ND/PR

ARRÊT N°143

N° RG 22/00176

N° Portalis DBV5-V-B7G-GORV

S.A.R.L. [E]

C/

[U]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 14 MARS 2024

Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 décembre 2021 rendu par le Conseil de Prud’hommes de ROCHEFORT-SUR-MER

APPELANTE :

S.A.R.L. [E]

N° SIRET : B [Numéro identifiant 4]

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 1]

Ayant pour avocat postulant M^e Isabelle MATRAT-SALLES, avocat au barreau de POITIERS

Ayant pour avocat plaidant M^e Pierre SALLES substitué par M^e Lucie VENIN de la SCP SALLES & POIRATON ASSOCIÉS, avocats au barreau de POITIERS

INTIMÉE :

Madame [F] [U]

née le 21 juillet 1987 à [Localité 6] (79)

[Adresse 3]

[Localité 2]

Ayant pour avocat M^e Brigitte BOUILLONNEC de l’AARPI LEX VALORYS, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 janvier 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente

Madame Ghislaine BALZANO, Conseillère

Monsieur Nicolas DUCHATEL, Conseiller qui a présenté son rapport

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIERE

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente, et par Madame Patricia RIVIERE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

La société [E] (SARL) est une société spécialisée dans la gestion de centres d’appels téléphoniques à destination d’une clientèle de professionnels.

Par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, la société [E] a recruté Mme [F] [U] en qualité de télévendeuse à compter du 13 octobre 2014.

Par avenant daté du 1er septembre 2017, Mme [U] est devenue télévendeuse, niveau 3, moyennant une rémunération mensuelle de 2 000 euros bruts hors primes 'création compte client’ et primes d’intéressement.

Mme [U] a été placée en arrêt de travail à compter du 22 octobre 2019.

Faisant valoir qu’elle avait appris que son employeur avait été radié par le service de santé au travail depuis le 1er octobre 2019 et qu’elle était dans l’incapacité de pouvoir solliciter une visite de reprise, Mme [U] a saisi le conseil de prud’hommes de Rochefort-sur-Mer, par requête du 19 avril 2021, aux fins d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur et sa condamnation à lui verser diverses sommes.

Par jugement du 9 décembre 2021, le conseil de prud’hommes de Rochefort-sur-Mer a :

dit et jugé que la société [E] restait le seul employeur de Mme [U],

prononcé la résiliation du contrat de travail de Mme [U] aux torts exclusifs de son employeur, la société [E], à compter de la notification du jugement à intervenir,

dit que le salaire de référence est fixé à 3.288 euros brut par mois,

dit que cette résiliation emportera les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

condamné la société [E] à lui payer les sommes suivantes :

6 576 euros bruts au titre de l’indemnité de préavis et les congés payés y afférent à hauteur de 657 euros bruts,

5 617 euros bruts au titre de l’indemnité légale de licenciement,

17 399 euros à titre de dommages et intérêts,

condamné la société [E] à produire des bulletins de salaire, un certificat de travail, une attestation pôle emploi et les bulletins de salaire des mois de février à mai 2021 rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard après un délai de 30 jours à compter du prononcé, l’astreinte étant fixée à 30 jours, le conseil se réservant le droit de liquider l’astreinte,

condamné la société [E] à payer à Mme [U] la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

laissé les dépens à la charge de la société [E],

débouté la société [E] de l’intégralité de ses demandes reconventionnelles tant au principal que subsidiairement.

Par déclaration électronique du 19 janvier 2022, la société [E] a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions du 26 juillet 2022, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, la société [E] demande à la cour de :

la recevoir en son appel et l’en déclarer bien-fondée,

réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Rochefort sur Mer du 9 décembre 2021,

déclarer que Mme [U] était irrecevable en son action,

subsidiairement, réformer la décision attaquée en ce qu’elle a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [U] et condamné la SARL [E] aux conséquences de droit,

très subsidiairement, si la résiliation judiciaire était, par impossible, confirmée par la cour, limiter les condamnations aux sommes suivantes :

indemnité de licenciement : calcul avec une ancienneté de cinq ans,

dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : limiter à trois mois de salaire ou, à titre subsidiaire, dommages et intérêts ne pouvant pas être supérieur à six mois de salaires et fixer ces indemnités à un montant net,

en tout état de cause :

débouter Mme [U] de son appel incident,

condamner Mme [U] à lui verser une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

condamner Mme [U] aux dépens d’instance et d’appel.

