsieur [W] [D] qu’à l’encontre de Monsieur [F] [D],

2°) Faire droit à l’appel incident de Messieurs [F] et [W] [D] et réformer le jugement du Tribunal de Commerce de BAYONNE du 13 décembre 2021 en ce qu’il a débouté Messieurs [F] et [W] [D] de leurs demandes de dommages-intérêts pour procédure abusive.

Vu l’article 32-1 du Code de Procédure Civile et l’article 1240 du Code Civil,

— Condamner Madame [P] [D] à payer à Messieurs [W] et [F] [D], chacun, la somme de 10.000 Euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

3°) Condamner Madame [P] [D] aux entiers dépens de la procédure avec distraction pour ceux d’appel au profit de Maître François PIAULT-LEXAVOUE sur son affirmation de droit.

4°) Condamner Madame [P] [D] à payer à Messieurs [W] et [F] [D], chacun, la somme de 5.000 Euros au titre de l’article 700 du CPC.

La SARL CABINET IMMOBILIER [D] est défaillante.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 8 mars 2023.

SUR CE

La SARL [D] IMMOBILIER, spécialisée dans l’administration de biens immobiliers a été créée par M. [Y] [D] en 1993, avec pour associés M. [Y] [D], son épouse [X] [H] et leurs trois enfants se répartissant ainsi les 600 actions de la SARL:

o Succession de M. [Y] [D] (décédé le [Date décès 9] 1997) 168 parts

o M. [W] [D] 144 parts

o M. [F] [D] 144 parts

o MME [P] [D] 144 parts

Suite au décès de M. [Y] [D], des difficultés sont apparues entre les héritiers et ont fait l’objet de nombreuses procédures depuis 2003. Finalement, en exécution du jugement du TGI de Bayonne du 7 novembre 2016, un acte de partage a été signé entre Mme [X] [H] épouse [D], ses fils [W] [D] et [F] [D] et sa fille [P] [D];une nouvelle répartition des 600 parts du capital est intervenue :

o M. [W] [D] 228 parts

o M. [F] [D] 228 parts

o Mme [P] [D] 144 parts.

Par jugement du 9 octobre 2017, le tribunal de Commerce de BAYONNE a débouté M^me Veuve [D] et Mme [P] [D] de leurs demandes de nullité des délibérations de l’assemblée générale du 26 juin 2016.

Par jugement du 17 décembre 2018, 1e tribunal de Commerce de BAYONNE a également rejeté les demandes de M^me Veuve [D] et Mme [P] [D], lesquelles ont fait appel de la décision .

Par acte du 2 septembre 2019, Mme [P] [D] a assigné [W] [D], [F] [D] et la SARL [D] IMMOBILIER devant le tribunal de commerce de Bayonne aux fins de voir constater l’abus de majorité commis par [W] [D] et [F] [D], obtenir l’annulation des résolutions prises dans le cadre des délibérations des assemblées générales du 28 septembre 2018 et 28 juin 2019, constater l’irrégularité des conditions dans lesquelles le contrat de bail commercial de la société D2J a été soumis à l’assemblée générale, constater les fautes de gestion de [W] [D].

Le 15 juin 2020 le tribunal de Commerce de BAYONNE a sursis à statuer, dans l’attente de l’arrêt a intervenir de la cour d’appel de Pau.

L’arrêt de la cour d’appel de Pau a été rendu le 29 juin 2020 et Mme [P] [D] a sollicité la réinscription de la procédure qui a donné lieu au jugement précité dont appel.

[P] [D] sollicite que soit constaté l’abus de droit de majorité commis par Messieurs

[D] dans le cadre des votes des délibérations des assemblées générales de 2018.

Elle demande en conséquence la nullité de certaines des résolutions prises dans le cadre de ces assemblées générales.

