ARRET N°454

CL/KP

N° RG 23/00633 – N° Portalis DBV5-V-B7H-GYFQ

S.C.I. SCI DE L’ERMITAGE

C/

S.E.L.A.R.L. ACTIS MANDATAIRES JUDICIAIRES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

2ème Chambre Civile

ARRÊT DU 07 NOVEMBRE 2023

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/00633 – N° Portalis DBV5-V-B7H-GYFQ

Décision déférée à la Cour : jugement du 02 mars 2023 rendu par le Tribunal de Commerce de POITIERS.

APPELANTE :

S.C.I. DE L’ERMITAGE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 8]

Ayant pour avocat postulant M^e Stéphane PRIMATESTA de la SCP TEN FRANCE, avocat au barreau de POITIERS

Ayant pour avocat plaidant M^e Louis THEVENOT, avocat au barreau de TOULOUSE.

INTIMEE :

S.E.L.A.R.L. ACTIS MANDATAIRES JUDICIAIRES Agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [Adresse 4], Fonctions auxquelles elle a été nommée par jugement du Tribunal de commerce de POITIERS.

[Adresse 6]

[Localité 5]

Ayant pour avocat plaidant M^e Nicolas DUFLOS de la SCP DUFLOS-CAMBOURG, avocat au barreau de POITIERS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 Septembre 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Claude PASCOT, Président

Monsieur Fabrice VETU, Conseiller

Monsieur Cédric LECLER, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU,

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Claude PASCOT, Président et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*****

La société civile immobilière de L’Ermitage (la société de L’Ermitage) est propriétaire de plusieurs lots au sein d’un ensemble immobilier en copropriété à usage de tourisme situé sur la commune de [Localité 8] (86) et dénommé Domaine du Normandoux.

Cet ensemble immobilier était exploité par la société par actions simplifiées [Adresse 4].

Par contrat en date du 21 novembre 2014, la société de L’Ermitage a donné à bail à la société [Adresse 4] plusieurs lots de copropriété pour une surface globale de 462 m2 moyennant un loyer annuel de 55.812 euros hors taxes et hors charges.

Le 30 avril 2020, la société [Adresse 3] a été placée en liquidation judiciaire par le tribunal de commerce de Poitiers, et la date de cessation des paiements a été fixée au 30 octobre 2018.

La société d’exercice libéral à responsabilité limitée Actis Mandataires judiciaires a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire, représentée par Maître [R] [Z] (la société Actis ès qualités ou le liquidateur judiciaire).

La société de L’Ermitage a effectué une déclaration de créance au passif de la société [Adresse 4] pour un montant privilégié de 165.000 euros correspondant aux arriérés de loyers qui lui étaient dus au jour du jugement.

Par requête en date du 31 juillet 2020, le liquidateur judiciaire a sollicité une expertise de la comptabilité de la société [Adresse 3], à laquelle le juge-commissaire a fait droit selon ordonnance en date du 10 septembre 2020.

Par requête en date du 11 août 2020, la société de L’Ermitage a sollicité du juge-commissaire qu’il constatât la résiliation de plein droit du contrat de bail la liant à la société [Adresse 4].

Par ordonnance en date du 4 décembre 2020, le juge-commissaire a fait droit à cette demande.

Le 22 avril 2021, la société de L’Ermitage a fait assigner le liquidateur judiciaire devant le tribunal judiciaire de Bordeaux aux fins de le voir condamner au titre de sa responsabilité civile professionnelle à réparer l’ensemble des préjudices qu’elle estimait avoir subis en raison de ses fautes.

Le 7 mai 2021, le liquidateur judiciaire a attrait la société de L’Ermitage devant le tribunal de commerce de Poitiers, pour solliciter en dernier lieu de voir étendre la liquidation judiciaire de la société [Adresse 4] à la société de L’Ermitage.

En dernier lieu, la société de l’Ermitage a demandé de :

— débouter le liquidateur judiciaire de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner le liquidateur judiciaire à lui payer la somme de 3000 euros au titre des frais irrépétibles.

Par jugement en date du 02 mars 2023, le tribunal de commerce de Poitiers a :

— débouté la société de l’Ermitage de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

— constaté la confusion de patrimoine entre la société [Adresse 4] et la société de L’Ermitage,

En conséquence, étendu la liquidation judiciaire de :

la société [Adresse 4], sis [Adresse 7]

à la société l’Ermitage immatriculé au RCS de [Localité 5] sous le n° 453 172 462 dont le siège social était [Adresse 4] ;

— désigné en qualité de juge-commissaire Monsieur [C] [O] et en qualité de juge-commissaire suppléante Madame [S] [V] ;

— désigné en qualité de liquidateur la société Actis, représentée par Maître [R] [Z] [Adresse 1] ;

— fixé provisoirement au 30 octobre 2018 la date de cessation des paiements ;

— désigné en qualité de commissaire de justice la société d’exercice libéral à responsabilité limitée [I] représentée par Maître [X] [I], [Adresse 2] pour dresser un inventaire du patrimoine de l’entreprise et de réaliser une prisée des actifs du débiteur conformément à l’article L. 641-1 du code de commerce ;

— dit que l’inventaire serait déposé au greffe ;

— dit que le mandataire judiciaire devrait déposer la liste des créances au greffe dans le délai de 10 mois à compter de ce jour ;

— fixe à 24 mois le délai au terme duquel la clôture de la procédure serait examinée par le tribunal en application de l’article L. 643-9 du code de commerce ;

— ordonné les mesures de publicité prescrites par la loi ;

— dit que le présent jugement était exécutoire de plein droit ;

— mis les dépens en frais de liquidation judiciaire.

Le 11 mars 2023, la société L’Ermitage a relevé appel de ce jugement, en intimant la société Actis ès qualités.

Le 4 avril 2023, la société de l’Ermitage a fait assigner la société Actis ès qualités, devant la première présidente de la cour d’appel de céans aux fins d’obtenir, sur le fondement de l’article R. 661-1 du code de commerce, l’arrêt de l’exécution provisoire.