Par conclusions du 8 décembre 2022, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, Mme [U] demande à la cour de :

juger recevable son action à l’encontre de la société [E],

confirmer le jugement rendu le 9 décembre 2021 en ce qu’il a :

jugé que la société [E] était le seul employeur de Mme [U],

prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur à compter de la notification à intervenir,

dit que le salaire de référence est fixé à 3 288 euros bruts par mois,

dit que cette résiliation emportera les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

condamné la société [E] à verser à Mme [U] la somme de 6 576 euros bruts au titre de l’indemnité de préavis, y ajoutant les congés payés pour 10 %, soit 657 euros,

condamné la société [E] à verser à Mme [U] la somme de 5 617 euros bruts au titre de l’indemnité légale de licenciement,

condamné la société [E] à produire des bulletins de salaires rectificatifs en conformité avec la situation de Mme [U] par rapport à son employeur : un certificat de travail dument régularisé, une attestation pôle emploi rectifiée ainsi que des bulletins de salaires à compter du mois de février 2021,

fixé une astreinte de 50 euros par jour de retard dans la remise des documents à la salariée après un délai de 30 jours à compter du prononcé, et fixé la durée de l’astreinte à 30 jours,

condamné la société [E] à verser à Mme [U] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700,

laissé les entiers dépens à la charge de la société [E]

débouté la société [E] de l’intégralité de ses demandes reconventionnelles,

réformer le jugement rendu en ce qu’il a condamné la société [E] à lui verser la somme de 17 399 euros à titre de dommages et intérêts,

condamner la société [E] à lui verser la somme de 23 016 euros à titre de dommages et intérêts (article L1235-3 du code du travail),

condamner la société [E] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

condamner la société [E] aux entiers dépens d’appel.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 13 décembre 2023.

A l’issue des débats, l’affaire a été mise en délibéré par mise à disposition au greffe à la date du 14 mars 2024.

MOTIVATION

I. Sur la clause de médiation préalable

La SARL [E] oppose à Mme [U] une fin de non recevoir tirée du défaut de droit d’agir en raison de l’absence de recours à la médiation préalable obligatoire en vertu d’une clause du contrat de travail. L’employeur soutient que la salariée était irrecevable à saisir le conseil de prud’hommes de Rochefort pour les motifs suivants :

l’annexe 4 du contrat de travail prévoit une clause de médiation obligatoire préalable à toute saisine d’une juridiction et le non-respect de cette clause constitue une fin de non-recevoir au profit du défendeur,

les annexes n°3 et 4 comprenant notamment la clause de médiation étaient toujours applicables à l’avenant du 1er septembre 2017,

la clause de médiation n’institue pas de déséquilibre significatif puisque la clause mentionne que 'Les coûts d’intervention du médiateur professionnel seront à la charge exclusive de la partie qui invoquera un différend', de sorte que l’obligation de prendre en charge les frais s’impose à la fois au salarié et à l’employeur,

Mme [U] n’a pas saisi le médiateur professionnel, tiers à la situation de conflit, formé pour parvenir à un accord en toute neutralité alors qu’elle rencontrait des difficultés avec son employeur.

En réponse, Mme [U] objecte que :

l’annexe 4 qui prévoit la clause de médiation est rattachée au premier contrat de travail du 13 octobre 2014 et l’avenant du 1er septembre 2017 ne prévoit plus que deux annexes et ne comprend pas cette clause qui n’a pas à s’appliquer,

cet avenant comprend toutes les clauses relatives à la relation de travail, certaines clauses initiales sont modifiées, d’autres supprimées, et d’autres ajoutées comme la clause de non concurrence, et il ne mentionne pas que l’ensemble des clauses du contrat initial sont reprises,

la Cour de cassation a retenu qu’une clause instituant une conciliation ou de médiation préalable n’empêchait pas la saisine directe du conseil de prud’hommes,

la rédaction de cette clause qui prévoit que le coût d’intervention du médiateur sera à la charge exclusive de la partie invoquant un différend est défavorable au salarié, le dissuadant au vu du coût d’engager une quelconque démarche,

elle a fait plusieurs vaines démarches amiables auprès de son employeur, y compris par l’intermédiaire de l’inspection du travail.

