ARRET N°115

N° RG 19/03944 – N° Portalis DBV5-V-B7D-F5AQ

Société SYNDICAT DES COPROPRIÉTAIRES DE L’IMMEUBLE […]

C/

S.A.R.L. L’ARBRE BENI

S.C.I. THOGOT

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

1^re Chambre Civile

ARRÊT DU 16 FEVRIER 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/03944 – N° Portalis DBV5-V-B7D-F5AQ

Décision déférée à la Cour : ordonnance du 17 septembre 2019 rendue par le Tribunal de Grande Instance de LA ROCHELLE.

APPELANTE :

Syndicat des copropriétaires de l’immeuble […]

[…]

[…]

ayant pour avocat M^e Olivier B de la SELARL B, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT

INTIMEES :

S.A.R.L. L’ARBRE BENI

[…]

[…]

ayant pour avocat M^e Jean-Michel BALLOTEAU de la SCP BALLOTEAU LAPEGUE CHEKROUN, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT

[…]

[…]

[…]

ayant pour avocat M^e Vincent LAGRAVE de la SCP LAGRAVE – JOUTEUX, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des articles 907 et 786 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 17 Décembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant :

Madame Anne VERRIER, Conseiller

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Thierry MONGE, Président de Chambre

Madame Anne VERRIER, Conseiller

Monsieur Philippe MAURY, Conseiller

GREFFIER, lors des débats : M^me G H,

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par M. Thierry MONGE, Président de Chambre, et par M^me G H,
Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société L’Arbre Béni exploite un établissement de restauration, le Zem Zem, dans un immeuble situé […], immeuble soumis au statut de la copropriété des immeubles bâtis.

Le rez de chaussée est à usage commercial, le premier étage et le deuxième étage sont à usage professionnel ou d’habitation.

Les locaux sont la propriété de la SCI Thogot avec laquelle la société L’Arbre Béni a conclu un bail commercial prenant effet au 1^er juin 2015.

Le lot n°1 est un local commercial d’une superficie de 194,41 m2 , situé au rez de chaussée avec un accès direct sur la […], composé d’une boutique, d’une arrière-boutique.

Le 17 juillet 2017, M. X, gérant de l’établissement déclarait la création d’un guichet de vente à emporter ouvert sur la […].

Le maire notifiait un refus le 13 septembre 2017, refus motivé par l’opposition aux travaux de modification de l’aspect extérieur de la copropriété.

M. X a fait remplacer l’ancienne vitrine par une nouvelle vitrine.

Le 13 septembre 2017, le syndic de copropriété mettait en demeure le bailleur, lui demandant de faire cesser le trouble résultant des travaux irréguliers.

Le 15 décembre 2017, le syndic mandatait un huissier de justice.

Celui-ci constatait des nuisances olfactives dans les parties communes de l’immeuble, dans deux appartements occupés par M. Y et M. Z, la non-conformité du système d’ extraction.

Le 20 février 2018, le syndic mandatait de nouveau un huissier de justice qui constatait que M. X était en train d’installer un châssis neuf en devanture du commerce.

Le 28 février 2018, le syndic écrivait à la SCI Thogot, lui indiquait que son locataire, M. X venait de transformer les 20 et 21 février 2018 la devanture de son kebab afin de réaliser une vente directe sur le trottoir. Il rappelait que l’assemblée générale du 8 juillet 2017 s’était expressément opposée à toute modification de la devanture.

Le 19 mai 2018, l’assemblée générale des copropriétaires autorisait le syndic à introduire une demande en justice s’agissant de la modification de l’aspect extérieur de l’immeuble, et de la cessation des nuisances dues à l’activité du restaurant le Zem Zem.

Par acte du 4 juin 2018, la SCI Thogot a assigné la société L’ Arbre Béni devant le juge des référés.

Elle lui demandait de remettre la vitrine dans sa configuration antérieure, de produire les conclusions de tous organismes de contrôle (APAVE ou autres) certifiant le respect des règles d’hygiène et de sécurité et notamment celles concernant les équipements d’extraction des fumées de cuisson, les appareils de cuisson utilisés, sous astreinte.