Par ordonnance contradictoire du 25 mai 2023, le magistrat délégué par la première présidente de la cour d’appel de céans a :

— débouté la société de L’Ermitage de sa demande d’arrêt de l’exécution provisoire assortissant le jugement rendu par le tribunal de commerce de Poitiers le 2 mars 2023 ;

— débouté la société de L’Ermitage de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté au surplus ;

— dit que les dépens seraient employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

Le 5 avril 2023 la société L’Ermitage a demandé l’infirmation intégrale du jugement déféré, le débouté de la société Actis ès qualités de l’ensemble de ses demandes, et sa condamnation à lui payer une somme de 10 000 euros au titre des frais irrépétibles des deux instances.

Le 11 juillet 2023, la société Actis ès qualités a demandé la confirmation intégrale du jugement, le débouté de toutes les prétentions de la société l’Ermitage, et en tout état de cause, de dire n’y avoir lieu à condamnation au titre des frais irrépétibles.

Par avis du 2 mai 2023, le parquet général a déclaré s’en remettre à la sagesse de la cour.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément aux dernières conclusions précitées pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties.

Le 11 septembre 2023, a été ordonnée la clôture de l’instruction de l’affaire.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Selon l’article L. 621-2 alinéas 2 et 3 du code de commerce,

A la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale.

Dans les mêmes conditions, un ou plusieurs autres patrimoines du débiteur peuvent être réunis au patrimoine visé par la procédure, en cas de confusion avec celui-ci. Il en va de même lorsque le débiteur a commis un manquement grave aux règles prévues au deuxième alinéa de l’article L. 526-6 ou aux obligations prévues à l’article L. 526-13 ou encore une fraude à l’égard d’un créancier titulaire d’un droit de gage général sur le patrimoine visé par la procédure.

La confusion de patrimoine se caractérise par deux critères : la confusion des comptes d’une part et les relations financières anormales d’autre part.

Quel que soit le critère retenu, seuls des faits antérieurs au jugement d’ouverture de la procédure collective initiale peuvent justifier l’extension de cette procédure à l’encontre d’une autre personne morale ou physique.

La confusion des comptes implique une imbrication des actifs et passifs des entreprises en cause qui rend leur dissociation impossible.

Les relations financières anormales peuvent, lorsqu’elles sont démontrées, établir une confusion des patrimoines.

Mais pour retenir l’existence de relations financières anormales, il n’est pas nécessaire de caractériser une imbrication des patrimoines.

Il n’est pas non plus nécessaire d’établir que ces relations ont appauvri, au préjudice des créanciers, la société débitrice soumise à la procédure collective dont l’extension est demandée.

Il importe peu que certaines de ces opérations aient été inscrites ou non en comptabilité, ni que celle-ci ait été certifiée et approuvée.

Les relations financières anormales sont des relations incompatibles avec des obligations contractuelles réciproques normales.

La présence de dirigeants ou d’associés communs, l’identité des objets sociaux, la mutualisation de moyens matériels et financiers, ne suffisent pas à eux seuls à caractériser de telles relations (Cass. com., 20 octobre 1992, Bull. IV, n°31).

La confusion de patrimoine doit être écartée lorsque les relations financières anormales se sont déroulées sur une brève période Cass. com., 13 mars 2007, n°06-12.378).

La seule constatation du défaut de paiement des loyers ainsi que l’abstention de la société civile immobilière de poursuivre le recouvrement de sa créance n’est pas de nature à révéler l’imbrication des éléments d’actif et de passif composant les patrimoines de la société civile immobilière bailleresse et des sociétés preneuses (Cass. com., 20 février 2012, n°10-27.907).

Car l’absence de réclamation des loyers dus pendant une période peut être justifiée par la prise en charge, par la société commerciale locataire, d’importants travaux immobiliers au bénéfice de la société civile immobilière propriétaire des locaux loués (Cass. com., 26 mars 2013, n°12-14.809).

En revanche, l’anormalité des relations financières peut être retenue lorsqu’une société a consenti des avantages à une autre société, sans contrepartie de manière systématique, avec la volonté de l’enrichir; l’absence de contrepartie et cette volonté systématique devant sous-tendre les agissements dénoncés.

Les relations financières anormales peuvent consister dans le fait, pour une société, de supporter les charges financières d’une autre société sans en demander le remboursement (Cass. com., 13 septembre 2011, n°10-24.536).

Il en va de même lorsque la société n’a fait aucune démarche pour récupérer loyers impayés (Cass. com., 26 mai 2010, n°09-66.615).

Les parts sociales de la société de l’Ermitage sont détenues à hauteur de 85 % par la société anonyme Sig 35, laquelle détient également 99,64 % des actions de la société [Adresse 4], dont le président-directeur général est Monsieur [W] [U].

La société l’Ermitage a été dirigée :

— du 11 août 2015 au 2 septembre 2019, par Monsieur [Y] [P], également président de la société [Adresse 4] jusqu’au 31 décembre 2019 ;

— du 3 septembre 2019 au 25 juin 2020 par Madame [W] [U] (épouse de Monsieur [W] [U]), également président de la société [Adresse 4] depuis le 1er janvier 2020 ;

— depuis le 25 juin 2020 par Monsieur [W] [U].

Depuis la création de la société [Adresse 4], les deux sociétés partagent le même siège social et ont donc des actionnaires et des dirigeants communs.

Le 16 avril 2020, Madame [U] a déclaré une dette de la société [Adresse 4] à l’égard de la société de l’Ermitage pour un montant de 540'148,38 €.

Le 12 juillet 2020, la société de l’Ermitage a déclaré ses créances pour 256'328,26 euros.

De manière liminaire, les griefs formés par la société de l’Ermitage à l’encontre du liquidateur judiciaire, à l’occasion de la procédure collective touchant la société [Adresse 4], sont radicalement inopérants eu égard à l’objet du litige, fondé sur les faits antérieurs à la liquidation judiciaire du 30 avril 2020.