Sur ce,

1. Sur le caractère contractuel de la clause :

Il est constant que les parties ont signé un premier contrat de travail daté du 13 octobre 2014 comportant quatre annexes et stipulant une clause de médiation préalable à toute action judiciaire obligatoire en page 3 du contrat, et dont les modalités sont décrites de manière plus précise en son annexe 4, avant de signer un avenant au contrat de travail daté du 1er septembre 2017, comportant deux annexes, et dans lequel la clause de médiation préalable n’est pas mentionnée.

Dans la terminologie juridique courante, un avenant modifie et/ou complète un accord antérieur sans s’y substituer en intégralité, sauf disposition expresse contraire. L’expression retenue en l’espèce pour l’intitulé du document va dans le sens de l’acception habituelle du terme avenant, puisqu’est retenue la notion d’ avenant au contrat de travail plutôt que celle de nouveau contrat de travail qui aurait pu être employée, s’il avait été dans l’intention des parties de purement et simplement remplacer la contrat originel par un nouveau.

Il s’ensuit qu’à défaut de mention expresse contraire, il doit donc être retenu que les parties ont entendu maintenir l’application de la clause litigieuse figurant au contrat initial et que l’obligation de recourir à une médiation préalable est donc demeurée inchangée.

2. Sur les effets de cette clause :

Il convient de rappeler qu’aux termes de l’article L1411-1 du code du travail, le conseil de prud’hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient et qu’il juge les litiges lorsque la conciliation n’a pas abouti.

Il en résulte qu’en raison de l’existence en matière prud’homale de cette procédure de conciliation préliminaire et obligatoire, une clause du contrat de travail qui institue une procédure de médiation préalable en cas de litige survenant à l’occasion de ce contrat n’empêche pas les parties de saisir directement le juge prud’homal de leur différend.

Il ne saurait donc être fait grief à Mme [U] de ne pas avoir mis en 'uvre la médiation préalable prévue au contrat de travail avant d’avoir saisi le conseil, et la fin de non recevoir soulevée de ce chef par l’employeur doit être rejetée.

II. Sur la qualité d’employeur de la société [E]

La société [E] expose les éléments suivants :

le fait que la société [E] ne soit pas l’employeur de Mme [U] ne constitue pas une demande, mais un moyen de défense, et la salariée doit être renvoyée à se pouvoir à l’encontre de son nouvel employeur, le groupement d’employeurs des métiers de la vente.

la relation de travail entre la société [E] et Mme [U] s’est terminée le 24 février 2021 lorsque le contrat de travail a été transféré au groupement d’employeurs des métiers de la vente en application de l’article L1224-1 du code du travail,

Mme [U] en a été informée par LRAR du 18 décembre 2020 et une déclaration préalable à l’embauche a été régularisée auprès des services de l’Urssaf le même jour.

En réplique, Mme [U] oppose que :

la société [E] n’a pas sollicité dans le dispositif de ses conclusions qu’il soit statué à nouveau sur ce point, si bien qu’elle n’est plus recevable à solliciter sa mise hors de cause,

le groupement d’employeurs des métiers de la vente lui a adressé un courrier indiquant qu’elle était intégrée au sein du groupement à compter du 1er janvier 2021, cette mesure résultant prétendument d’une reprise par le groupement de certaines activités exercées par la société [E] et incluant son contrat de travail,

ce courrier du GEMV est totalement erroné juridiquement puisqu’il n’y a eu aucun transfert du contrat de travail,

le groupement est une association qui a été déclarée le 23 décembre 2020 et la société [E] pourrait tout au plus démontrer avoir adhéré à cette association, ce qui n’entre pas dans le champ d’application de l’article L1224-1 du code du travail, et en l’absence de contrat de travail signé avec le groupement, elle reste salariée de la société [E].

