Huitième Chambre Prud’Hom

ARRÊT N°592

R.G : 08/08557

S.A. MEDIAPOST

C/

M. B X

Réformation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 04 NOVEMBRE 2010

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Bernard DEROYER, Président,

Madame Marie-Hélène L’HÉNORET, Conseiller,

Madame Catherine LEGEARD, Conseiller,

GREFFIER :

Monsieur Z A, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 23 Septembre 2010

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 04 Novembre 2010 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

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APPELANTE et intimée à titre incident :

La S.A. MEDIAPOST venant aux droits et obligations de la Société DELTA DIFFUSION prise en la personne de ses représentants légaux

Ayant son siège social : XXX

XXX

comparant en la personne de M. Josselin HILLION, Directeur de Bassin, suivant pouvoir, assisté de M^e Nissa JAZOTTES, Avocat au Barreau de TOULOUSE

INTIME et appelant à titre incident :

Monsieur B X

XXX

XXX

représenté par M^e Hugues SENLECQ, Avocat au Barreau de DUNKERQUE

Suivant contrat de travail à durée indéterminée, Monsieur X a été embauché le 5 septembre 2003 par la société Delta Diffusion, à laquelle s’est substituée en janvier 2004 la SA MEDIAPOST, en qualité de distributeur d’imprimés publicitaires et de journaux gratuits, à temps partiel.

Soutenant qu’il n’avait pas perçu toutes les sommes auxquelles il pouvait prétendre au titre de l’exécution de son contrat de travail dont il demandait notamment qu’il soit considéré comme un contrat à temps plein, Monsieur X a saisi la juridiction prud’homale d’une demande en paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

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Vu le jugement rendu le 19 novembre 2008 par le conseil de prud’hommes de Nantes qui a requalifié le contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein, accordé au salarié un rappel de salaire de septembre 2003 à octobre 2006 avec congés payés afférents, des dommages-intérêts en réparation du préjudice lié au défaut de paiement de l’intégralité du salaire, un rappel de frais de déplacement et des dommages-intérêts au titre du préjudice résultant du défaut d’information sur la convention collective des entreprises de publicité et pour violation des dispositions de cette convention collective.

Vu les conclusions déposées le 18 août 2010 et oralement soutenues à l’audience par la société MEDIAPOST venant aux droits de la société DELTA Diffusion appelante ;

Vu les conclusions déposées le 16 septembre 2010 et oralement soutenues à l’audience par Monsieur X ;

MOTIFS

1) Sur la demande en rappel de salaires

A) Sur la période antérieure au 1^er juillet 2005 :

Aux termes du contrat de travail du 5 septembre 2003, Monsieur X a été embauché en qualité de distributeur de publications, journaux prospectus, documents ou objets publicitaires. Ce contrat qui ne mentionne pas la durée du travail convenue mais dont l’employeur soutient qu’il était à temps partiel, obligeait le salarié, 'selon les précisions données au fur et à mesure des besoins de la société’ ainsi que le précise son article 3, 'à se rendre à l’entrepôt ou au bureau désigné pour y prendre la totalité des éléments nécessaires à l’accomplissement de sa mission.'

Ce contrat précisait que le salarié devait réaliser ses distributions sur le ou les secteurs géographiques qui lui seraient indiqués et qu’il s’engageait à accepter les modifications nécessaires au bon fonctionnement de la société (article 4).

Il y était ajouté que le distributeur convoqué à deux reprises pour une distribution et qui ne se serait pas présenté, serait passible d’une sanction pouvant aller jusqu’à la rupture de son contrat de travail, excepté dans le cas d’absence justifiée au préalable (article 9).

La rémunération non fixée dans son quantum, dite 'à la pièce 'était composée d’un salaire unitaire de base variable selon les caractéristiques du secteur distribué et d’une prime déterminée en fonction du nombre et des caractéristiques des documents portés, selon le barème en vigueur dans la société (article 5) outre une indemnisation des frais professionnels (article 6).