Par acte du 27 juin 2018, le syndicat des copropriétaires de l’immeuble du […] a assigné la société L’Arbre Béni et la SCI Thogot devant le juge des référés aux fins suivantes :

— constater que la SCI Thogot et /ou la société L’Arbre Béni ne respectent pas le règlement de copropriété en exploitant une activité de restauration rapide dont l’installation d’évacuation des fumées n’est pas conforme aux prescriptions réglementaires et qui cause des nuisances tant olfactives que sonores aux autres copropriétaires de l’immeuble,

— constater que l’exploitation constitue un trouble manifestement illicite,

— ordonner la fermeture de l’établissement, sous astreinte,

— constater que constitue un trouble manifestement illicite au préjudice du syndicat le fait pour la SCI Thogot et le preneur d’avoir exécuté des travaux sur la façade de l’immeuble sans autorisation de l’assemblée générale, travaux qui sont irréguliers et constitutifs d’une voie de fait,

— condamner in solidum le bailleur et le preneur à remettre la façade de l’immeuble dans son état antérieur, sous astreinte.

Par ordonnance du 18 décembre 2018, le juge des référés ordonnait une médiation.

Le 25 janvier 2019, le médiateur informait le juge de l’absence de volonté partagée des parties de régler le différend dans le cadre d’une médiation.

Le 29 janvier 2009, le syndicat des copropriétaires écrivait au juge des référés, indiquait renoncer à toute idée de médiation.

Par ordonnance du 17 septembre 2019, le tribunal de grande instance de La Rochelle a statué comme suit :

-Déclare recevable l’action diligentée par le syndicat des copropriétaires de l’immeuble du […] ;

-Déboute le syndicat des copropriétaires de l’immeuble du […] et la SCI THOGOT de leurs demandes ;

-Dit n’y avoir lieu à indemnisation au titre des frais irrépétibles ;

-Condamne le syndicat des copropriétaires de l’immeuble du […] et la SCI THOGOT aux dépens.

Le premier juge a notamment retenu que :

L’action diligentée par le syndicat des copropriétaires est recevable dès lors que la mise en oeuvre de la médiation ou son échec n’avait pas à être soumis préalablement à l’assemblée générale des copropriétaires.

Il est constant que les travaux sur la façade ont été réalisés par le preneur sans autorisation du bailleur, ni de l’assemblée générale des copropriétaires.

Il apparaît cependant que ces travaux ne sont pas constitutifs d’un trouble manifestement illicite au sens de l’article 809 du code de procédure civile.

Il ressort des photographies produites, du procès-verbal de constat du 28 janvier 2019 que les travaux réalisés ne portent pas sur les parties communes de l’immeuble, ont consisté pour l’essentiel en un remplacement des huisseries, du vitrage, que les travaux de remise en état à les supposer justifiés seraient de nature à faire cesser le trouble invoqué.

S’il résulte des procès-verbaux de constat des 15 décembre 2017 et 12 janvier 2018 une forte odeur de cuisine et de friture dans certains appartements de la copropriété, les constats, à défaut de précision sur l’origine des odeurs et alors que d’autres établissements de même nature existent à proximité sont insuffisants pour imputer à la société L’Arbre Béni un trouble anormal du voisinage et caractériser un trouble manifestement illicite.

Le preneur verse aux débats les autorisations administratives lui permettant d’exploiter son fonds de commerce.

LA COUR

Vu l’appel général en date du 10 décembre 2019 interjeté par le syndicat des copropriétaires de l’immeuble […]

Vu l’article 954 du code de procédure civile

Aux termes du dispositif de ses dernières conclusions en date du 1 er octobre 2020 le syndicat des copropriétaires a présenté les demandes suivantes :

Vu les articles 8, 9, 15 et 25 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965, fixant le statut de la copropriété des immeubles

Vu l’article 55 du décret n° 67-223 du 17 mars 1967 portant règlement d’administration publique pour l’application de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis (dans sa version résultant du décret n° 2019-650 du 27 juin 2019 applicable au litige),

Vu les articles 491, 699, 700 et 809 (dans sa rédaction antérieure au 1^er janvier 2020, applicable au litige) du Code de procédure civile,

-Infirmer l’ordonnance du Juge des référés du Tribunal de grande instance de LA ROCHELLE du 17 septembre 2019, en ce qu’elle a :