Elle reproche à [F] et [W] [D] de se comporter comme s’ils étaient seuls au sein de la société mettant à l’écart le reste des autres associés et de s’affranchir des règles légales en la matière. En effet les décisions tendant à mettre en réserve les bénéfices réalisés par la société et à se voir attribuer une rémunération exponentielle au fil des ans, n’ont jamais été régulièrement approuvées par le reste des associés et ne sont pas justifiées par l’intérêt de la société. Elle fait remarquer que depuis plusieurs années Messieurs [D] s’octroient des rémunérations particulièrement excessives, outre avantages, en l’absence de toute approbation des comptes de la société en assemblée générale pour certaines années, et s’abstenant depuis plus de 20 ans de distribuer le moindre dividende aux associés. Elle en veut pour preuve le tableau récapitulatif des chiffres d’affaires bénéfices et rémunération de la société [D] pour les exercices allant depuis 2001 jusqu’à 2020 faisant apparaître les rémunérations de [W] [D] et [F] [D] se montant à 90 000 €. En dépit de résultats bénéficiaires, la société [D] n’a jamais distribué de dividendes depuis plus de 20 ans à ce jour. Elle cite l’arrêt de la cour d’appel de Pau du 29 juin 2020 qui a retenu concernant l’assemblée générale du 30 juin 2017 : « il y a donc bien eu abus de majorité en votant l’affectation des bénéfices au poste « autres réserves» il convient d’annuler cette délibération et de condamner les gérants à procéder à la distribution de dividendes’ ».

Elle considère que la faute du gérant est caractérisée et qu’il doit engager sa responsabilité tant à l’égard de la société [D] IMMOBILIER qu’ à son égard.

Elle rappelle que l’abus de droit en matière de société est retenu par l’utilisation conjointe de deux critères, celui de la méconnaissance de l’intérêt social et celui de la rupture intentionnelle d’égalité entre actionnaires. L’abus de droit est constitué dès lors que l’équilibre entre les associés est rompu. Les associés doivent prendre leur décision conformément à l’intérêt social et non dans l’intérêt de la majorité aux dépens de la minorité. Une délibération est susceptible d’annulation pour abus de majorité donc pour abus de droit.

[F] et [W] [D] évoquent l’ensemble des procédures initiées par [P] et [X] [D] tendant à obtenir la nullité d’assemblées générales alors que leurs demandes étaient pour la plupart prescrites et que les précédents contentieux définitivement jugés par le tribunal de commerce de Bayonne et par la cour d’appel de Pau ont tous abouti au rejet pur et simple des demandes de Mesdames [D]. Ils entendent contester point par point les demandes de nullité de résolutions présentées par [P] [D].

D’après jurisprudence de la Cour de cassation, il y a abus de majorité lorsque la décision adoptée par les associés majoritaires remplit deux conditions cumulatives : la décision est contraire à l’intérêt social de la société et constitue une rupture d’égalité entre ses associés, c’est-à-dire qu’elle a été décidée « dans l’unique dessein de favoriser les associés majoritaires au détriment de l’associé minoritaire, » une telle faute étant donc intentionnelle.

À cette double condition, l’associé minoritaire estimant que ses droits ont été lésés peut demander la nullité d’une telle décision, ainsi que des dommages et intérêts.

— Sur les résolutions de l’assemblée générale ordinaire du 28 septembre 2018 :

[P] [D] considère que l’abus de droit et les fautes de gestion concernent l’ensemble des résolutions objet de l’assemblée générale ordinaire du 28 septembre 2018.

Elle remarque que la résolution N°1 relative à l’approbation des comptes de l’exercice clos au 31 décembre 2017 concerne non seulement les conventions mentionnées au rapport de gestion, objet de la résolution N°2, mais également le montant des rémunérations excessives objet de la résolution N°4 qui font l’objet d’une contestation de sa part.

D’autre part la résolution N° 3 relative à l’affectation du résultat et la prise en charge de dépenses non déductibles fiscalement à hauteur de 22 117 € qui n’ont jamais été justifiées, peut être contestée.

Concernant la première résolution elle a été votée par [W] [D] et [F] [D] titulaires respectivement de 456 parts sociales tandis que [P] [D] titulaire de 144 parts sociales a voté contre.

Suivant procès-verbal de délibération de l’assemblée générale de la SARL CABINET IMMOBILIER [D] du 28 septembre 2018, la résolution N°1 porte sur l’approbation annuelle des comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2017. L’assemblée générale a donné quitus à la gérance de l’exécution de son mandat pour l’exercice approuvé. La résolution a été adoptée.

[P] [D] ne démontre pas en quoi cette approbation annuelle des comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2017 constitue un abus de droit de majorité lors du vote de cette résolution alors que les comptes de la société ont été établis par un cabinet d’experts-comptables et que leur régularité et leur sincérité n’est pas remise en cause.

Sa demande d’annulation de cette résolution sera donc rejetée.

La résolution N°3 porte sur l’affectation du résultat de l’exercice clos le 31 décembre 2017.