Sur les engagements du repreneur lors de la cession du fonds de commerce :

Par jugement en date du 20 janvier 2015, le tribunal de commerce de Poitiers a arrêté la cession des éléments d’actif de la société par actions simplifiées société d’exploitation du Normandoux au profit de la société à responsabilité limitée le [Adresse 4] selon les termes de l’offre de son gérant Monsieur [Y] [P].

L’offre de reprise a été présentée par la société Sig 35, qui détenait :

—  24,79 % des parts sociales de la société civile immobilière Ermitage, propriétaire de l’ensemble des parties communes du site d’exploitation du Normandoux à [Localité 8] ;

—  13,87 % du capital social de la société par actions simplifiées société d’exploitation du Normandoux, en redressement judiciaire et pour laquelle la société Sig a formulé sa proposition de reprise des actifs dans le cadre d’un plan de cession ;

—  75 % du capital social de la future société à responsabilité limitée [Adresse 4], cessionnaire, dont les 25 % restants des parts étaient détenus par Monsieur [Y] [P], alors directeur salarié du site du Normandoux.

Il résulte du rapport de l’administrateur judiciaire en date du 14 janvier 2015 sur le projet de cession, présentant l’offre de reprise présentée par la société Sig 35, avec faculté de substitution que :

— selon le candidat à la reprise, la rentabilité de la société passait, sur le plan externe, par une baisse du montant des loyers versés à chaque copropriétaire, réduction qu’elle avait déjà appelée de ses v’ux auprès de Monsieur [H], précédent gérant de la société de l’Ermitage ;

— la stratégie de reprise repose notamment sur un prévisionnel élaboré sur la base d’une baisse des loyers versés aux copropriétaires pour un rendement à 2,7 % au lieu et place de 5,8 % en moyenne à l’époque de l’offre ;

— l’absence de reprise du bail en cours signé avec la société Ermitage pour les parties communes ;

— des travaux seraient également pris en charge par la société de l’Ermitage pour modifier les bâtiments actuellement affectés en salle de spectacle, qui serait en partie transformée en locaux d’enregistrement et de discothèque; les investissements y attachés étant supportés par la société de l’Ermitage, de sorte que ces travaux ne nécessiteront pas de financement pour le successeur de la société d’exploitation du Normandoux.

En rappelant avoir demandé aux candidats à la reprise de justifier des accords de financement signés par la société de l’Ermitage, sachant que ses associés étaient, outre la candidate Sig 35, majoritairement la société Essor Construction et minoritairement la société Pauluc, ce rapport cite le courrier de la société Sig 35 du 20 novembre 2014 qui indique :

— transmettre l’accord de la société Pauluc, associée de la société de l’Ermitage, pour la conclusion d’une convention d’occupation précaire avec l’Ucpa et un nouveau contrat de bail avec un loyer diminué ;

— s’engager à communiquer l’adhésion de la société Pauluc dans la société Ermitage à son projet de signature d’une convention d’occupation précaire avec l’Ucpa et de signature d’un nouveau bail entre la société Ermitage et la société d’exploitation Normandoux avec une baisse significative de loyer :

— que le dirigeant social de la société Pauluc a répondu favorablement à cette sollicitation.

Il ressort du rapport de l’administrateur judiciaire que le candidat à la reprise:

— dans son courrier du 20 novembre 2014, a précisé privilégier un taux de rendement plutôt qu’une valeur faite sur la base du prix loyer de référence exercée au préalable par la société d’exploitation du Normandoux ;

— souhaite négocier le loyer à la baisse ;

— évalue le prix au mètre carré entre 70 et 80 euros hors taxes ;

— a cependant retenu une valeur de 90 € hors taxes au mètre carré, représentant une réduction des loyers de 50 % en moyenne, sur la base de laquelle il a fixé le montant du loyer par lots, dont tableau récapitulatif joint à l’offre de reprise.

En conclusion, ces éléments font ressortir que le repreneur s’était engagé à une diminution des loyers consentis à ses bailleurs, incluant la société de l’Ermitage.

Et cette dernière acquiesce à ce constat, tout en observant, exactement, que l’offre de reprise n’avait pas quantifié cette diminution.

Sur le montant des loyers conclus par la société le Normandoux avec la société l’Ermitage :

De manière liminaire, il sera rappelé que non sans contradiction, le candidat à la reprise, qui avait évalué les loyers de 70 à 80 euros du m2, a proposé un loyer supérieur à sa propre évaluation, soit 90 euros du m2.

Selon contrat en date du 21 novembre 2014, la société civile immobilière de l’Ermitage a donné à bail à la société par actions simplifiée [Adresse 4] les lots de copropriétés numéro 9, 101, 209, 501, 502, et 601 évalués à 462 m², pour un loyer annuel de 55'812 €.

hors taxes et hors charges.

Or, le montant de ce loyer est très supérieur aux engagements pris à l’occasion de l’offre de reprise, puisque représentant 120 euros du mètre carré.

Le mandataire judiciaire s’appuie sur le tableau comparatif des loyers, aux quanta non critiqués par l’appelante, pour observer que depuis 2015, la société [Adresse 4] a versé aux autres bailleurs (autre que la société Ermitage, correspondant essentiellement à des investissements en défiscalisation) des loyers très inférieurs aux loyers antérieurement versés en exécution des contrats de location.

Le rapport d’expertise judiciaire afférent du 3 février 2020 fait ressortir l’absence de conclusion de bail avec ces autres copropriétaires, mais en revanche, il établit qu’en raison notamment de la nécessité de remise aux normes d’un hôtel trois étoiles de l’ensemble des hébergements à la localisation du site du Normandoux, et à l’évolution du secteur d’activité des résidences services, il est proposé une baisse des loyers de 45 % conformément au marché actuel.

C’est donc opportunément que la société du Normandoux a négocié à la baisse le montant des loyers avec ses autres bailleurs que la société de l’Ermitage.

Et avec cette dernière, il échet d’observer que le prix moyen du m2 des loyers qu’elle a payés aux autres bailleurs s’élève à 89,90 euros du m2, correspondant à son engagement à la reprise d’un prix de 90 euros du mètre carré.