- débouté le syndicat des copropriétaires de ses demandes,

- dit n’y avoir lieu à indemnisation au titre des frais irrépétibles,

- condamné le syndicat des copropriétaires et la SCI THOGOT aux dépens,

Statuant à nouveau,

-Constater, dire et juger que la SCI THOGOT et/ou la Société L’ARBRE BÉNI ne respectent pas les termes du règlement de copropriété en exploitant une activité de restauration rapide dont l’installation d’évacuation des fumées n’est pas conforme aux prescriptions réglementaires et qui cause des nuisances tant olfactives que sonores aux autres copropriétaires de l’immeuble,

-Constater, dire et juger que constitue de manière évidente et incontestable un trouble manifestement illicite, commis au préjudice du SYNDICAT DES COPROPRIÉTAIRES DE L’IMMEUBLE […], le fait pour la SCI THOGOT et la Société L’ARBRE BÉNI d’exploiter une activité de restauration rapide dont :

-l’installation d’évacuation des fumées n’est pas conforme aux prescriptions réglementaires,

-l’activité cause des nuisances tant olfactives que sonores aux autres copropriétaires de l’immeuble,

-Ordonner en conséquence la fermeture de l’établissement, sous astreinte de 150,00 € par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

-Constater, dire et juger que constitue de manière évidente et incontestable un trouble manifestement illicite, commis au préjudice du SYNDICAT DES COPROPRIÉTAIRES DE L’IMMEUBLE […], le fait pour la SCI THOGOT et la Société L’ARBRE BÉNI d’avoir exécuté des travaux sur la façade de l’immeuble soumis au statut de la copropriété des immeubles bâtis sans autorisation de l’assemblée générale, lesquels, en l’absence de toute régularisation, sont irréguliers et constitutifs d’une voie de fait,

-Condamner en conséquence in solidum la SCI THOGOT et la Société L’ARBRE BÉNI à remettre la façade de l’immeuble soumis au statut de la copropriété des immeubles bâtis dans son état antérieur, sous astreinte de 150,00 € par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, compte tenu du comportement, tant de la Société L’ARBRE BÉNI que de la SCI THOGOT.

En tout état de cause,

-Condamner in solidum la SCI THOGOT et la Société L’ARBRE BÉNI aux entiers frais et dépens de première instance et d’appel,

-Autoriser la SELARL Olivier B, représentée par Maître Olivier B, avocat, à les poursuivre directement pour ceux dont il aura été fait l’avance sans en avoir été reçu provision.

-Condamner in solidum la SCI THOGOT et la Société L’ARBRE BÉNI à payer au SYNDICAT DES COPROPRIÉTAIRES DE L’IMMEUBLE […] la somme de 6.000,00 € au titre de ses frais irrépétibles,

-Dire et juger que, dans l’hypothèse où le SYNDICAT DES COPROPRIÉTAIRES DE L’IMMEUBLE […] serait contraint d’avoir à faire procéder à l’exécution forcée des condamnations prononcées à défaut de règlement spontané, le montant des sommes retenues par l’huissier de justice, agissant en application des dispositions des articles A. 440-10 et suivants du Code de commerce issus de l’arrêté du 26 février 2016 fixant les tarifs réglementées des huissiers de justice, sera intégralement supporté in solidum par la SCI THOGOT et la Société L’ARBRE BÉNI, en sus des sommes éventuellement mises à leur charge au titre des frais irrépétibles.

A l’appui de ses prétentions, le syndicat des copropriétaires soutient notamment que :

— Le preneur génère des nuisances sonores, de fortes odeurs de cuisson dans les deux appartements situés au dessus du restaurant et dans les parties communes jusqu’à 2H du matin.

— L’évacuation du conduit d’extraction de la hotte du restaurant débouche à moins de 8m des fenêtres des logements.

— Les travaux litigieux affectent les parties communes, modifient l’aspect extérieur. Ils permettent de vendre sur le trottoir, ce qui est source de nuisances sonores.

La façade a été modifiée pour créer un guichet de vente à l’extérieur.

— Il est de jurisprudence constante que la violation, d’une clause claire, précise du règlement de copropriété constitue un trouble manifestement illicite.

— Les travaux sans autorisation sont un trouble manifestement illicite.

