Arrêt n°

du 20/09/2017

RG n° : 15/03185

MLS/FC

Formule exécutoire le :

à :

COUR D’APPEL DE REIMS

CHAMBRE SOCIALE

Arrêt du 20 septembre 2017

APPELANT :

d’un jugement rendu le 20 novembre 2015 par le conseil de prud’hommes de CHARLEVILLE MEZIERES, section encadrement (n° F 14/00272)

Monsieur E-F X

[…]

[…]

comparant en personne, assisté de M^e Karima SAÏD, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

SAS SOPAP AUTOMATION venant aux droits de la SARL A FRANCE

[…]

[…]

[…]

représentée par la SELARL CORNU LOMBARD SORY, avocat au barreau de LILLE

COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :

Monsieur Philippe BRUNEL, président

Madame Marie-Lisette SAUTRON, conseiller

Madame Marie-Laure BERTHELOT, conseiller

GREFFIER lors des débats :

Madame Françoise CAMUS, greffier

DÉBATS :

A l’audience publique du 12 juin 2017, où l’affaire a été mise en délibéré au 20 septembre 2017

ARRÊT :

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Madame Marie-Lisette SAUTRON, conseiller, pour le président empêché, et par Madame Françoise CAMUS, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits et procédure

Monsieur E X a été embauché par la SAS SOCIETE POUR L’AUTOMATISATION DES PRESSES (la société SOPAP) le 25 février 1987 en qualité de chef des ventes, rattaché à l’établissement situé à LA VEUVE.

Par jugement du 8 avril 2010, le tribunal de commerce de Paris a arrêté le plan de cession de la société SOPAP au profit de la société A MASCHINENBAUN GMBH, société de droit allemand comprenant le site de la Veuve et de Tournes. Dans le cadre du plan de cession, 21 contrats de travail sur 64 sont maintenus.

Le 22 avril 2010, l’administrateur judiciaire a notifié à Monsieur X son licenciement économique sous réserve de son refus de la convention de reclassement personnalisé.

Monsieur X a saisi le conseil de prud’hommes de Charleville Mézières, qui, par jugement du 17 janvier 2012 confirmé partiellement par arrêt du 23 janvier 2013, a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, lui a accordé 500,00 euros de dommages et intérêts en réparation d’un préjudice financier lié au retard de paiement de salaires et 70.000,00 euros de dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A compter du 1^er mai 2010, il sera embauché par la SARL TUNCKERS FRANCE en qualité de responsable des ventes itinérant.

A compter du 1^er octobre 2010, il sera embauché par la société SOPAP AUTOMATION en qualité de responsable des ventes itinérant.

A compter du 1^er octobre 2011, il sera embauché par la société A FRANCE EURL en qualité de responsable des ventes itinérant.

Le 9 juillet 2014 il a saisi le conseil de prud’hommes de Charleville Mézières de demandes tendant à :

— faire résilier son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur, avec effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamnation de l’employeur à lui payer :

—  168.540,12 euros de dommages et intérêts,

—  28.090,02 euros de préavis conventionnel (6 mois de salaire),

—  2.809,00 euros de congés payés y afférents,

—  81.148,95 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  56.180,04 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  4.681,67 euros de dommages et intérêts pour non-respect des visites médicales d’embauche et périodiques,

— remise sous astreinte des documents sociaux,

—  2.500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 18 avril 2016, il a été licencié pour inaptitude avec impossibilité de reclassement.

Par jugement du 20 novembre 2015, notifié le 21 novembre 2015, le conseil de prud’hommes l’a débouté et condamné aux dépens.

Le 21 décembre 2015, Monsieur E X a régulièrement interjeté appel du jugement.

Moyens et prétentions

Pour plus ample exposé, il sera expressément renvoyé aux écritures déposées par les parties :

— le 7 juin 2017 pour Monsieur E X,

— le 12 juin 2017 pour la SARL TUNCKERS,

et soutenues à l’audience.