Mais cette baisse fait d’autant plus ressortir, par contraste, la hausse du loyer payé par la société [Adresse 4] à la société de l’Ermitage.

La société de l’Ermitage soutient que la surface de 462 m2, mentionnée au contrat de bail, serait erronée.

Elle s’appuie pour se faire sur l’état descriptif de division de la copropriété du domaine du Normandoux en date du 29 mai 2006, pour en voir déduire que l’ensemble des lots donnés à bail représenterait une surface de 745,16 mètres carrés.

Mais l’état descriptif de division de la copropriété du domaine du Normandoux en date du 29 mai 2006, en millièmes, ne comporte aucune indication de surface: elle n’est donc pas de nature à démontrer une quelconque erreur sur la surface indiquée au contrat de bail du 21 novembre 2014.

La société Ermitage argue que les lots 501, 502 et 601, objets du bail du 21 novembre 2014, n’existaient pas en 2006, n’avaient pas fait l’objet d’une location au précédent exploitant, pour en conclure à une augmentation de la surface ainsi louée.

Mais la stratégie du repreneur, telle qu’exposée par le rapport de l’administrateur judiciaire, qui avait observé que le spa n’était pas rentable, vient au contraire mettre en évidence que le lot y afférent avait déjà été donné à bail au précédent exploitant.

Par comparaison entre ce précédent état descriptif de division et le troisième état descriptif de division modifiée, la société de l’Ermitage avance exactement que :

— les lots 500 et 600 qui avaient été initialement décrits comme à usage de grange, pouvaient faire l’objet d’un aménagement antérieur (et non loué aux précédentes exploitants) ;

— tandis que les nouveaux lots 501 et 502 sont constitués par une salle de fitness un accueil, un bassin de spa, une cabine de soins, un local sauna, un local à Madame, des douches, des sanitaires un local technique ;

— tandis que le lot 600 été constitué par une pièce principale, de petites salles et de sanitaires.

Ainsi, pour l’essentiel, le calcul par tantième proposé par la bailleresse n’est pas de nature à contredire l’indication de surface indiquée au contrat de bail.

La société de l’Ermitage rappelle également que le précédent bail signé fin 2006, avec le précédent exploitant avant la mise en liquidation judiciaire 2014 avait fixé le bail à 40'000 euros hors taxes et hors charges, et que l’augmentation afférente s’explique par la réalisation des travaux affectant les lots susdits.

La société de l’Ermitage avance que le bail la liant à la société Normandoux, portant sur les parties communes essentielles, doit voir sa valeur appréciée d’une façon différente de celles des autres parties.

Or, elle n’apporte aucun élément technique décisif à cet égard.

Et alors que le bien n’est pas situé dans une zone touristique, il n’y a pas lieu de traiter les parties communes, objet du bail litigieux, distinctement que celles des autres parties objets de l’expertise susdite, et pour lesquelles l’expert avait conclu à la nécessité d’une baisse de loyer de 45 %.

Et en tout état de cause, il y a lieu d’observer que quelle que soit l’amélioration éventuelle des lots objet du bail litigieux, et que le repreneur ne pouvait pas ignorer au moment de son offre, ce dernier s’était engagé à une diminution des loyers.

Ainsi, il y aura lieu d’observer que la société de l’Ermitage a considérablement augmenté les loyers donnés à bail à la société [Adresse 4], en contrariété avec ses propres engagements pris lors de la reprise.

Sur la capacité de la société [Adresse 4], exploitante, à soutenir le coût du bail passé avec la société Ermitage :

Selon l’article L. 225-48 alinéa 1du code de commerce,

Si, du fait des pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, le conseil d’administration ou le directoire, selon les cas, est tenu dans les quatre mois qui suivent l’approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, de convoquer l’assemblée générale extraordinaire à l’effet de décider s’il y a lieu à dissolution anticipée de la société.

Les procès-verbaux d’assemblée générale et les rapports des commissaires aux comptes font apparaître l’approbation, par les associés, des résultats suivants:

— comptes annuels de l’exercice du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2015: perte nette comptable ;

— comptes annuels de l’exercice du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2016 : perte nette comptable de 97 843 euros ;

— comptes annuels de l’exercice 1er janvier 2017 au 31 décembre 2017 : résultat net comptable déficitaire de 170 087 euros ;

— comptes annuels de l’exercice du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2018: perte nette comptable de 53 469 euros.

La société Ermitage dénie qu’eu égard à la transformation des lieux (la résidence de service ayant été transformée en hôtel 4 étoiles, avec la construction de nouveaux équipements), son nouvel exploitant la société [Adresse 4] n’aurait pas été en mesure de faire face aux loyers sollicités.

Mais le procès-verbal d’assemblée générale du 31 octobre 2016 de la société [Adresse 4] (tenue par son président Monsieur [Y] [P]) rapporte que les comptes annuels de l’exercice clos le 31 décembre 2015, déjà approuvés, faisaient apparaître que les capitaux propres de la société étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social et que la proposition de dissolution de la société y afférente n’a pas été adoptée.

Les comptes annuels de l’exercice du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2017 font apparaître un résultat net comptable déficitaire de 170 088 euros.

Il ressort des procès-verbaux d’assemblées générales ultérieures, notamment des 26 juillet 2017 (pour une perte nette comptable de 97 843 euros pour l’exercice clos le 31 décembre 2016) et 19 juin 2019, que les associés ont approuvé des comptes faisant état de capitaux propres négatifs (- 357 206 euros pour l’exercice clos au 31 décembre 2016 et – 580 765 euros pour l’exercice clos au 31 décembre 2018).

Dans son rapport en date du 12 juin 2018 sur les comptes de l’exercice clos au 31 décembre 2017, le commissaire aux comptes a rappelé qu’il incombait à la direction d’évaluer la capacité de la société à poursuivre son exploitation, et à présenter dans ses comptes le cas échéant, les informations nécessaires relatives à la continuité d’exploitation et d’appliquer la convention comptable de continuité d’exploitation, sauf s’il était prévu de liquider la société ou de cesser son activité.