[P] [D] soutient que cette résolution relative à l’affectation du résultat et prise en charge de dépenses non déductibles fiscalement à hauteur de 22 117 € qui n’ont jamais été justifiées est contestable et critique l’ensemble des résolutions objet de l’assemblée générale ordinaire du 28 septembre 2018.

Elle rappelle les termes de l’article L223-19 du code de commerce cité par cette résolution prétendant que [W] [D] ne devait pas prendre part au vote car il était intéressé à la convention consistant à la signature par la société d’un bail professionnel le concernant alors que ce bail a été conclu dans des conditions financières défavorables à la société.

Un nouveau bail professionnel a été en effet conclu au mois de septembre 2017 entre la société CABINET IMMOBILIER [D] et la SCI D2J représentée par [W] [D], moyennant un loyer de 51 000 € HT par an.

L’article L623-20 du code de commerce indique que les dispositions de l’article L223-19 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales.

S’agissant de ce bail commercial, [W] et [F] [D] font valoir que la signature par la société d’un bail pour les besoins de son activité professionnelle correspond à une opération courante conclue à des conditions normales et que les dispositions de l’article L223-19 du code de commerce ne s’appliquent donc pas.

[P] [D] conteste également la résolution N°2 de l’assemblée générale ordinaire du 28 septembre 2018, en ce qu’elle comporte une validation des conventions prévoyant au profit de [F] [D], qui n’avait plus aucune fonction depuis sa démission de son poste de gérant au 30 juin 2017, une rémunération annuelle de 90 000 € au titre d’un prétendu « contrat » jamais communiqué jamais approuvé en assemblée générale ni même soumise à approbation contrairement aux dispositions de l’article L223-19 du code de commerce. [F] [D] a également bénéficié d’une somme de 7776 € au titre des frais de location de voiture et de 21 171 € au titre d’une prime versée au titre d’un contrat d’assurance.

[F] [D] verse aux débats son contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel qui a pris effet au 1er octobre 2019.Ainsi, ni la société [D] ni les associés ne justifient du statut de [F] [D] postérieurement à sa démission du poste de gérant au 30 juin 2017, lui permettant de percevoir au titre de l’année 2017 une rémunération de 90 000 € outre 28 947 € d’avantages.

S’agissant du bail commercial, il appartient à [P] [D] de démontrer que ce bail a été conclu contrairement à l’intérêt social et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité

Elle considère que la conclusion d’un nouveau bail commercial n’est pas une convention conclue à des conditions normales au regard du montant du droit d’entrée des travaux mis à la charge de la société [D] et du bénéficiaire indirect de ladite convention en la personne de [W] [D]. Celui-ci associé gérant de la société [D] a bénéficié indirectement via sa SCI D2J de la somme de 66 150 € au titre du droit d’entrée et de la somme de 143 200 € au titre des travaux d’aménagement acquitté par la société [D]. Ces éléments sont d’autant plus troublants et excessifs selon elle que la société enregistrait une perte de 1130 € affectée comme d’habitude au poste autre réserves. Elle note également que le nouveau bailleur, la société SCID2J n’est autre qu’une société détenue par [W] [D] à 95 %. Cette situation porte atteinte à l’intérêt social de la société [D].

En réplique [W] et [F] [D] expliquent la décision de conclure un nouveau bail commercial par la nécessité de s’adapter à la croissance de l’activité de la société et de quitter des locaux très exigus et vétustes pour aménager l’activité de la société dans les locaux beaucoup plus fonctionnels et attractifs pour la clientèle . Ces nouvelles dispositions ont bénéficié à l’ensemble des associés de la société y compris [P] [D]. Les locaux acquis sont plus grands et fonctionnels. Le loyer réglé par la société [D] est conforme aux loyers du marché.

Il n’est pas contesté par [P] [D] que la société payait un loyer de 14,09 € le mètre carré par mois pour ses anciens locaux outre 4577 € de charges locatives annuelles alors que pour des locaux beaucoup plus grands et fonctionnels d’une superficie de 355 m² environ au lieu de 145,70 m² le loyer annuel est de 11,97 € le mètre carré par mois soit un loyer annuel de 51 000 €, au lieu de 24 639 € pour l’ancien loyer annuel. Il est également stipulé un droit d’entrée d’un montant de 66 000 € en raison de la durée du bail consenti par le bailleur au preneur qui est de 10 ans.