— Un commerce de nature à incommoder par le bruit les habitants de l’immeuble caractérise une atteinte aux droits des copropriétaires en méconnaissance du règlement.

— Le syndicat a le droit d’agir contre un copropriétaire afin d’assurer le respect du règlement et de la destination de l’immeuble.

— Les travaux exécutés sans autorisation de l’assemblée générale et sans régularisation sont irréguliers. Une voie de fait autorise le syndicat à obtenir la remise en état sans avoir à établir de préjudice.

— Le juge des référés peut prescrire la démolition des travaux irréguliers.

— Les constats sont confirmés par 8 attestations s’agissant de l’odeur de cuisine émanant du restaurant Le Zem Zem qui est présente dans toute la copropriété.

— Les autorisations produites ne portent que sur des travaux intérieurs, l’occupation temporaire du domaine public. Un procès-verbal d’infraction a été établi le 22 février 2018 s’agissant de la façade.

— L’installation d’évacuation des fumées n’est pas conforme à la réglementation.

— Le commerce est ouvert jusqu’à deux heures du matin tous les jours alors que le règlement prohibe les activités de bar ou de salle de jeux avec ouverture nocturne.

Aux termes du dispositif de ses dernières conclusions en date du 22 avril 2020, la SARL L’Arbre Béni a présenté les demandes suivantes :

-Débouter le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES de l’ensemble de ses demandes et en conséquence confirmer en tous points la décision entreprise.

Y ajoutant ,

-condamner le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DU […] aux entiers dépens de l’instance et à verser à la SARL L’ARBRE BENI la somme de 2000 € en application des dispositions de l’Art. 700 du code de procédure civile.

A l’appui de ses prétentions, le preneur soutient notamment que :

— Le syndic ne pouvait refuser la médiation. La décision incombait à l’assemblée générale.

— Il exerce un commerce de restauration rapide. Son bailleur se protège d’une action de rétorsion du syndicat des copropriétaires. Il n’a rien à lui reprocher.

— Les travaux réalisés ont consisté à changer des ouvertures qui menaçaient ruine, étaient un danger pour le public. Le remplacement s’est fait à l’identique, sans modification de l’aspect.

— La seule modification porte sur les conditions d’ouverture de la façade.

— C’est au bailleur de demander l’autorisation de l’assemblée générale.

— Il est impossible de reposer les anciennes huisseries délabrées.

— Le règlement n’interdit pas l’exploitation d’une sandwicherie.

— Le constat d’huissier n’est pas probant. Il se trouve dans une rue occupée presque totalement par des commerces de bouche, notamment des kebabs ou restaurants nord-africains.

— L’huissier de justice n’a constaté au niveau de l’extraction située en façade aucune odeur, n’a pas constaté d’ odeurs provenant de son établissement.

— L’ancien propriétaire de l’immeuble, M. A le 15 mars 2016 avait autorisé qu’un tuyau d’extraction d’air surplombe la cour.

— La grille d 'extraction a été autorisée le 20 avril 2017.

— Le local a été équipé d’une hotte filtrante, a obtenu les autorisations nécessaires, notamment celle d’installer une terrasse sur le trottoir.

— La rue est baignée par les odeurs de cuisine du fait d’une concentration importante dans la rue.

— Les travaux ont porté sur des parties privatives (huisseries assurant fermeture et ouverture du magasin) et non communes. Il a remplacé l’ensemble vitré permettant l’accès, remplacement nécessaire du fait du délabrement des vitrages.

— Les travaux étant urgents ne relevaient pas d’une autorisation préalable.

— Le juge ne peut ordonner la fermeture au regard des approximations, des contradictions résultant des pièces produites.

— L artisan qui est intervenu confirme la corrosion des châssis qui s’ouvraient déjà sur la rue.

Il a déposé l’ancienne vitrine, posé une nouvelle vitrine, indique que les chassis articulés n’étaient plus en état. Le remplacement a pour objet de faciliter l’ activité de vente à emporter.

— Les témoignages produits sont contradictoires.

Aux termes du dispositif de ses dernières conclusions en date du 5 octobre 2020, la SCI Thogot a présenté les demandes suivantes :

A titre principal

-Infirmer l’ordonnance.