Et dans son rapport du 4 juin 2019, le professionnel du chiffre a réitéré cet avertissement.

Il ressort ainsi de ces éléments comptables objectifs que la société du Normandoux n’était pas en mesure de faire face à l’augmentation du loyer imposé par la société de l’Ermitage.

Et au regard de la communauté de dirigeants et d’associés des deux sociétés, c’est en toute connaissance de cause de l’incompatibilité des conditions financières de ce bail avec la rentabilité de la société d’exploitation, et en contradiction avec ses propres engagements lors de la reprise, que la société bailleresse a conclu ce bail avec la société d’exploitation.

Sur l’absence de recouvrement des loyers par la société Ermitage, bailleresse :

Le rapport d’expertise comptable fait ressortir des impayés à hauteur de :

—  66 000 euros ttc au titre des loyers 2018 ;

—  66 000 euros ttc au titre des loyers 2019.

Et la proposition de rectification de l’administration fiscale adressée le 4 décembre 2018 à la société du Normandoux fait ressortir des impayés de loyer normalement dus à la société de l’Ermitage à hauteur de 99 000 euros, arrêtée au 30 juin 2018.

Enfin, il ressort de sa propre déclaration de créances en date du 12 juillet 2020 au passif de la société Normandoux que la société de l’Ermitage reconnaît elle-même toute absence de paiement de ces loyers pour la période s’étendant du 1er janvier 2018 au 30 juin 2020.

Il y a lieu de relever l’itération d’un tel comportement par la société de l’Ermitage, qui avant la reprise d’exploitation par la nouvelle société du Normandoux en 2015, avait déjà omis de réclamer les loyers qui lui étaient dus par la précédente société d’exploitation, ainsi qu’il en ressort de l’offre de reprise de la société Sig 35, telle qu’exposée par le rapport susdit de l’administrateur judiciaire.

La société Ermitage objecte que la société du Normandoux ne payait pas non plus ses loyers aux autres copropriétaires, qui n’auraient pas plus réagi qu’elle.

Mais cette assertion est inexacte, dans la mesure où ces derniers avaient introduit une action en fixation des loyers, ayant donné lieu à un rapport d’expertise rendu le 3 février 2020.

Au surplus, le comportement des autres bailleurs est indifférent quant à l’appréciation de la normalité ou l’anormalité des relations entre la société Ermitage et la société [Adresse 4].

En outre, l’absence des paiements des loyers sur une aussi longue période ne peut être mise en relation avec l’exécution, par la preneuse d’obligations qui relèveraient de son bailleur.

Car bien au contraire, l’offre de reprise avait énoncé que des travaux seraient pris en charge par la société Ermitage pour modifier les bâtiments actuellement affectés en salle, pour les transformer en partie en locaux d’enregistrement et de discothèque, les investissements y attachés étant supportés par celle-ci, et non pas par la future société d’exploitation du site.

Ainsi, la réalisation des investissements par le bailleur aurait commandé, d’autant plus, l’appel des loyers.

Ces éléments mettent en évidence une volonté réitérée et systématique, par la bailleresse, de ne pas recouvrer les loyers.

De ce chef, est ainsi caractérisée l’existence de relations financières anormales entre la société Ermitage et la société [Adresse 4].

Sur l’avenant au bail en date du 9 janvier 2019 :

Il a été remis au mandataire judiciaire un avenant date du 9 janvier 2019 au bail initial du 21 novembre 2014, non signé par les parties, étendant le bail à :

— une nouvelle cuisine équipée pour la restauration, mieux adaptée aux besoins de l’exploitation, réalisée par le bailleur en 2018 ;

—  4 lots d’habitation ;

— une ancienne carrière à ciel ouvert comprenant une salle de spectacle et ses annexes ;

et portant à compter du 1er janvier 2019 le loyer annuel à 167 812 euros ht et hc.

Il y a lieu d’observer que la facture du 31 décembre 2019, adressée par la bailleresse à la preneuse, en visant expressément ces seuls nouveaux locaux, se réfère par-là même à ce nouveau contrat de bail.

Mais il sera relevé que cette facture (pour 191 812 euros ht, soit 210 993,20 euros ttc) ne correspond pas au montant des loyers qui aurait dû résulter de ce bail, pour lui être supérieure de 24 000 euros.

Surtout, il ressort de l’expertise que le 31 décembre 2019, qu’un avoir avait été comptabilisé pour 60 000 euros ht, soit 66 000 euros ttc, venant annuler les factures trimestrielles émises au cours de l’année 2019 par la société de l’Ermitage au titre des loyers qui lui étaient dus.

Ainsi, l’expert a retenu qu’étaient enregistrés dans la comptabilité de la société [Adresse 4], pour l’exercice 2019 191 812 euros de loyers, soit une différence de 133 883,21 euros avec le bail de 2014.

L’appelante objecte que le contrat de bail litigieux n’a jamais été signé entre les parties, de telle sorte que la facture susdite procéderait d’une erreur de son service comptable, comme elle l’a affirmé par courrier de son conseil du 21 décembre 2020.

Elle observe que la somme y afférente n’a pas fait l’objet de sa part d’une déclaration de créance au passif de la société [Adresse 4]; elle entend en voir déduire qu’au titre de cet exercice, le loyer aurait dû rester fixé à 55 812 euros ht et hc, conformément au bail initial.

Mais il ressort de la comptabilité de la société de l’Ermitage pour l’exercice 2019, déposée par celle-ci au greffe du tribunal de commerce le 2 août 2022, que ses produits d’exploitations sont constitués par :

—  191 812 euros de loyers ;

—  50 737,92 euros ht de produits des activités annexes (ce dernier chiffre correspondant très exactement à la facture du 31 décembre 2019 adressé par la bailleresse à la preneuse, pour refacturer à cette dernière les contrats de location souscrits auprès de la société Locam par la bailleresse pour le compte de la preneuse, ainsi qu’il le sera détaillé plus bas).

Ainsi, sa propre comptabilité démontre que la société de l’Ermitage a bien facturé à la société [Adresse 4] 191 912 euros de loyers au titre de l’exercice 2019.