L’opération réalisée n’est pas contraire à l’intérêt social s’agissant d’occuper des locaux plus fonctionnels et attractifs pour la clientèle à un coût qui n’est pas excessif comparativement au montant de l’ancien loyer.

Cette opération n’a pas été conclue par un abus de majorité d’un seul associé [W] [D] et à son profit, au détriment de l’intérêt social, alors que [F] [D], qui n’a aucun intérêt dans la société SCI D2J titulaire de 228 parts sociales, a lui même voté cette résolution qui apparaît conforme à l’intérêt de la société dont l’activité s’est développée et dont les anciens locaux étaient inadaptés.

Les contestations de [P] [D] sur la conclusion du bail commercial seront donc rejetées,aucun abus de majorité ni faute de gestion n’étant démontrés au préjudice de celle-ci.

S’agissant de la rémunération des gérants, [P] [D] fait remarquer que tant [W] [D] gérant associé intéressé et [F] [D] associé intéressé, ont pris part au vote des conventions les concernant directement ou indirectement. Il s’agit là de fautes de gestion de [W] [D].

Elle observe que la résolution N° 2 de l’assemblée générale vise expressément les dispositions de l’article L223-19 du code de commerce qui sont nécessairement applicables aux conventions visées au rapport spécial de la gérance.

Cependant, la détermination de la rémunération du gérant d’une société à responsabilité limitée par l’assemblée des associés ne procède pas d’une convention, ce dont il résulte que le gérant associé, fut-il majoritaire, peut prendre part au vote, en application des dispositions des articles L223-19 et L223-20 du code de commerce et suivant jurisprudence de la Cour de cassation notamment dans un arrêt du 4 octobre 2011.

[P] [D] sera donc déboutée de son chef de contestation à cet égard.

Elle estime excessive la rémunération de [W] [D] à hauteur de 90 000 € par an outre 16 800 € au titre des frais de location de voiture et 21 171 € au titre d’une prime versée pour un contrat d’assurance au motif que l’adoption de telles conditions de rémunération va à l’encontre de l’intérêt social de la société [D] et n’a en réalité que pour but de limiter au maximum les possibilités de bénéfice de la société et de nuire à l’associé minoritaire qui ne bénéficie pour sa part d’aucune rémunération directe et indirecte ni d’aucun dividende depuis plus de 20 ans.

Ce faisant, elle se contente d’affirmations et ne démontre pas en quoi la délibération ayant arrêté la rémunération litigieuse avait été prise contrairement à l’intérêt social et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité.

Elle conteste également la rémunération de [F] [D] qui a démissionné de son poste de gérant au 30 juin 2017 alors qu’il résulte de l’approbation de la résolution N°2 de l’assemblée générale ordinaire du 28 septembre 2018 une validation des conventions prévoyant à son profit une rémunération annuelle de 90 000 € au titre d’un prétendu contrat jamais communiqué, la somme de 7776 € au titre des frais de location de voiture et de 21 171 € au titre d’une prime versée pour un contrat d’assurance. Compte tenu de sa démission du poste de gérant au 30 juin 2017, une telle rémunération équivalente aux années précédentes ne peut se justifier, sans aucune contrepartie pour la société [D].

[W] et [F] [D] font valoir que [F] [D] n’ a plus perçu de rémunération de gérant et a ensuite été embauché en qualité de directeur administratif et financier moyennant une rémunération de 3000 € net par mois à compter du 1er octobre 2019.

Les pièces justifiant de cette situation sont communiquées aux débats.

Cette rémunération ne peut être qualifiée d’excessive alors qu’il est démontré que le chiffre d’affaires de la société est de 700 898 € en 2017 contre 268 230 € en 2002.

Il n’est pas contesté que le cabinet immobilier [D] gère 3800 lots pour 200 bâtiments, [W] et [F] [D] faisant observer qu’il faudrait donc employer neuf personnes plus une personne à l’accueil soit 10 personnes suivant les statistiques nationales indiquant qu’il faut un gestionnaire et un assistant pour 1200 lots et pour gérer 40 à 50 bâtiments auxquels il faut ajouter un comptable. La société , avec un effectif de huit personnes, est donc en sous-effectif de deux personnes.