Monsieur E X demande infirmation du jugement et modifie ses demandes en sollicitant de la cour de :

— dire que son contrat de travail a été transféré à la société SOPAP AUTOMATION dans le cadre de la cession de la société SOPAP le 8 avril 2010,

— de dire que son ancienneté remonte au 25 février 1987,

— de prononcer la résiliation de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur, avec effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— faire condamner la SOPAP AUTOMATION, venant aux droits de la société A FRANCE, à lui payer :

—  200.000,00 euros de dommages et intérêts, pour nullité du licenciement, et à titre subsidiaire 150.000,00 euros de dommages et intérêts en raison du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  12.863,98 euros d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1.286,98 euros de congés payés y afférents,

—  47.793,51 euros de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  40.000,00 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  20.000,00 euros de dommages et intérêts pour non respect de l’obligation de sécurité,

— faire juger nulle la convention de forfait jours et condamner la SOPAP AUTOMATION venant aux droits de la société A FRANCE, à lui payer :

—  86.714,62 euros de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires du 2 mai 2010 au 3 novembre 2013,

—  8.671,46 euros d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

—  33.171,67 euros de rappel de salaire au titre du repos compensateur,

—  3.317,16 euros d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

— d’ordonner à la société SOPAP AUTOMATION venant aux droits de la société A FRANCE de lui remettre les documents de fin de contrat conforme sous astreinte,

— de condamner la société SOPAP AUTOMATION venant aux droits de la société A FRANCE à rembourser à PÔLE EMPLOI les allocations versées dans la limite de six mois,

— de condamner la société SOPAP AUTOMATION venant aux droits de la société A FRANCE à lui payer 5.000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société SOPAP AUTOMATION, venant aux droits de la société A FRANCE demande confirmation du jugement et statuant à nouveau :

— déclarer la demande relative à l’ancienneté irrecevable et subsidiairement la rejeter et dire que son ancienneté ne peut remonter au-delà du 2 mai 2010,

— déclarer irrecevable la demande de résiliation,

— de débouter subsidiairement l’appelant de sa demande de résiliation,

— de débouter l’appelant de ses demandes d’heures supplémentaires,

— de condamner l’appelant à lui payer 5.000,00 euros d’indemnité de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1- sur la reprise du contrat et l’ancienneté

Monsieur X soutient que la société SOPAP AUTOMATION a été finalement et par substitution, bénéficiaire de la cession de la société SOPAP dont il était salarié depuis le 25 février 1987, et après fusion en janvier 2016 avec l’EURL A, elle est devenue son employeur, de sorte qu’il peut se prévaloir d’une ancienneté depuis 1987 par reprise de son contrat de travail, en application des dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail.

La société SOPAP AUTOMATION soutient l’irrecevabilité de la demande en raison de l’unicité de l’instance, ce qu’a reconnu le jugement critiqué tout en retenant dans son dispositif, par contradiction de motifs, la recevabilité de la demande.

Il ressort des pièces non contestées du dossier que Monsieur X a été embauché par la société SOPAP le 25 février 1987. Il a été licencié le 22 avril 2010. Sa contestation a fait l’objet d’un contentieux qui a débouché sur un arrêt reconnaissant l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement et l’indemnisant à ce titre.

A compter du 1^er mai 2010, il sera embauché par la SARL A FRANCE en qualité de responsable des ventes itinérant.

A compter du 1^er octobre 2010, il sera embauché par la société SOPAP AUTOMATION en qualité de responsable des ventes itinérant.

A compter du 1^er octobre 2011, il sera embauché par la société A FRANCE EURL en qualité de responsable des ventes itinérant.

Cette dernière société a fait l’objet le 26 janvier 2016 d’une absorption par la SAS SOPAP AUTOMATION comme cela ressort de l’extrait du registre du commerce figurant au dossier de Monsieur X.

Or, cette même société a été bénéficiaire du plan de cession du 8 février 2010 au profit de la société A MASCHINENBAUM GMBH qui s’est substituée avec accord judiciaire du 23 septembre 2010, la société SOPAP AUTOMATION.

Il en découle que la société SOPAP AUTOMATION, venant aux droits de l’EURL A FRANCE est bien l’employeur de Monsieur X et le repreneur de la société SOPAP.