Enfin, à l’occasion d’une instance en revendication formée par la société Locam sur les biens objets de ses contrats de locations sus dits, incluant notamment des équipements de cuisine objet des contrats de location susdits, dont notamment une chambre froide, la société [Adresse 4] a elle-même déclaré dans ses écritures d’appel du 5 juillet 2022 que ces objets donnés en location, propriété de la société Locam, avaient été mis à disposition par la société de l’Ermitage.

Surabondamment, dans son mail en date du 6 juillet 2020, Monsieur [W] [U], alors gérant de la société de l’Ermitage, a manifesté son intention de donner à bail, à un éventuel repreneur, les locaux mentionnés dans le contrat de bail du 9 janvier 2019, aux mêmes conditions.

Il s’en déduira que la société [Adresse 4] a effectivement exploité la nouvelle cuisine objet du bail du 9 janvier 2019, et que celui-ci a donc reçu exécution.

La bailleresse a ainsi augmenté le loyer effectivement perçu en 2019, sans que celui-ci ne corresponde au bail initial, ni à son avenant, alors qu’elle ne pouvait ignorer les conséquences de l’augmentation de cette charge sur une exploitation déjà lourdement déficitaire au cours des 3 exercices cumulés précédents.

Or, à suivre les seules explications de la bailleresse (contredites par sa comptabilité), selon lesquelles seul le loyer initial aurait dû être facturé (à hauteur de 55 812 euros ht), la mise à disposition des locaux visés à l’avenant n’aurait fait l’objet d’aucune contrepartie.

Et en tout état de cause, les éléments susdits de l’expertise montrent que les factures objets des loyers dus au titre de l’année 2019 portant sur le bail initial avaient fait l’objet d’un avoir.

Au surplus, il sera renvoyé aux observations figurant plus bas, pour en retenir que la société de l’Ermitage avait refacturé au moins depuis 2019 à la société [Adresse 4] un contrat de location financière portant sur l’équipement de l’extension de la cuisine, de telle sorte que cette refacturation constitue un indice supplémentaire allant dans le sens de l’effectivité de l’avenant du 9 janvier 2019.

En l’état des allégations de la bailleresse, contredites par sa propre comptabilité, avec les particularités susdites d’émission d’avoirs et de facturation, l’augmentation du loyer pour l’année 2019, dans un quantum qui ne correspond ni au contrat de bail initial, ni à l’avenant non signé remis au mandataire judiciaire, avec une augmentation de la surface mise à disposition d’une exploitation déjà largement déficitaire depuis au moins 4 ans, alors même que la société d’exploitation preneuse ne payait plus ses loyers depuis le 1er janvier 2018, caractérise là encore des relations financières anormales entre la bailleresse et la preneuse.

Sur la location, par la société Ermitage, de l’équipement de la cuisine et des chambres et leur refacturation à la société [Adresse 4] :

Par contrats en date des 30 septembre 2016 et 23 juin 2017, la société de l’Ermitage a loué à la société Locam respectivement des meubles garnissant les chambres et l’équipement de l’extension de la cuisine.

Et il ressort de sa propre déclaration de créance en date du 12 juillet 2020 que la société de l’Ermitage y avait inclus la refacturation à la société [Adresse 4] de ces deux contrats de location financière pour les années 2019 et 2020.

Le grand livre des comptes de la société [Adresse 4], ainsi que le rapport d’expertise comptable, mettent en évidence que le contrat de location de l’équipement de la cuisine susdit est refacturé à celle-ci depuis le 1er août 2017 pour 27 815 euros hors taxes par an, et que le contrat de location des meubles garnissant les chambres est refacturé depuis au moins le 1er janvier 2017.

Dès son courrier du 21 décembre 2020, le conseil de Madame [U], gérante de la société Ermitage, avait avancé que cette refacturation procédait d’une erreur de son service comptable, qui ne pouvait nullement refacturer à la société [Adresse 4] les contrats de location financière dont elle était seule souscriptrice.

La société Ermitage avance que les loyers ainsi refacturés à la preneuse ne concerneraient pas les deux contrats susdits, mais ceux des contrats précédents, en alléguant ignorer si, souscrits au profit de cette dernière, elle-même devait les prendre en charge, d’où leur refacturation.

Mais la bailleresse n’apporte aucun élément technique contredisant efficacement les appréciations de l’expert, selon lesquelles ce sont bien les deux contrats de location financière susdits des 30 septembre 2016 et 23 juin 2017 qui ont été refacturés à la société [Adresse 4].

Surtout, le seul examen de la facture émise le 31 décembre 2019 par la bailleresse à l’attention de la preneuse met en évidence que l’objet de sa facturation concerne précisément les contrats susdits.

De surcroît, dans ses écritures afférentes à l’instance en revendication, la société [Adresse 4] avait déclaré que l’usage de ses meubles et équipements objet des contrats de location financière lui avait été laissé par la société de l’Ermitage.

Bien plus, avec l’expert, il conviendra d’observer que la société bailleresse a refacturé à la preneuse la location d’équipement de l’extension de la cuisine dès le 1er août 2017, alors que la dite cuisine rénovée ne lui a été donnée à bail qu’à compter du 1er janvier 2019.

Ainsi, la souscription, par la bailleresse, de contrats de locations de matériels ayant trait à l’exploitation du site donné à bail à la preneuse, pour partie avant le début du bail y afférent, en refacturant à celle-ci leur montant, pour ensuite reconnaître qu’elle n’était pas en mesure de les refacturer et abandonner les créances y afférentes, alors que les biens loués avaient été mis à disposition de la société d’exploitation, sans contrepartie à suivre les explications de l’appelante, témoigne à tout le moins de relations financières anormales, et même d’une imbrication des patrimoines de la bailleresse et de la preneuse.

Sur le paiement par la société [Adresse 4], de factures de travaux et d’entretien :

Par courrier en date du 30 novembre 2020, l’expert chargé de l’audit financier de la société [Adresse 4] a relevé que celle-ci avait payé pour le compte de la société de l’Ermitage 10 310 euros de factures d’entretien et de travaux.