Par jugement définitif du tribunal de commerce de Bayonne du 9 octobre 2017, il avait déjà été jugé que la rémunération de chacun des gérants d’ environ 90 000 € bruts annuels depuis 2009 n’était pas excessive et que ces rémunérations n’avaient pas grevé : « les résultats de la société qui ont toujours été bénéficiaires durant cette période ;qu’elles correspondent à un travail effectif des gérants qui ont multiplié par trois l’ activité de la société ; que la société dispose de capitaux propres suffisants pour espérer poursuivre son développement. »

Par arrêt du 29 juin 2020 , la cour d’appel de Pau a conforté l’analyse faite par le tribunal de commerce du 9 octobre 2017 sur le caractère non excessif des rémunérations allouées au gérant qui ont été reconduites pour l’exercice suivant en se basant sur l’augmentation du chiffre d’affaires avec un effectif qui ne dépasse pas huit salariés.

En ce qui concerne la cessation les fonctions de gérant de [F] [D] à compter du 30 juin 2017, contrairement à ce qui est affirmé par [P] [D], il résulte du procès-verbal de délibération de l’assemblée générale ordinaire annuelle extraordinaire du 28 septembre 2018 que seule a été votée la rémunération du gérant [W] [D] pour l’exercice 2017 et 2018 et non pas la rémunération de [F] [D] en qualité de gérant.

Il n’est donc pas démontré un abus de majorité en ce qui concerne la rémunération de [W] et [F] [D] dont il n’est pas établi qu’il continue à percevoir la même rémunération en tant que gérant après la cessation de ses fonctions de gérant.

— Concernant l’assemblée générale du 28 juin 2019 :

[P] [D] précise que lors de cette assemblée générale ont été votées et adoptées les résolutions suivantes malgré son opposition :

— approbation annuelle des comptes de l’exercice clos au 31 décembre 2018,

convention de l’article L223-19 du code de commerce relative à l’exercice clos le 31 décembre 2018,

— affectation du résultat de l’exercice clos le 31 décembre 2018,

— rémunération du gérant de l’exercice 2019 et 2020.

Elle soutient que ces résolutions sont entachées d’un abus de droit. En effet la résolution N°1 relative à l’approbation des comptes de l’exercice clos au 31 décembre 2018 prend en compte non seulement les conventions mentionnées au rapport de gestion, objet de la résolution N°2 mais également le montant des rémunérations excessives objet de la résolution N°4.

D’autre part la résolution N°3 relative à l’affectation du résultat et intimement liée à la résolution N°1de l’approbation des comptes.

C’est pourquoi elle considère que l’abus de droit défaut de gestion concerne l’ensemble des résolutions objet de l’assemblée générale ordinaire du 28 juin 2019.

— Sur la résolution N° 2 et N°4 de l’assemblée générale ordinaire du 28 juin 2019 :

[P] [D] fait observer que la résolution N°2 porte sur l’approbation des conventions de l’article L223-19 du code de commerce relative à l’exercice clos le 31 décembre 2018. Elle rappelle les dispositions de l’article L223-19 du code de commerce qui n’ont pas été respectées puisque [W] [D] et [F] [D] associé intéressé ont pris part au vote des conventions les concernant directement ou indirectement.cela constitue selon elle à la fois une faute de gestion de [W] [D] mais également un abus de droit.

Ainsi il résulte des annexes à la convocation du rapport spécial de gestion de l’exercice clos le 31 décembre 2018 que la société [D] a souscrit un emprunt important pour financer des travaux au sein du local occupé nouvellement par cette société pour un montant total de 143 135 € sans que les associés ne soient informés préalablement de cet emprunt alors que la souscription de l’emprunt n’a jamais été soumise à l’approbation des associés. Le montants desdits travaux s’ajoutent l’augmentation considérable du montant des loyers et du droit d’entrée acquittée à hauteur de 66 150 € au profit de la société D2J détenue majoritairement par [W] [D].

La rémunération 2018 de [W] [D] est maintenue à la somme de 90 000 € outre la somme de 15 013 € au titre de la location de voiture et 21 740 € de prime au titre d’une assurance article 83.

La rémunération 2018 de [F] [D] est maintenue à la somme de 90 000 € outre la somme de 9563 € au titre de la location de voiture et 21 741 € de prime au titre d’une assurance article 83 alors que celui-ci n’est plus gérant.