Vu la lettre du 29.01.2019 et les dispositions de l’article 117 du CPC

-Constater le défaut de capacité à agir

Vu les dispositions de l’article 122 du Code de Procédure Civile.

-Constater le défaut de droit d’agir.

-En tout état de cause, se déclarer incompétent du fait de la contestation sérieuse sur la régularité de la procédure menée au nom du syndicat des copropriétaires.

Subsidiairement

-Confirmer l’ordonnance du 17.09.2019

Encore plus subsidiairement

Vu l’article 809 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

-Ordonner à la SARL L’ABRE BENI de produire les conclusions de tous organismes de contrôle (APAVE ou autres) certifiant que l’ensemble des règles d’hygiènes et de sécurité relatives à l’exploitation d’une sandwicherie salon de thé (et notamment celles concernant les équipements d’extraction des fumées de cuisson) sont respectées et conformes aux règles applicables, à la configuration des lieux et aux caractéristiques techniques des appareils de cuisson utilisés.

Cette injonction de faire étant assortie d’une astreinte comminatoire d’un montant de 200 € par jour de retard qui commencera à courir un mois après la date de signification de l’ordonnance à intervenir.

-Condamner la SARL L’ARBRE BENI à lui payer la somme de 2.000,00 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile outre les dépens.

A l’appui de ses prétentions, la SCI Thogot soutient notamment que :

— Le syndic règle des conflits personnels avec le gérant du Zem Zem.

— Il existe une contestation sérieuse sur la recevabilité des demandes.

— La SCI estime que le syndic ne pouvait décider seul du refus de la médiation, que le refus de la médiation, puis l’appel interjeté devaient être autorisés par l’assemblée générale.

— Elle reproche au syndic de n’avoir pas rendu compte des actions introduites à la prochaine assemblée.

— Refuser l’exécution d’ une décision de justice n’entre pas dans les dérogations prévues par le décret

de 1967.

— Les travaux réalisés par le locataire sont différents de ceux qui avaient été refusés par la copropriété.

— La remise dans l’état antérieur est impossible. Les travaux réalisés sont des travaux d’entretien et d’embellissement de la façade.

— L’irrégularité n’est que juridique.

Il convient de se référer aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et de leurs moyens.

L’ordonnance de clôture est en date du 17 décembre 2020 .

SUR CE

L’article 808 du code de procédure civile prévoit : Dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

-sur la contestation portant sur l’action exercée, la recevabilité de l’appel

La SCI Thogot estime qu’une contestation sérieuse existe quant à la capacité à agir du syndicat des copropriétaires. Elle soutient que les copropriétaires auraient dû être consultés sur la suite réservée à la médiation ordonnée, que le syndicat ne pouvait de son propre chef refuser la médiation, conclure devant le juge des référés.

Elle considère pareillement que le syndicat ne pouvait faire appel sans mandat exprès, renouvelé des copropriétaires.

L’article 55 du décret du 17 mars 1967 dispose que le syndic n’a pas a être autorisé par décision de l’assemblée générale à agir en justice s’agissant des demandes qui relèvent des pouvoirs du juge des référés.

Le syndic n’était donc pas tenu de solliciter une autorisation pour saisir le juge des référés.

En l’espèce, il l’a sollicitée et obtenue ainsi que cela résulte des résolutions votées le 19 mai 2018, résolutions qui portaient sur la modification de l’aspect extérieur de l’immeuble, de sa façade et sur les troubles de voisinage imputés à la société Zem Zem.

L’article 131-1 du code procédure civile dispose: le juge saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties, et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose. Ce pouvoir appartient également au juge des référés, en cours d’instance.

Le syndic, représenté par son conseil, a donné son accord à l’audience sans consultation préalable des copropriétaires le 18 décembre 2018.

Il a exprimé son refus le 15 janvier 2019 sans consultation préalable des copropriétaire mais après avoir été destinataire d’un courrier émanant de M. Y, président du syndicat des copropriétaires, courrier adressé au syndic intitulé : décision de médiation.

M. Y écrivait notamment: 'Je vous confirme en tant que président du syndicat de copropriété je suis défavorable à accepter cette médiation.'