La règle de l’unicité de l’instance posée par l’article R. 1452-6 ancien du code du travail ne saurait être opposée à Monsieur X dans le litige l’opposant à SOPAP AUTOMATION avec qui il est lié par un contrat de travail datant du 21 octobre 2010, différent du litige l’ayant opposé en 2012 et 2013 à la société SOPAP, avec qui il était lié par un contrat de travail datant du 25 février 1987, alors que cette règle ne vaut que pour les demandes dérivant d’un même contrat de travail entre les mêmes parties, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Il en est de même pour la règle de l’autorité de la chose jugée, l’identité d’objet et de parties faisant défaut, étant observé que si la société SOPAP AUTOMATION a repris des actifs de la société SOPAP elle n’a ni absorbé, ni repris cette société pour s’y confondre juridiquement.

La demande de reprise et d’ancienneté sera donc déclarée recevable.

Sur le fond, Monsieur X prétend :

— que la société SOPAP a transféré une entité économique de sorte que les contrats de travail dont le sien auraient du être transférés,

— que les sociétés SOPAP et A FRANCE ont agi frauduleusement pour contourner l’obligation de transfert des contrats de travail posée par l’article 1224-1 du code du travail, en le faisant embaucher quasi immédiatement par des sociétés qui avaient les mêmes dirigeants et la même activité, de sorte que son licenciement, frauduleux, est privé d’effet.

L’examen du périmètre de la cession contenu dans le jugement du 8 février 2010 du tribunal de commerce de Paris permet de constater que la reprise porte sur tous les éléments incorporels (fonds de commerce, clientèle, brevets, nom commercial, marque, autorisations, agréments, noms de domaine, codes d’accès) et corporels du site de Tournes et de La Veuve où était affecté Monsieur X. En application des dispositions de l’article L. 1224-1 le contrat de travail de Monsieur X aurait dû être transféré. Le fait que le cessionnaire, à savoir la SARL A FRANCE qui devait substituer la société A MASCHINENBAUM GMBH ait embauché Monsieur X à peine un mois après son licenciement, suivie quelques mois plus tard par la société SOPAP AUTOMATION qui a réellement bénéficié de la cession est caractéristique de manoeuvres manifestes pour contourner les exigences d’ordre public de l’article L. 1224-1 du code du travail précité.

Par conséquent, et comme le soutient Monsieur X, le licenciement est sans effets. Dans ce cas, le salarié a le choix de forcer le cessionnaire à la reprise de son contrat de travail ou de demander indemnisation de ses préjudices à l’auteur de son licenciement. Monsieur X a fait le choix de l’indemnisation accordée par arrêt de la cour d’appel précité. Dès lors, le contrat a été définitivement rompu, ce qui fait obstacle à la présente demande tendant à faire dire à la cour que le contrat a été repris et ensemble son ancienneté remontant au 25 février 1987, étant observé que le salarié ne fonde pas sa demande sur l’article 10 de la convention collective des ingénieurs et cadre de la métallurgie qui permet une reprise d’ancienneté même pour des contrats antérieurs rompus.

Le jugement qui a déclaré la demande recevable et mal fondée sera donc confirmé.

2- sur la rupture du contrat de travail

Monsieur X ayant saisi conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation de son contrat de travail le 9 juillet 2014 avant d’être licencié le 18 avril 2016, il faut examiner préalablement la demande de résiliation.

Au soutien de sa demande, Monsieur X fait état :

— d’un harcèlement moral,

— d’un manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité,

le tout ayant affecté sa santé et porté atteinte à son avenir professionnel.

Concernant le harcèlement, il lui appartient de présenter, en application des dispositions de l’article L. 1154-1 du code du travail des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, étant rappelé que le harcèlement est défini par l’article L. 1152-1 du code précité comme tous agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Au vu de ces éléments, à les supposer établis, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement justifient la situation présentée par le salarié.

Monsieur X argue :

— de défaillance dans l’organisation entraînant une surcharge de travail,

— de violences verbales de la part d’un dénommé C,

— d’un acharnement procédural conduisant à de nombreuses contrevisites médicales abusives,

— à une dégradation de son état de santé l’obligeant à mettre fin au contrat portant ainsi atteinte à son avenir professionnel.

Si la surcharge de travail n’est pas établie autrement que par les plaintes du salarié appuyées par son épouse, il ressort en revanche de nombreux échanges de mail que Monsieur X était traité par le dénommé C, directeur industriel, d’une manière humiliante et irrespectueuse et ce continuellement. A titre d’exemples non exhaustifs, dans des mails avec copie à des collègues :

— du 31 mars 2011 le dénommé C lui indique : « Tu chies dans la colle. As-tu décidé de ne plus prendre au sérieux PSA ' »

— du 28 septembre 2011 : « Super !! Comme je vais finir par tout envoyer c’r (Sopap Auto et tout le reste…), il va falloir trouver un candidat YAKA au poste de DI.'je l’ai trouvé : Toi.