Sur ce,

Il doit être considéré que le fait pour la société [E] de dénier sa qualité d’employeur depuis le 24 février 2021 constitue un moyen de défense en vue de voir débouter l’adversaire de ses demandes, et que dès lors il ne s’agit pas comme le soutient la salariée d’une prétention qui devrait figurer au dispositif des conclusions de l’appelante. Il sera observé sur ce point que Mme [U], qui sollicite dans la partie discussion de ses écritures que la demande de mise hors de cause de la société [E] soit déclarée irrecevable, n’a pas ajouté cette demande au dispositif de ses écritures.

L’article L1224-1 du code du travail prévoit que, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Ces dispositions sont d’ordre public et il ne peut y être dérogé.

Il est constant que cette disposition s’applique à tout transfert d’une entité économique conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise.

Lorsque les conditions de l’article L1224-1 sont réunies, le transfert du contrat de travail se réalise par le seul effet de la loi et s’impose aux parties.

Il appartient donc à la cour de vérifier si les conditions d’application de l’article L1224-1 du code du travail étaient réunies à la date du 24 février 2021.

Force est de constater que la société [E] ne produit aucune pièce aux débats pour établir le transfert allégué de l’activité au groupement d’employeurs des métiers de la vente, qu’elle n’a d’ailleurs pas appelé à la cause.

Il doit donc être retenu que les conditions d’application de l’ article L1224-1 ne sont pas réunies et que le contrat de travail de Mme [U] n’a pas été transféré de plein droit de la société [E] au groupement d’employeurs des métiers de la vente.

Lorsque les conditions d’application de l’article L1224-1 du code du travail ne sont pas réunies, le transfert du contrat de travail d’un salarié à un autre employeur constitue une novation qui ne peut s’opérer sans son accord exprès, lequel ne peut se déduire de la seule poursuite du contrat de travail sous une autre direction.

Si la novation n’est soumise à aucune formalité particulière, l’intention de nover, qui ne se présume pas, doit être certaine. Elle doit résulter d’actes manifestant sans équivoque la volonté du salarié d’accepter le transfert de son contrat de travail à un nouvel employeur.

Il n’est pas contesté en l’espèce que l’accord exprès de Mme [E] au transfert de son contrat de travail n’a pas été sollicité et il ne peut être tiré aucune conséquence du changement, sur les bulletins de paie de la salariée établis unilatéralement par l’employeur, du nom de cet employeur, ni de la reprise d’ancienneté également décidée unilatéralement par le nouvel employeur.

La volonté claire et non équivoque de Mme [E] d’accepter le transfert de son contrat de travail de la société [E] au groupement d’employeurs des métiers de la vente n’étant pas démontrée, il convient de considérer que le transfert litigieux ne pouvait être imposé par la société [E] à la salariée, et de retenir, par voie de confirmation de la décision attaquée, que la société [E] est restée l’employeur de Mme [U].

III. Sur la demande de résiliation judiciaire

Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse avec toutes les conséquences de droit.

Les juges doivent dès lors caractériser l’existence d’un ou plusieurs manquements de l’employeur et, dans un second temps, apprécier si ce ou ces manquements sont d’une gravité suffisante pour justifier l’impossibilité de poursuivre le contrat de travail.

En matière de résiliation judiciaire, les manquements s’apprécient à la date à laquelle le juge prend sa décision.

La prise d’effet de la résiliation est fixée en principe au jour du jugement qui la prononce dès lors qu’à cette date, le salarié est toujours au service de l’employeur. Toutefois, si le contrat a déjà été rompu dans l’intervalle, la résiliation prend effet au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l’employeur, ou en cas de licenciement, au jour du licenciement.

Pour s’opposer à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, la société [E] fait valoir que :

Mme [U] a été placée en arrêt de travail depuis le 22 octobre 2019 et ses arrêts ont été systématiquement renouvelés de sorte qu’elle n’était pas en état de reprendre le travail et que l’employeur n’avait donc pas à organiser de visite médicale de reprise,