Elle relève que le poste entretien et réparation augmente de 431 % par rapport à 2017, que le poste carburant augmente de 39 % pour [F] [D] par rapport à 2017, le poste honoraires avocat augmente de 125 % par rapport à 2017 alors que la société [D] se dispense de toute représentation dans le cadre des procédures en cours et que le poste immobilier s’élève à 28 889 € contre 6543 € en 2017. En parallèle la société [D] IMMOBILIER sur la même période d’exercice 2018 présente :

— une diminution de son chiffre d’affaires,

— une augmentation de ses charges d’exploitation,

— une augmentation de sa perte nette comptable passant de -1130 en 2017 -6411 € en

2018

— une perte financière pour la deuxième année consécutive alors que depuis 2000 de

l’entreprise présentait toujours un résultat bénéficiaire.

Elle critique le fait que les associés majoritaires ont ainsi bénéficié au titre des rémunérations directes et indirectes uniquement au titre de l’année 2018 de la somme globale de 248 058 € en rappelant que [F] [D] n’avait plus la qualité de gérant depuis le 30 juin 2017. Celui-ci verse aux débats son contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel qui a pris effet au 1er octobre 2019 mais ni la société [D] ni les associés ne justifient du statut de [F] [D] postérieurement à sa démission du poste de gérant au 30 juin 2007, lui permettant de percevoir au titre de l’année 2018, une rémunération de 90 000 € outre 31 304 € davantage. Compte tenu de sa démission du poste de gérant au 30 juin 2017 une telle rémunération équivalente aux années précédentes ne peut se justifier sans aucune contrepartie pour la société. [F] [D] ne pouvait participer au vote de la résolution N°2 validant les conventions de rémunération et avantages il ne pouvait prétendre aux mêmes conditions de rémunération. L’adoption de telles conditions de rémunération va à l’encontre de l’intérêt social de la société, a pour but de limiter les possibilités de bénéfice de celle-ci et de nuire à l’associé minoritaire qui ne bénéficie pour sa part d’aucune rémunération directe et indirecte ni d’aucun dividende depuis plus de 20 ans. De la même façon la faute du gérant est caractérisée en faisant le choix de rémunérations et avantages excessifs au profit des associés majoritaires au détriment de la société.

Cependant, la détermination de la rémunération du gérant d’une société à responsabilité limitée par l’assemblée des associés ne procède pas d’une convention, ce dont il résulte que le gérant associé, fut-il majoritaire, peut prendre part au vote.

La contestation émise de ce chef par [P] [D] sera donc rejetée.

S’agissant du changement de bail commercial, comme cela a été motivé précédemment, il n’est pas démontré que la conclusion de son nouveau bail ait été nuisible pour la société. Il n’est pas davantage démontré que l’organisation de travaux ait nuit à l’intérêt social.

S’agissant de la rémunération contestée du gérant [W] [D], il n’est pas démontré que cette rémunération ait été excessive eu égard au développement du chiffre d’affaires de la société et de son activité qui aurait nécessité l’emploi de deux autres salariés.

S’agissant de la rémunération de [F] [D] qui a cessé ses fonctions de gérant le 30 juin 2017, il résulte du procès-verbal de l’assemblée générale ordinaire annuelle du 28 juin 2019 que cette assemblée générale a voté la résolution N°4 portant sur la rémunération du gérant, en l’occurrence [W] [D] pour l’exercice 2019 et 2020.

Aucune résolution n’a donc été votée dans le cadre de cette assemblée générale pour attribuer à [F] [D] une rémunération identique alors qu’il n’était plus gérant.

Aucun abus de majorité ni faute de gestion n’ayant été démontrés au préjudice tant de la SARL CABINET IMMOBILIER [D] que de [P] [D], la demande de dommages et intérêts présentée par [P] [D] sera rejetée.

Sur la demande de dommages-intérêts présentée par [W] et [F] [D] pour procédure abusive :

L’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute pouvant donner lieu à des dommages intérêts que si le demandeur agit par malice mauvaise foi ou avec légèreté blâmable tous faits insuffisamment caractérisés en l’espèce.

Cette demande sera donc rejetée .

La somme de 4000 € sera allouée à [F] et [W] [D] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, réputé contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions.

Rejette la demande en dommages-intérêts pour procédure abusive formée par [F] et [W] [D].

Condamne [P] [D] à payer à [F] [D] et [W] [D] la somme de 4000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit [P] [D] tenue aux dépens avec distraction au profit de Maître PIAULT par application de l’article 699 du code de procédure civile

Le présent arrêt a été signé par Madame PELLEFIGUES, Présidente, et par Madame Catherine SAYOUS, greffier suivant les dispositions de l’article 456 du Code de Procédure Civile.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,