Avec des 'il n’y a qu’à' et des 'si’ on peut tout faire »

— du 16 avril 2012 : « Tu vas encore penser que je t’en veux, mais suite aux dates données ci-dessous, je me suis intéressé à ton planning OUTLOOK.

J’en tire plusieurs leçons :

quoique je dise tu ne fais que ce que tu as envie ' aucun RdV professionnel ou organisation planifiée dans le mois à venir à part la réunion chez Z.

1.

Tu sais planifier tes vacances car elles sont toutes toutes indiquées ' c’est un centre d’intérêt comme un autre, mais quand même.

1.

Tu prévois de venir le 25 pour aller à Douai le 27 ' cherche à faire des économies de route et de fatigue : comme tu n’as rien de planifier je te propose d’arriver le 26 en fin d’après-midi et de récupérer le matériel, de dormir à Charleville et d’aller ensuite à Douai le vendredi 27 au matin pour rentrer le soir chez toi.

2.

Tu n’as aucun RdV planifier à l’avance. N’as-tu dons pas l’intention de prendre des visites clients ' J’ai l’impression que Y et Z sont les seuls à tourner en clientèle : je me trompe ou j’ai encore rien compris '

3.

Stp, UN PLANNING SE RENSEIGNE A L’AVANCE ET PAS APRES QUE LA SEMAINE SOIT FINIE !

4.

Tu as beaucoup de chance que M. A n’a pas encore eu accès à ton planning mais ça va changer car je vais demander à ce que tu sois muté sur la messagerie de Ratingen. Si moi, je suis incapable de te faire entendre raison, je reste persuader que B saura être plus « pédagogique ».

Tu nous as prouvé qu’avec un peu de pression, tu es capable de parler d’autres choses que les tables SOPAP avec exemple les convoyeurs. Je te demande une nouvelle et dernière fois d’être présent chez nos clients et de pousser toute la gamme.

Il faut que tu arrêtes de penser que tu es encore dans ton ilot d’Aulnay comme cela était du temps de la SOPAP ' tu fais partie d’une équipe ou plutôt d’une famille ! »

— du 19 novembre 2012 : « je te prie d’écrire beaucoup plus lisiblement le nom de tes invités je n’ai pas de temps à perdre (et le commissaire aux comptes) à essayer de déchiffrer pour vérifier la justification ».

Suit une critique des notes de frais dans laquelle Monsieur X est accusé d’être « grand seigneur avec l’argent de la société » en invitant des collègues en ces termes : « c’est la dernière fois que je le dis : la prochaine fois, tu en seras de ta poche, ou tu iras réclamer à tes invités’la prochaine fois qu’une telle idée te passe par la tête, je te prie ou de l’oublier ou de me demander l’autorisation »

— du 12 décembre 2012, alors qu’il reproche à Monsieur X un manque de diligence sur une tâche à effectuer il indique : « ce n’est pas la peine d’appeler pour faire le nounours en t’excusant avec une excuse bateau et d’envoyer un mail avec les montants, ce sont les factures que je veux. Tout le monde est débordé et ça emmerde tout le monde de faire ça, mais c’est comme ça. »

— du 16 janvier 2013, à propos du comportement courtois employé par Monsieur X avec une collègue : « C’est quoi ce truc ' Tu travailles pour son augmentation ou tu as une autre idée derrière la tête ' Elle essaye et surtout doit faire son boulot correctement comme nous devrions tous le faire, c’est tout. Point/barre. Alors STP, arrête les courbettes et autres rites de remerciements déplacés. Un merci de temps en temps, c’est très bien et encourageant ; plus c’est suspect. »

— du 14 mai 2013 : « Je suis très énervé de constater que nous sommes incapables de gérer un simple petit reste à faire. ….. Le « merdier » là-dessous n’est qu’une dissertation absolument inefficace !!!![…] ….. Il va falloir penser à être des industriels un jour »

— du 15 mai 2013 : « Je ne sais pas si tu t’en es rendu compte dans ton monde, mais nous avons besoin de commandes… »