Mme [U] oppose le certificat médical de son médecin traitant du 21 septembre 2020 qui est sujet à caution dès lors que le médecin la déclare inapte alors qu’il n’en a pas le pouvoir,

le médecin n’hésite pas à indiquer que Mme [U] a un syndrome anxio dépressif évoluant depuis octobre 2019 en rapport avec une pression trop forte de la part de l’entreprise alors qu’il n’a pas pu constater de lui-même une telle pression et qu’il ne fait que rapporter les propos tenus par Mme [U],

les arrêts de travail ont été prescrits pour arrêt de travail simple et non pour maladie professionnelle dont la reconnaissance n’a pas été sollicitée,

l’absence d’adhésion à un service de santé s’explique par le fait qu’ayant transféré tous les contrats de travail de ses salariés, elle n’avait plus à adhérer à un service de santé, et ce seul manquement ne peut en tout état de cause justifier une demande de résiliation judiciaire,

Mme [U] n’a saisi le conseil d’une requête que le 12 avril 2021, soit plus d’un an après avoir formulé sa demande initiale, ce qui démontre que le manquement n’est pas suffisamment grave.

Au soutien de sa demande de prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail, Mme [U] expose que :

selon les articles L4622-1 et suivants du code du travail, l’employeur a l’obligation d’adhérer à un service de santé au travail et l’article R 4624-31 du code du travail prévoit que le travailleur bénéficie d’un examen de reprise du travail par le médecin du travail après une absence pour cause de maladie,

elle était en arrêt de travail depuis le 22 octobre 2019 pour un syndrome anxio-dépressif et a averti l’inspection du travail, qui a adressé un courrier à la société [E] le 10 mars 2020 mais aucune suite n’a été donnée, et l’inspection du travail a confirmé que l’employeur n’était pas adhérent à un service de santé du travail,

elle n’a eu d’autre choix que de saisir le conseil au mois d’avril 2021 car elle était toujours en arrêt de travail et dans l’impossibilité d’effectuer l’examen de reprise déterminant si elle est apte ou non à reprendre son poste, son médecin généraliste considérant de son côté qu’elle était inapte,

les manquements de l’employeur, rappelé à l’ordre par l’inspection du travail sans succès, constituent une faute grave justifiant la résiliation du contrat de travail.

Sur ce,

Le contrat de travail est suspendu lorsque le salarié se trouve en arrêt de travail pour maladie.

L’article R4624-31 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige dispose que :

'Le travailleur bénéficie d’un examen de reprise du travail par le médecin du travail :

1° Après un congé de maternité ;

2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ;

3° Après une absence d’au moins trente jours pour cause d’accident du travail, de maladie ou d’accident non professionnel.

Dès que l’employeur a connaissance de la date de la fin de l’arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l’examen de reprise le jour de la reprise effective du travail par le travailleur, et au plus tard dans un délai de huit jours qui suivent cette reprise.'

En application de l’article D 4622-22 du code du travail, l’adhésion à un service de santé au travail est une obligation faite à tout employeur dès l’embauche du premier salarié qu’elles que soient la nature et la durée du contrat de travail.

L’adhésion à un service de santé au travail impliquant l’organisation de visites médicales régulières relève plus généralement de l’obligation de l’employeur de veiller à la santé de ses salariés, et revêt à ce titre une importance certaine sauf à remettre en cause la pertinence même d’un tel dispositif.

Il est établi que la société [E] n’était pas adhérente à un tel service lorsque la salariée s’est manifestée pour solliciter l’organisation d’une visite de reprise.

La société [E] ne peut pas sérieusement prétendre que Mme [U] n’était pas en état de reprendre le travail et qu’elle n’avait donc pas à organiser de visite médicale de reprise, dès lors que l’objectif de cette visite était bien d’obtenir l’avis du médecin du travail, seul médecin habilité à déterminer l’aptitude de la salariée à reprendre à son poste, et que cette visite ne pouvait pas être organisée faute pour l’employeur d’avoir adhéré à un service de santé au travail.

Mme [U] justifie que ce défaut d’adhésion l’a donc privée de tout accès à ce service auprès duquel elle souhaitait obtenir une visite de reprise, alors qu’elle était arrêtée depuis le 22 octobre 2019 et qu’elle souffrait selon les pièces médicales produites d’un syndrome anxio dépressif qui, selon son médecin traitant, ne lui permettait plus d’exercer ses fonctions au sein de la société [E].

L’ employeur n’a donc pas organisé les moyens d’assurer à la salariée un suivi médical régulier par la médecine du travail auquel elle n’a pu avoir accès lorsqu’elle a estimé en avoir besoin, et l’a placée ce faisant dans une situation d’impasse s’agissant de son sort au sein de l’entreprise, la salariée étant dans l’incapacité d’envisager une reprise à son poste ou une rupture de son contrat de travail pour inaptitude.