Et l’analyse de la comptabilité de la société d’exploitation révèle qu’aucune convention y afférente entre preneuse et bailleresse n’a été établie sur ce chef.

Bien plus encore, le grand livre comptable de la société d’exploitation met en évidence une refacturation de frais similaires ttc de :

—  133 455,42 euros en 2016 ;

—  219 632,06 euros en 2017 ;

—  288 992 euros en 2018.

En outre, l’expertise comptable conclut de même.

La société de l’Ermitage objecte qu’en vertu du contrat de bail liant les parties, la preneuse devait régler l’ensemble des travaux d’entretien et de réparations, seuls les travaux relevant de l’article 606 du code civil demeurant à sa charge.

Et si l’examen du contrat de bail conduit à opiner à l’affirmation de l’appelante, alors que celui-ci prévoit la prise en charge des dépenses d’entretien par le preneur, et non par le bailleur, la refacturation des frais d’entretien par le preneur au bailleur est d’autant plus incompréhensible, ainsi que relevé par l’expert.

La société de l’Ermitage ajoute que la société [Adresse 4] gérait la totalité de l’ensemble immobilier sur lequel certains de ses propres bien ne lui avaient pas été donnés à bail, ce qui justifierait que lui soient refacturée à ce titre une partie des frais exposés, outre d’éventuelles grosses réparations nécessaires au maintien et à la conservation de l’ensemble immobilier.

Mais ainsi, la bailleresse vient reconnaître avoir refacturé à la preneuse l’intégralité des charges d’entretien du domaine, y compris celles relatives à des locaux qui ne lui avaient pas été donnés à bail, imposant ainsi à la preneuse d’assumer des fonctions de syndic, alors que ce dernier n’avait pas été désigné.

L’expertise comptable conclut de même.

Et bien plus encore, l’expert relève. au regard de sa quote-part de la société [Adresse 4] dans la location des parcelles composant le domaine (2695 tantièmes / 20 000 tantièmes, selon le bail initial), et au regard du règlement de copropriété, que le total des dépenses d’entretien effectivement supporté par la société [Adresse 4] pour son compte et celui des autres copropriétaires est supérieur aux dépenses d’entretien des parties communes, ces dépenses d’entretien s’élevant à :

—  124 232,82 euros ht en 2017, soit 205 753,15 euros en deçà du montant théorique devant être mis à sa charge ;

—  124 232,82 euros ht en 2018, soit 205 753,15 euros en deçà du montant théorique devant être mis à sa charge.

L’expert conclut ainsi que le total des dépenses d’entretien réalisées par la société [Adresse 4] pour son compte et celui des autres copropriétaires est inférieur aux sommes refacturées, alors que ce total est susceptible d’englober également des charges propres à la société d’exploitation.

Il en résulte ainsi que les montants facturés par la preneuse à la bailleresse au titre des travaux et frais excèdent de plus de 488 302,76 euros le montant des frais portés dans les comptes de la preneuse.

Ces éléments caractérisent là encore des relations financières anormales entre les deux entités.

Sur le caractère complet de la comptabilité et l’existence de justificatifs comptables :

Il ressort des divers écrits et rapport de l’expert que :

— de nombreuses factures sont manquantes et que des flux financiers ne sont pas justifiés ;

— s’agissant du redressement fiscal du 30 juin 2018, pour 38 100 euros, que des justificatifs n’avaient pas été présentés pour 14 180 euros de dépenses, et que l’impossibilité pour le gérant de la société [Adresse 4] de fournir à l’administration fiscale les justificatifs demandés remettaient en cause la fiabilité et la sincérité des comptes annuels ainsi établis ;

— la preneuse a refacturé à la bailleresse en 2018 des frais pour un montant de 288'992 euros, sans que cette facture n’ait aucun objet en comptabilité ;

— l’origine d’une créance de 105'691 euros, en compte 467300, ne repose sur aucun élément, faute pour l’expert de disposer de la comptabilité pour l’exercice 2016 et d’être en capacité de retrouver l’origine de cette somme.

La société de l’Ermitage objecte ne pas être en possession de sa comptabilité pour la période antérieure au 31 décembre 2019, date de prise de fonction de sa nouvelle gérante, renvoyant pour le surplus vers les agissements de son précédent gérant.

Mais alors que sa comptabilité est la propriété de la société de l’Ermitage, et qu’il appartient à celle-ci de la conserver pour remplir ses obligations légales, fiscales et comptables, et que l’objet du litige est exclusif de la recherche de toute éventuelle faute de gestion, il échet de relever le caractère inopérant du moyen ainsi opposé par l’appelante.

Surabondamment, il ressort des rapports du commissaire au compte pour les exercices 2017 et 2018 la formulation par ce professionnel du chiffre de réserves sur les comptes des dits exercices, au regard notamment de l’absence ou de l’insuffisance de justificatifs comptables.

Et ses rapports spéciaux sur les conventions réglementées mettent en évidence que la société [Adresse 4] n’avait signalé aucune convention avec la société de l’Ermitage.

Ces éléments caractérisent encore des relations financières anormales entre les deux entités.

Sur l’impossibilité d’établir la créance de la bailleresse :

Selon déclaration en date du 16 avril 2020 la société Ermitage a déclaré 544 148,38 euros au passif de la liquidation judiciaire de la société [Adresse 4].

Mais dès le 12 juillet 2020, la société Ermitage ne déclare plus qu’une créance limitée à 256 328,26 euros.

L’écart entre des ceux déclarations (287 820,12 euros) correspond pour l’essentiel aux factures du 31 décembre 2019, adressées par la bailleresse à la preneuse, soit en détail :

— au loyer 2019 (210 993,20 euros ttc) ;

— à la refacturation du contrat de location Locam (60 885,50 euros ttc).

Et dans son courrier du 21 décembre 2020, la gérante de la société avait indiqué abandonner les créances afférentes à ces deux factures, en invoquant des erreurs de son service comptable.