— du 18 octobre 2013 à propos d’un courriel où il remercie beaucoup un collègue d’avoir pris en charge une demande : « Eriiiiiicc ! Pourquoi tu n’as pas écrit 50x « BEAUCOUP » en plus, pour qu’il soit bien sûr que tu es son obligé et qu’il peut t’en remettre un petit coup, surtout, qu’il n’hésite pas, tu as l’air d’aimer ça … »

A cela s’ajoutent les fréquents contrôles des arrêts de travail dans une attitude suspicieuse exprimée par le directeur industriel dans une lettre du 19 novembre 2013. En effet, dès le 5 novembre 2013, Monsieur X sera en arrêt de travail en raison d’un état dépressif. Le 19 novembre 2013 il va informer son employeur que son arrêt est dû à un burn out. Le même jour, Monsieur C lui adresse une lettre dans laquelle il indique : « nous espérons que vous n’avez pas allumé ce « pare feu » dans le seul but de vous réfugier derrière le paravent médical, suite aux erreurs que vous avez commises dans les chiffrages des passerelles/structures des dernières affaires de convoyeurs qui font supporter à l’entreprise une charge irrécouvrable de plusieurs dizaines de milliers d’Euros. Vous conviendrez que le doute, quant à la finalité de votre démarche, nous est permis dès lors que, jusqu’à présent, vous n’aviez jamais fait état de la moindre difficulté, tandis que vos problèmes de santé arrivent opportunément au moment de la découverte et de la prise en compte des conséquences de vos erreurs par nos services. »

Suivront effectivement trois contrôles des arrêts de travail en janvier, février et mars 2014.

Ainsi, Monsieur X présente des éléments de faits faisant présumer l’existence d’un harcèlement.

En effet, il s’agit du comportement habituel du directeur industriel visant précisément le travail et la personne de Monsieur X en des termes destinés à le rabaisser et le dénigrer au travers de son travail. Contrairement à ce que soutient l’employeur, repris par le conseil de prud’hommes, ce ne sont pas des actes isolés mais bien une attitude habituelle inhérente à la personnalité du directeur commercial. En outre, le conseil de prud’hommes ne pouvait les considérer comme des faits certes inadaptés mais ne visant pas spécifiquement Monsieur X, par un individu dont les propos étaient centrés sur le travail, espacés dans le temps. La lecture des courriels repris ci-dessus contredit cette lecture de l’attitude de Monsieur C. Le fait que d’autres salariés le subissent sans se plaindre ne change pas la situation de Monsieur X qui est fondé à réclamer du directeur commercial et de ses collègues une attitude digne et respectueuse, ce qui n’était pas le cas du dénommé C.

L’employeur ne justifie pas que cette attitude était étrangère au harcèlement dans la mesure où même si les critiques faites à Monsieur X étaient justifiées comme il le prétend, cela ne peut faire admettre une communication de travail basée sur le dénigrement et l’humiliation répétés et publics, les courriels adressés à Monsieur X étant mis en copie à d’autres collègues.

C’est donc par une appréciation erronée des éléments de la cause que le conseil de prud’hommes a avalisé un tel comportement, lequel a manifestement été à l’origine de l’état dépressif de Monsieur X. En effet, l’arrêt du

5 novembre 2013 vient après une accumulation de mails illicites de la part du directeur industriel remettant en cause son travail. En outre, en l’état du dossier, aucun autre facteur n’explique l’état de santé du salarié en novembre 2013.

Cet élément et les contrôles répétés des arrêts de travail, sans justification par l’employeur qu’ils sont étrangers à tout harcèlement, caractérisent donc les agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, faits subis par Monsieur X entre 2011 et la suspension de son contrat de travail par l’arrêt du 5 novembre 2013.

Pour ce qui concerne le manquement de l’employeur à son obligation de résultat, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve qu’il a respecté les obligations imposées par les articles L. 4121-1 à L. 4121-5 du code du travail.

Non seulement les moyens mis en place par l’employeur ne sont pas justifiés, mais de surcroît, ce dernier a fait travailler le salarié pendant son arrêt de travail. Ainsi après le 5 novembre 2013 plus d’une quinzaine de mails professionnels sont échangés entre l’employeur et Monsieur X.

Le manquement de l’employeur est donc établi.