Dès lors, il doit être considéré que le manquement de l’employeur était suffisamment grave pour empêcher la poursuite de la relation de travail, ce qui justifie que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail avec effet au jour du jugement du conseil de prud’hommes.

En conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société [E], sauf à préciser que cette résiliation prend effet au 9 décembre 2021, date de la décision.

IV. Sur les conséquences financières de la résiliation judiciaire

La résiliation judiciaire du contrat à durée indéterminée prononcée à l’initiative du salarié et aux torts exclusifs de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société [E], s’agissant de l’indemnisation des préjudices éventuels, soutient que :

les absences pour maladie simple ne sont pas prises en compte dans le calcul de l’ancienneté pour déterminer le montant de l’indemnité de licenciement, et l’indemnité ne pourra être calculée que sur le fondement d’une ancienneté de cinq ans,

l’indemnité de licenciement réclamée par Mme [U] étant une indemnité légale de rupture, elle doit s’exprimer en net,

Mme [U] ne peut prétendre qu’à une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre trois et six mois de salaires et non à sept mois de salaires, et elle ne démontre pas l’existence d’un préjudice, ces dommages et intérêts ne pouvant être exprimés qu’en net.

La salariée expose en réplique que :

son salaire mensuel brut de référence est de 3 288 euros,

la période de suspension du contrat de travail est à prendre en compte s’agissant de l’indemnisation pour la rupture abusive,

la Cour de cassation a rappelé qu’en application de l’article L1235-3 du code du travail l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse s’exprime en mois de salaire brut.

1. Sur l’indemnité de licenciement

a) sur le salaire de référence :

L’article R1234-4 du code du travail dispose que 'Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement , ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion'.

En cas d’arrêt pour maladie, le salaire de référence à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des trois ou 12 derniers mois travaillés.

En l’espèce, sur la base des trois derniers mois travaillés de juillet, août et septembre 2019, le salaire de référence mensuel à prendre en compte s’élève à 3 288 euros, comme l’ont retenu à juste titre les premiers juges.

b) sur l’ancienneté de la salariée :

Aux termes de l’article L1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail. Selon l’article R1234-2 du code du travail, le montant de l’indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans et à un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans.

Pour l’évaluation du montant cette indemnité, il convient de tenir compte du nombre d’années de service à l’expiration du contrat de travail.

Si, selon l’article L1226-7 du code du travail, la durée des périodes de suspension du contrat de travail, consécutives à un accident du travail, autre qu’un accident de trajet, ou à une maladie professionnelle, est prise en compte pour la détermination de tous les avantages légaux ou conventionnels liés à l’ancienneté dans l’entreprise, il en est autrement des périodes de suspension pour maladie de droit commun, sauf disposition conventionnelle particulière.

En l’espèce, il est constant que :

— Mme [U] a été embauchée le 13 octobre 2014,

— elle a été placée en arrêt de travail d’origine non professionnelle pour maladie le 22 octobre 2019,

— son contrat de travail a été résilié avec effet au 9 décembre 2021.

L’ancienneté de Mme [U] au sein de la société [E] s’établit donc à 5 ans et 9 jours.

Il s’ensuit que Mme [U] a droit à une indemnité de licenciement d’un montant de 4 128 euros et le jugement déféré doit être infirmé de ce chef.

2. Sur l’indemnité compensatrice de préavis

En application de l’article 1234-1 du code du travail, 'Lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

1° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;

2° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois ;

3° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié."

Cette indemnité est calculée à partir de la rémunération brute du salarié ; les avantages en nature et les primes perçues sont pris en compte dans le calcul du salaire mensuel.

L’ article L1234-8 du code du travail dispose que les circonstances entraînant la suspension du contrat de travail, en vertu soit de dispositions légales, soit d’une convention ou d’un accord collectif de travail, soit de stipulations contractuelles , soit d’ usages , ne rompent pas l’ancienneté du salarié appréciée pour la détermination de la durée du préavis prévue aux 2° et 3° de l’ article L1234-1.