Mais il ressort des observations qui précèdent que le montant des factures susdites avait été, pour une large part, intégré à la comptabilité de la société [Adresse 4], de sorte que leur intégration réciproque dans la comptabilité de l’Ermitage ne procède pas d’une erreur, mais que la gérante de la société vient ainsi, par sa déclaration rectificative, reconnaître que les comptabilités respectives des deux sociétés ne permettent pas d’établir l’état exact de leurs dettes et créances.

Sont ainsi caractérisées des relations financières anormales, ainsi qu’une imbrication inextricable des actifs et passif des deux entités.

Sur les avances de trésorerie sans contrepartie :

Il ressort du rapport de l’expert désigné par le juge-commissaire que :

— dans les comptes de la société [Adresse 4], la société de l’Ermitage dispose d’un compte (avance acomptes clients reçus), dans lequel figurent 165'000 euros d’avance de trésorerie reçue de la société de l’Ermitage;

— la société Ermitage avait payé directement les salaires des salariés de la société [Adresse 4] pour le mois de février 2018 à hauteur de 35'171,80 euros, en date du 5 mars 2018, et pour le mois d’avril 2018 à hauteur de 27'270,99 euros, en date du 4 mai 2018 ;

— la société Ermitage a procédé au profit de la société [Adresse 4] à des virements de 15'000 euros le 28 mars 2018 et 25'000 euros le 24 avril 2018.

Et aucun élément technique ne permet de retrouver une quelconque contrepartie à ces mouvements.

Là encore, l’appelante renvoie aux agissements supposés de son ancien gérant, en arguant que le droit ne prohibe pas de consentir des avances d’une société à une autre, si celles-ci présentent un caractère exceptionnel, sans pour autant exciper d’une quelconque contrepartie.

Mais alors que les deux sociétés n’ont aucun lien de filiation, l’existence des avances consenties nécessairement sans contrepartie, ainsi que la prise en charge, par la société de l’Ermitage, des salaires des salariés de la société [Adresse 4], caractérisent là encore l’existence de relations financières anormales, ainsi qu''une confusion des comptes des deux sociétés, ayant permis indûment à la société d’exploitation de profiter de la trésorerie de la société bailleresse et de poursuivre une activité déficitaire.

Sur la compensation entre les comptes des deux sociétés :

Selon l’article L. 123-19 du code de commerce,

Les éléments d’actif et de passif doivent être évalués séparément.

Aucune compensation ne peut être opérée entre les postes d’actif et de passif du bilan ou entre les postes de charges de produits du compte de résultat, sauf dans des cas exceptionnels prévus par un règlement de l’Autorité des normes comptables.

L’expertise comptable fait ressortir que dans les comptes de la société [Adresse 4], la société de l’Ermitage disposait de quatre comptes tiers (comptes fournisseurs, comptes clients, compte 4191 avance acomptes clients reçus, compte 467300), et que le compte client :

— a fait l’objet d’une compensation au 31 décembre 2018 du compte 467300 pour 105'691 euros, venant solder les soldes antérieures à 2018 :

—  92'031 euros de solde créditeur repris de la balance 2016 sans détail ;

—  10'310 euros de factures d’entretien et de travaux payés par la société [Adresse 4] ;

—  23'970 euros de virement de la société de l’Ermitage à la société [Adresse 4] ;

— a fait l’objet d’une compensation au 31 décembre 2018 du compte fournisseur pour 282'833,34 euros ;

— porte trace une refacturation des frais 2018 pour 288'992 euros.

L’expert précise que les compensations de compte à compte rendent difficiles la lecture du grand livre clients et fournisseurs, et que la refacturation de frais supérieure à 200'000 euros n’a pas d’objet en comptabilité, en excipant ne pas disposer de l’antériorité suffisante pour justifier de l’ensemble des soldes en comptabilité.

Il ressort ainsi de cette expertise que le professionnel du chiffre retient que ces compensations ne reposent sur aucun justificatif comptable.

L’appelante objecte que ces mouvements n’ont pas fait l’objet d’observations ou de réserves de la part de ses commissaires aux comptes.

Mais il sera renvoyé aux éléments figurant plus haut pour en rappeler les réserves formées par ce professionnel du chiffre s’agissant de l’examen de certains comptes annuels, notamment s’agissant de l’insuffisance du contrôle interne, ou de son impossibilité d’apprécier les éléments contrôlés, faute d’informations suffisantes.

Et il sera rappelé l’absence de tout signalement, par la société d’exploitation, de conventions spéciales avec la société bailleresse.

Ainsi, la compensation de ces différents comptes tiers de la société de l’Ermitage, dont les soldes créditeurs ne sont pas comptablement justifiés, caractérise là encore des relations financières anormales entre les deux entités, ainsi que la confusion de leurs comptes respectifs.

Et il importe peu que les comptes annuels aient été approuvés par les associés.

* * * * *

A l’issue de cette analyse, il conviendra de retenir l’existence de relations financière anormales, outre d’une confusion des comptes entre la société Ermitage et la société [Adresse 4].

Ainsi, il y aura lieu de débouter la société Ermitage de l’ensemble de ses demandes, de constater la confusion de patrimoines entre la société [Adresse 4] et la société de l’Ermitage, d’étendre la liquidation judiciaire de celle-ci à celle-là, et le jugement sera confirmé de ces chefs.

Le jugement sera également confirmé en ce qu’il a désigné les organes de la procédure, fixé provisoirement au 30 octobre 2018 la date de cessation de paiement et a déterminé les autres modalités de la procédure collective.

* * * * *

Il y aura lieu de mettre les dépens de première instance en frais de liquidation judiciaire, de débouter la société de l’Ermitage de sa demande au titre des frais irrépétibles de première instance, et le jugement sera confirmé de ces chefs.

La société de l’Ermitage sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles d’appel.

Il y aura lieu de mettre les dépens d’appel en frais de liquidation judiciaire.

PAR CES MOTIFS:

La Cour,

statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant :

Déboute la société civile immobilière de L’Ermitage de sa demande au titre des frais irrépétibles d’appel ;

Met les dépens d’appel en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,