'Le mandat donné en assemblée générale n’est pas de concilier mais bien une application stricte du règlement intérieur et autres réglementations.

Par ailleurs, M. X a démonté à plusieurs reprises son incapacité à se maîtriser , je ne prendrai donc pas le risque d’un face à face avec lui.

Enfin, il vient d’entreprendre des travaux de carrelage devant sa devanture pour faciliter le déplacement de sa vitrine et la vente à emporter, travaux réalisés sans demande préalable.

Dans ce contexte, il est totalement impossible de mettre fin amiablement au différend et je vous invite à formaliser une réponse à Maître B en lui signifiant notre refus de la médiation proposée.'

Il ressort donc de ce courrier argumenté que le refus de s’engager dans la médiation a été exprimé non par le syndic bénévole, mais par le président du syndicat des copropriétaires, président qui était légitime à interpréter la volonté des copropriétaires.

Il résulte en outre des écritures que seule une partie sur les trois avait consigné, que la décision de médiation faute de consignation était caduque et que l’instance s’est donc poursuivie conformément à l’article 131-6 du code de procédure civile.

Le syndicat de copropriété était donc fondé à conclure devant le juge des référés.

Il était également fondé à interjeter appel d’une ordonnance qui l’ avait débouté de l’ensemble de ses demandes sans attendre que l’assemblée générale des copropriétaires se prononce de nouveau étant rappelé que le syndic est en droit de saisir le juge des référés et donc de faire appel de ses décisions sans mandat exprès préalable.

La SCI Thogot sera donc déboutée de sa demande relative à l’existence d’une contestation sérieuse sur la capacité du syndicat.

-sur l’existence de troubles manifestement illicites

a) les nuisances olfactives, les troubles anormaux de voisinage

Le syndicat soutient que l’évacuation des fumées du restaurant est non réglementaire, que l’établissement génère des nuisances olfactives anormales.

Il est de jurisprudence constante qu’un trouble anormal du voisinage est susceptible de constituer un trouble manifestement illicite de nature à justifier la prescription d’une mesure sur le fondement de l’article 809 du code de procédure civile.

L’article 8 du règlement de copropriété dispose que le règlement ne peut imposer aucune restriction aux droits des copropriétaires en dehors de celles qui seraient justifiées par la destination de l’immeuble, telle qu’elle est définie aux actes, par ses caractères ou sa situation.

L’article 9 dispose que chaque copropriétaire dispose des parties privatives comprises dans son lot; il use et jouit librement des parties privatives et des parties communes sous la condition de ne porter atteinte ni aux droits des autres copropriétaires ni à la destination de l’immeuble.

La destination de l’immeuble est définie (page 10):

— rez de chaussée usage commercial

— premier étage usage professionnel ou d’habitation

— deuxième étage usage professionnel ou d’habitation

'Il est ici précisé que tous commerces sont autorisés au rez de chaussée, à l’exception des activités de bar ou de salle de jeux avec ouverture nocturne, ainsi que toute discothèque, qui sont strictement interdites.'

'Les propriétaires ou occupants des locaux , notamment ceux utilisés à usage commercial et / ou professionnel, devront veiller, particulièrement, à ne produire aucune nuisance susceptible de gêner les autres occupants.'

Le syndicat produit :

— un courrier daté du 7 juin 2017 signé de M. Y et de M. C, copropriétaires adressé au syndic.

Ils se disaient victimes de nuisances sonores et olfactives, nuisances qui avaient commencé fin avril 2017, s’étaient accentuées depuis l’ouverture du kebab, le Zem Zem le 24 mai 2017.

Ils décrivaient des nuisances perceptibles dans les parties communes ( entrée, escalier d’accès, couloir), dans les deux appartements situées au dessus du local: nuisances olfactives du fait de fortes odeurs de graisse et d’ huile brûlée jusqu’à la fermeture, soit 3 heures du matin.

Ils indiquaient que les fumées et odeurs stagnaient dans les locaux.

Le 13 septembre 2017, M. D, syndic, mettait en demeure la SCI Thogot de prendre les dispositions nécessaires pour faire cesser les nuisances olfactives imputables à son locataire.