Ils sont suffisamment graves et persistant pour justifier la rupture du contrat aux torts de l’employeur. En effet, l’employeur ne peut prétendre que ces manquements sont anciens dans la mesure où ils ont perduré plusieurs années, sont à l’origine de la suspension du contrat de travail et n’étaient pas solutionnés à la date de la rupture pour inaptitude en avril 2016, puisque l’auteur principal du harcèlement était encore en poste, signataire des documents de la rupture du contrat de travail, et qu’aucune mesure n’a été prise pour remédier à la situation empêchant ainsi toute reprise. D’ailleurs c’est un avis d’inaptitude médicale qui a été rendu par la médecine du travail qui retient malgré tout un possible reclassement dans un autre site du groupe, matérialisant ainsi l’impossible reprise imputable comme il a été dit plus haut à la faute de l’employeur.

La résiliation sera donc prononcée aux torts de l’employeur au 19 avril 2016, date de la rupture effective du contrat, avec les effets d’un licenciement nul.

En conséquence, Monsieur X peut prétendre :

— à une indemnité compensatrice de préavis. En effet, dès lors que la résiliation est prononcée aux torts de l’employeur, l’indemnité de préavis est toujours due quand bien même le salarié serait dans l’incapacité de l’accomplir. Aussi, en application des dispositions de l’article 27 de la convention collective, et compte tenu de son statut de cadre et de son âge dépassant 55 ans au moment de la rupture, Monsieur X a droit à une indemnité équivalente à six mois de salaire, soit 34.395,00 euros. Toutefois, Monsieur X réclame une somme de 12.863,98 euros déduisant à tort ce qui lui a été payé à ce titre par l’AGS lors de son licenciement économique. La cour ne pouvant allouer une somme supérieure à ce qui est demandé, il sera fait droit à la demande de 12.863,98 euros bruts.

— à des congés payés y afférents soit la somme de 1.286,39 euros bruts.

— à une indemnité conventionnelle de licenciement qui selon son âge et son ancienneté est égale à 1/5^e de mois par année d’ancienneté majoré de 30 % sans que le montant total ne soit inférieur à six mois et avec un plafond de 18 mois de salaire. A ce titre, et sur la base d’un salaire brut mensuel de 5.732,50 euros, il lui est dû la somme de 34.395,00 euros. Or, de l’aveu même de Monsieur X dans ses écritures et des pièces versées aux débats il apparaît que cette indemnité lui a été intégralement payée. Il doit donc être débouté.

— à des dommages et intérêts en réparation des dommages nés de la rupture du contrat de travail. Monsieur X a perdu son emploi alors qu’il était âgé de 57 ans et qu’il avait 5 ans 6 mois et 19 jours d’ancienneté. Il justifie avoir été indemnisé par PÔLE EMPLOI dès le 12 septembre 2016 à raison d’une indemnité journalière brute de 104,84 euros. Il était toujours indemnisé en juin 2017, preuve que ses nécessaires recherches d’emploi sont restées vaines. Il a donc subi sur dix mois une perte de salaire brute de plus de 2.500,00 euros. Le fait qu’il n’ait pas été payé de la précédente indemnité dans le cadre du licenciement économique est sans lien de causalité avec la présente rupture du contrat de travail. A cela s’ajoute le préjudice moral né de la perte de son emploi après près de trente ans d’activité sans certitude d’en retrouver un compte tenu de son âge. La somme de 50.000,00 euros apparaît de nature à réparer intégralement les préjudices sachant que l’entreprise compte plus de onze salariés, que Monsieur X a plus de deux ans d’ancienneté et que six mois de salaire équivalent à 34.395,00 euros.

3- sur les demandes de dommages et intérêts

Monsieur X a formé des demandes de dommages et intérêts en réparation de préjudices distincts de la perte d’emploi indemnisée plus haut.

les dommages et intérêts en réparation des dommages nés du harcèlement

Le harcèlement a été caractérisé plus haut de sorte que la faute de l’employeur est établie. Elle a causé préjudice au salarié dans la mesure où sa santé en a été affectée, avec elle sa vie de famille. Le préjudice physique et moral qui en découle, qui n’a pas été indemnisé par la somme allouée plus haut au titre de la perte d’emploi, sera entièrement réparé par l’allocation de la somme de 40.000,00 euros.