Toutefois, la période de suspension n’entre pas en compte pour la détermination de la durée d’ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions.

En l’espèce, Mme [U] peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents dont il n’est pas discuté qu’elle est équivalente à deux mois de salaire sur la base du salaire que la salariée aurait perçu si elle avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de la rémunération, soit la somme totale de 6 576 euros brut outre 657 euros brut au titre des congés payés afférents. Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef.

3. Sur les dommages et intérêts pour rupture abusive

Les dispositions de l’article L1235-3 du code du travail ne comportent aucune restriction en cas de suspension d’exécution du contrat de travail.

Il en résulte que le calcul de l’ancienneté du salarié ouvrant droit à l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévue par ce texte ne peut exclure les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie.

Il sera ainsi retenu qu’à la date du licenciement, Mme [U] avait une ancienneté supérieure à 7 ans et que, par conséquent, l’indemnité due au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement est comprise entre trois et huit mois de salaire brut en application des dispositions de l’article L1235-3 du code du travail.

Au soutien de sa demande de condamnation de la société [E] à lui verser la somme de 23 016 euros à titre dommages et intérêts, correspondant à 7 mois de salaires bruts, Mme [U] se borne à justifier d’un suivi médical spécialisé avec un médecin psychiatre (certificat daté du 8 septembre 2022) et d’un titre de pension d’invalidité daté du 22 novembre 2022.

Or, les pièces produites ne permettent pas d’établir un lien entre l’état de santé de la salariée et la rupture de son contrat de travail. Mme [U] ne fournissant par ailleurs aucun autre élément pour justifier de sa situation personnelle et de ses revenus, il convient, par voie d’infirmation du jugement attaqué, de fixer à la somme de 14 000 euros le montant de l’indemnité de nature à réparer le préjudice qu’elle a subi.

4. Sur le remboursement des indemnités de chômage

En application de l’article L1235-4 du code du travail, la cour ordonne d’office le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour de la décision prononcée, dans la limite de 6 mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

En l’espèce, il est justifié au regard des circonstances du litige, de limiter le remboursement de l’employeur aux organismes intéressés à 1 mois d’indemnités de chômage éventuellement versées au salarié. Le jugement sera infirmé de ce chef.

V. Sur les demandes accessoires

Il convient d’ordonner, par voie de confirmation, la remise par l’employeur à Mme [U] des documents de fin de contrat conformes à la teneur du présent arrêt sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte, et le jugement déféré doit être infirmé sur ce point.

En qualité de partie succombante, la société [E] est condamnée aux entiers dépens d’appel. Elle doit par conséquent être déboutée de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par suite, la société [E] est condamnée à payer à Mme [U] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Rejette la fin de non recevoir soulevée par la société [E] et déclare Mme [F] [U] recevable en ses demandes,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Rochefort-sur-Mer du 9 décembre 2021 en ce qu’il a :

jugé que la société [E] restait le seul employeur de Mme [U],

prononcé la résiliation du contrat de travail de Mme [U] aux torts exclusifs de la société [E],

dit que le salaire de référence est fixé à 3 288 euros brut par mois,

dit que cette résiliation emportera les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

condamné la société [E] à payer à Mme [U] les sommes de 6 576 euros bruts au titre de l’indemnité de préavis et de 657 euros bruts au titre des congés payés afférents,

condamné la société [E] à produire des bulletins de salaire, un certificat de travail, une attestation pôle emploi et les bulletins de salaire des mois de février à mai 2021 rectifiés,

condamné la société [E] à payer à Mme [U] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

laissé les dépens à la charge de la société [E],

débouté la société [E] de l’intégralité de ses demandes reconventionnelles tant au principal que subsidiairement.

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Fixe les effets de la résiliation judiciaire du contrat de travail au 9 décembre 2021,

Condamne la société [E] à verser à Mme [F] [U] les sommes suivantes :

—  4 128 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

14 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Déboute Mme [F] [U] de sa demande d’astreinte,

Condamne la société [E] à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage qu’ils ont versées à Mme [F] [U] à compter du jour de la rupture du contrat de travail, et ce à concurrence d’un mois,

Condamne la société [E] à verser à Mme [F] [U] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société [E] de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société [E] aux entiers dépens d’appel.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,