Le 3 novembre 2017, le maire de la Rochelle écrivait à M. Y (président du conseil syndical), annonçait une mise en demeure à l’exploitant dans la mesure où l’air extrait des locaux n’était pas rejeté à au moins 8 mètres de toute fenêtre en contravention avec l’article 63-1 du Règlement Sanitaire Départemental.

Le 15 décembre 2017, le syndic mandatait un huissier de justice qui constatait à 12H30 une odeur de nourriture très présente dans les parties communes, mais aussi au domicile de M. Y au deuxième étage, odeur imprégnant la pièce servant de chambre-bureau.

L’huissier décrivait dans une autre chambre une odeur de graillon.

Il faisait état d’une odeur écoeurante dans l’appartement de M. Z.

L’huissier de justice précisait que l’odeur perceptible à côté de l’extraction de la ventilation de cuisine était bien moindre que dans l’immeuble.

Il semble, écrivait-t-il, que les odeurs se dispersent dans l’immeuble au lieu d’être évacuées.

L’huissier estimait que l’extraction de la hotte ne respectait pas la distance légale.

Le constat d’huissier est corroboré par plusieurs témoignages concordants:

— M^me E, invitée chez les Y un dimanche vers midi, atteste:

'J’ai pu constater en pénétrant dans l’immeuble de fortes odeurs de fritures dans l’escalier jusqu’au

second étage. Les odeurs sont également présentes dans certaines pièces de l’appartement (les toilettes notamment).'

— M^me F, qui a passé un week-end chez les Y, indique que les odeurs provenant du restaurant Zem Zem se propagent dans toute la cage d’escalier ainsi que dans l’appartement.

Elle considérait l’air impropre à la respiration, ne permettant pas l’ouverture des fenêtres, estimait que les odeurs portaient atteinte à la qualité de vie des occupants

— Zoe Y, étudiante , atteste ne pouvoir ouvrir la fenêtre de sa chambre située au dessus de l’extraction.

— Marine Y atteste que les odeurs sont particulièrement gênantes dans les sanitaires et la chambre parentale. 'Il nous était par ailleurs impossible d’ouvrir les fenêtres pendant la période d’activité du commerce ( 11h ,3 h du matin) puisque ces dernières sont à l’aplomb des cheminées d’extraction.'

La société L’Arbre Béni estime que le syndicat ne démontre pas que les odeurs proviennent de son établissement. Elle soutient que son installation est réglementaire.

S’il ressort des pièces produites que l’établissement a obtenu des autorisations pour exercer son activité, le locataire ne justifie pas au vu des constatations et témoignages opposés que le système d’extraction soit adapté au regard de la destination mixte de l’immeuble, de la disposition des lieux.

Il ne justifie pas que le système d’extraction ait fait l’objet d’une vérification/contrôle par un organisme habilité.

Le locataire ne justifie pas non plus des suites données à la mise en demeure adressée pour non-respect du Règlement Sanitaire Départemental motivée par la non-conformité du système d’extraction.

La non-conformité du système d’extraction a également été constatée par l’huissier de justice le 15 décembre 2017.

La société L’Arbre Béni n’a jamais justifié de la régularité du système d’extraction et de ventilation alors même que ces pièces lui ont été demandées en première instance par son bailleur, demande réitérée en appel.

Les photographies annexées aux constats d’huissier de justice démontrent certes la présence d’un restaurant à droite de l’immeuble litigieux, mais n’en démontrent aucun sur sa gauche.

La densité d’établissements de restauration alléguée par bailleur et locataire n’est pas démontrée.

A supposer qu’elle existe, il résulte des constats produits que ce sont les appartements qui sont situés directement au dessus du restaurant le Zem Zem qui subissent des nuisances olfactives.

Les pièces produites par le syndicat des copropriétaires démontrent que les nuisances olfactives proviennent de manière certaine de l’établissement le Zem Zem.

Elles démontrent également que les nuisances causées excèdent manifestement les inconvénients normaux du voisinage, la gêne éprouvée se manifestant plus particulièrement durant les heures d’ouverture du restaurant mais persistant également lorsqu’il est fermé .

Les odeurs empêchent l’ouverture des fenêtres, imprègnent néamoins l’mmeuble, nuisent au confort

normal qui peut être attendu dans un immeuble affecté majoritairement à l’ habitation.

b) sur la réalisation des travaux de modification de la façade sans autorisation de l’assemblée générale

Le syndicat de copropriété soutient que des travaux modifiant la façade ont été faits sans autorisation du bailleur et à l’encontre des délibérations prises par la copropriété.