les dommages et intérêts en réparation des dommages nés du manquement à l’obligation de sécurité

Le non-respect par l’employeur de son obligation de sécurité a été reconnu plus haut de sorte que sa faute est établie. Elle cause préjudice au salarié en ce sens qu’elle lui a fait perdre une chance d’éviter les préjudices subis du fait du harcèlement moral et décrits plus haut. La somme de 5.000,00 euros réparera intégralement les préjudices en découlant.

l’indemnité de travail dissimulé

Cette demande ne peut aboutir faute d’élément intentionnel de l’employeur lequel, en application d’une convention de forfait était fondé à opérer comme il l’a fait jusqu’à annulation de ladite convention.

La demande, nouvelle en appel, sera donc rejetée.

4- sur les demandes de rappel de salaire et de repos compensateurs

Monsieur X plaide la nullité de la convention de forfait en arguant de ce que l’employeur :

— n’a pas signé d’accord collectif l’autorisant,

— n’a pas mis en place de système de contrôle du respect des règles liées au repos,

— n’a pas procédé à l’entretien annuel.

L’employeur soutient pour sa part :

— que le forfait jour était prévu par un accord du 28 juillet 1998 applicable aux cadres dépendant de la convention collective des cadres de la métallurgie comme c’était le cas de Monsieur X,

— que la charge de travail était contrôlée au moyen de l’agenda électronique et des transmissions des interventions par le net de sorte que l’employeur était informé en temps réel de la charge de travail de son salarié,

— que Monsieur X se rendait fréquemment dans l’entreprise où il a pu discuter de l’organisation et de la charge de travail.

En effet, l’article L. 3121-58 du code du travail permet la mise en place d’une convention de forfait en jours pour les cadres qui disposent d’une autonomie dans leur organisation de travail et qui par la nature de leur activité, ne suivent pas l’horaire collectif, comme c’était le cas de Monsieur X.

Les articles L. 3121-63 impose que ce type de convention soit mis en place par accord collectif qui définit notamment les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi de la charge de travail du salarié et les modalités selon lesquelles employeur et salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail.

L’accord du 28 juillet 1998 annexé à la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie applicable en l’espèce prévoit effectivement en son article 14 une possibilité de forfait en jours.

Il précise : « Le forfait en jours s’accompagne d’un contrôle du nombre de jours travaillés. Afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises, l’employeur est tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail auxquels le salarié n’a pas renoncé dans le cadre de l’avenant à son contrat de travail visé au 2^e alinéa ci-dessus. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur.

Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé et de sa charge de travail.

En outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé et l’amplitude de ses journées d’activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du

travail des intéressés. A cet effet, l’employeur affichera dans l’entreprise le début et la fin de la période quotidienne du temps de repos minimal obligatoire visé à l’alinéa 7 ci-dessus. Un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir d’autres modalités pour assurer le respect de cette obligation ».

Si les agendas électroniques peuvent effectivement remplir la mission de contrôle prévue à l’accord collectif, force est de constater qu’ils n’ont pas été mis en place en vue de ce contrôle et ne sont pas utilisés à cette fin. En effet, si lors des échanges entre Monsieur X et Monsieur C, qui n’est pas son supérieur hiérarchique, il est fait grief à Monsieur X de ne pas suffisamment visiter les clients et de mal compléter son agenda, à aucun moment il n’est rappelé que cet outil a été mis en place pour le contrôle de respect du nombre de jours travaillés. D’ailleurs, à la lecture des courriels il apparaît qu’il sert plutôt à vérifier l’optimisation de son temps de travail par le salarié. Enfin, alors même que le salarié se plaint d’être débordé, aucun entretien annuel en vue de contrôler la charge de travail n’est organisé par le supérieur hiérarchique, Monsieur C, lequel préfére ironiser sur la réelle motivation de Monsieur X. Contrairement à ce que soutient l’employeur, l’entretien annuel n’est pas une rencontre fortuite au hasard d’un passage dans les locaux de l’entreprise, mais bien un entretien programmé avec un ordre du jour précis et le cas échéant des conséquences en terme d’organisation de travail et de rémunération.

Il en ressort qu’aucun dispositif de contrôle n’a été mis en place par l’employeur qui n’a pas organisé d’entretien annuel d’évaluation de la charge de travail de son salarié.

La demande d’annulation du forfait et des demandes de rappel de salaires et de repos compensateur sont justifiées dès lors que le salarié étaye sa demande en faisant un récapitulatif précis des horaires réellement effectués que l’employeur ne peut justifier faute de contrôle des horaires.

La SAS SOPAP AUTOMATION sera donc condamné à payer à Monsieur X :

— la somme de 86.714,62 euros bruts au titre des heures supplémentaires du 2 mai 2010 au 3 novembre 2013, outre 8.671,46 euros de congés payés y afférents,

— la somme de 36.488,83 euros de dommages et intérêts en réparation des préjudices nés de l’impossibilité de bénéficier de repos compensateurs dus.

5- sur les autres demandes

la remise des documents de fin de contrat

La SAS SOPAP AUTOMATION sera condamnée à remettre à Monsieur X les documents de fin de contrats modifiés en fonction de la présente décision, sans qu’il ne soit nécessaire de fixer une astreinte.

le remboursement des indemnités chômage

Ce remboursement ne peut être ordonné en l’absence de licenciement, le contrat ayant été résilié.

les frais irrépétibles et dépens

Succombant au sens de l’article 696 du code de procédure civile, la SAS SOPAP AUTOMATION doit supporter les frais irrépétibles et les dépens de première instance et d’appel. Le jugement qui a débouté l’EURL TUNCKERS de sa demande de remboursement de ses frais irrépétibles sera confirmé et infirmé en ce qu’elle a débouté également Monsieur X le condamnant au surplus aux dépens.

La SAS SOPAP AUTOMATION sera débouté en appel de sa demande de remboursement de ses frais irrépétibles et condamnée à payer à Monsieur X la somme de 5.000,00 euros en remboursement de ses frais irrépétibles de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi :

Confirme le jugement en ce qu’il a :

— déclaré recevables les demandes de Monsieur F X,

— débouté Monsieur F X de ses demandes :

— de transfert de son contrat de travail et d’ancienneté subséquente,

— de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— débouté l’EURL TUNCKERS aux droits de laquelle vient la SAS SOPAP AUTOMATION de sa demande de remboursement de ses frais irrépétibles ;

Infirme le surplus ;

Statuant à nouveau, dans cette imite, et y ajoutant :

Ordonne la résiliation du contrat de travail du 1^er mai 2010 aux torts de la SAS SOPAP AUTOMATION avec effet au 18 avril 2016 ;

Dit que cette résiliation a les effets d’un licenciement nul ;

Annule la convention de forfait jours ;

Condamne la SAS SOPAP AUTOMATION à payer à Monsieur F X :

— la somme de 50.000,00 euros (cinquante mille euros) de dommages et intérêts en réparation des préjudices nés de la rupture du contrat aux torts de l’employeur,

— la somme de 12.863,98 euros bruts (douze mille huit cent soixante trois euros et quatre vingt dix huit centimes) au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

— la somme de 1.286,98 euros (mille deux cent quatre vingt six euros et quatre vingt dix huit centimes) au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

— la somme de 40.000,00 euros (quarante mille euros) de dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du harcèlement moral,

— la somme de 5.000,00 euros (cinq mille euros) de dommages et intérêts nés du non-respect de l’obligation de sécurité,

— la somme de 86.714,62 euros bruts (quatre vingt six mille sept cent quatorze euros et soixante deux centimes) de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires du 2 mai 2010 au 3 novembre 2013,

— la somme de 8.671,46 euros bruts (huit mille six cent soixante et onze euros et quarante six centimes) au titre des congés payés y afférents,

— la somme de 36.488,83 euros (trente six mille quatre cent quatre vingt huit euros et quatre vingt trois centimes) à titre de dommages et intérêts en réparation des dommages nés de la perte des repos compensateurs,

— la somme de 5.000,00 euros (cinq mille euros) au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel ;

Ordonne la remise par la SAS SOPAP AUTOMATION à Monsieur F X des documents de fins de contrat rectifiés en fonction de la présente décision ;

Déboute Monsieur F X de sa demande de dommages et intérêts en raison d’un travail dissimulé et de sa demande tendant à faire condamner l’employeur à rembourser les indemnités chômage qu’il a perçues ;

Condamne la SAS SOPAP AUTOMATION aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier, Le conseiller,