L’article 25 dispose que ne sont adoptées qu’à la majorité des voix de tous les copropriétaires les décisions concernant l’autorisation donnée à certains copropriétaires d’effectuer à leurs frais des travaux affectant les parties communes ou l’aspect extérieur de l’immeuble et conformes à la destination de celui’ci.

Le bail produit dispose que le preneur ne peut faire aucun changement, démolition, percement de murs ou cloisons sans le consentement préalable exprès et écrit du bailleur.

Tous les travaux autorisés devront être exécutés par les entreprises de l’immeuble et sous la direction de l’architecte du bailleur le tout aux frais du preneur.

Bailleur et preneur reconnaissent que les travaux ont été faits sans autorisation.

La société L’Arbre Béni soutient cependant que les travaux litigieux sont des travaux portant sur des parties privatives et non des parties communes, que les travaux étaient urgents, qu’ils se sont limités au remplacement d’une vitrine, que les services urbains avaient donné leur accord.

Le bailleur estime que les travaux réalisés sont des travaux d’entretien et d’embellissement, qu’il est impossible de rétablir la vitrine dans la situation antérieure.

Il résulte des photographies annexées aux constats, des attestations rédigées que le changement a porté sur la vitrine, les châssis, que le comptoir disposé sur la terrasse apparaît amovible, que la qualification des travaux soulève une contestation sérieuse, contestation qui ne relève pas du juge des référés.

-sur le choix des mesures de réparation

Selon l’article 809 alinéa 1 du code de procédure civile, le juge des référés peut toujours même en présence d’une contestation sérieuse prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le syndicat de copropriété demande la fermeture de l’établissement le Zem Zem.

Dans la mesure où l’immeuble est à destination mixte, où le règlement ne proscrit que les activités de bar ou de salle de jeux avec ouverture nocturne, les discothèques, le syndicat n’est pas fondé à demander la fermeture définitive de l’établissement de restauration.

En revanche, il est démontré avec l’évidence requise en référé que cette activité telle qu’elle s’exerce actuellement génère des nuisances qui excèdent les inconvénients normaux du voisinage, faute de mesures adaptées pour empêcher la propagation des odeurs dans les parties communes et les parties privatives de l’immeuble.

Le preneur sera donc condamné à faire réaliser les travaux nécessaires à faire cesser ce trouble manifestement illicite de sorte que l’activité commerciale soit conciliable avec l’habitation de l’immeuble.

Il lui sera alloué un délai de six mois pour réaliser ces travaux qui doivent empêcher la propagation des odeurs dans les parties communes et parties privatives de l’immeubles ( logements occupés par MM s Y et Z).

-sur les autres demandes

Compte tenu de la solution apportée au litige, les dépens de première instance et d’appel seront fixés à la charge du preneur.

PAR CES MOTIFS

statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort

— rejette le moyen tiré par la SCI Thogot de l’existence d’une contestation sérieuse quant à l’exercice de l’action par le syndicat des copropriétaires et sa capacité à interjeter appel

— infirme l’ordonnance entreprise

— dit que la régularité des travaux affectant la façade au regard du règlement de copropriété soulève une contestation sérieuse

-constate l’existence d’un trouble manifestement illicite résultant d’inconvénients anormaux de voisinage causés par la société L’Arbre Béni, locataire du local commercial

-ordonne à la société L’Arbre Béni de réaliser dans les six mois de la signification du présent arrêt les travaux nécessaires afin de neutraliser la propagation des odeurs dans les parties communes et parties privatives de l’immeuble situé […] .

— dit que ces travaux portent sur le système d’extraction-ventilation (hottes de cuisine, filtres à graisse, conduit d’extraction, réseaux d’extraction)

— dit que faute pour elle de s’être exécutée dans le délai imparti, la société L’Arbre Béni serait redevable d’une astreinte de 50 euros par jour de retard durant trois mois,

— condamne la société L’Arbre Béni à payer au syndicat des copropriétaires la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

-condamne la société L’Arbre Béni aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,