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L’employeur ne conteste pas que le nombre d’heures de travail rémunérées sur les bulletins de paie était déterminé par la division du salaire ainsi obtenu par le taux horaire du SMIC en vigueur, aboutissant ainsi à un horaire de travail rémunéré théorique indépendant du nombre d’heures de travail réellement effectuées.

Ces modalités de fixation de la rémunération et de détermination de l’horaire de travail résultant de la convention collective d’entreprise Delta Diffusion et d’accords d’entreprise, ne peuvent en tout état de cause permettre d’éluder les dispositions de l’article L 212-4 devenu l’article L 3121-1 du Code du Travail selon lesquelles la durée du travail effectif est le temps de travail pendant lequel le salarié est à la disposition de son employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des obligations personnelles.

De même la SA MEDIAPOST qui fait valoir les particularités de la fonction de distributeur, la grande autonomie de ses salariés pour organiser leur travail, ne fait pas la preuve de l’impossibilité qu’elle allègue, de contrôler la durée exacte de leur temps de travail, notamment par un système déclaratif et de contrôle approprié, alors que les pièces versées aux débats démontrent qu’elle exerçait un contrôle effectif de l’activité des salariés.

Les dispositions du livre Ier de la troisième partie du Code du Travail contenant les dispositions relatives au temps de travail sont applicables dans les établissements et professions mentionnés à l’article L 200-1 devenu l’article L 3111-1 du même code, c’est-à-dire dans les établissements industriels et commerciaux et leur dépendance de quelque nature que ce soit. Or les distributeurs ne sont pas exclus de l’application de ces dispositions, leur situation n’étant pas de celles visées à la septième partie, anciennement livre VII du code du travail, contenant des dispositions spécifiques à certaines professions.

Ainsi, la SA MEDIAPOST ne démontre pas relever d’une activité l’empêchant de déterminer le temps de travail effectif de ses distributeurs.

Les dispositions d’ordre public relatives à la durée du travail telles que définies par l’article L 212-4-3 devenu l’article L 3123- 14 du Code du Travail, lui sont donc applicables.

En application des dispositions de l’article L 212-4-3 devenu l’article L 3123-14 du Code du Travail, le contrat de travail à temps partiel doit comporter par écrit, outre les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou le cas échéant mensuelle de travail ainsi que la répartition de cette durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

En l’espèce, le contrat de travail initialement conclu, ne mentionne aucune durée de travail, ni ne précise la répartition de celle-ci dans la semaine ou dans le mois. Il doit donc être présumé conclu pour un temps plein, sauf pour l’employeur à établir la réalité d’un emploi à temps partiel, notamment la durée de travail convenue, que le salarié pouvait prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’était pas contraint de se tenir en permanence à sa disposition.

Or, la SA MEDIAPOST ne fait pas cette démonstration. Ainsi les bulletins de salaire entre septembre 2003 et juin 2005 témoignent de l’irrégularité des heures de travail effectuées d’un mois à l’autre variant d’une dizaine d’heures à plus de 40 (minimum : 7H86, maximum : Y, le plus souvent entre 25 et 35 heures) alors qu’il n’est pas contesté que le nombre de documents à distribuer variait également chaque semaine et que l’employeur s’était réservé au terme de son contrat de travail, de fixer l’activité de son salarié selon ses besoins.

De plus, aucun élément ne fait apparaître que le salarié était informé suffisamment à l’avance de la durée de travail qui allait lui être confié, avant la remise de la feuille de route et des documents à distribuer, alors que les dispositions du contrat de travail lui interdisaient plus de deux refus de distribution sous la sanction d’être considéré comme démissionnaire.

Il en résulte que le salarié jusqu’à cette date (1^er juillet 2005) était dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et en raison des dispositions de son contrat de travail, était contraint de se tenir en permanence à la disposition de la SA MEDIAPOST.

Enfin la circonstance que Monsieur X ait signé le 4 mai 2005 un avenant à son contrat de travail fixant à compter du 1^er juillet 2005 un horaire de travail à temps partiel mensuel de 26 heures en moyenne modulé ne peut valoir reconnaissance d’un contrat à temps partiel respectant les dispositions légales précitées pour la période antérieure.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a retenu l’existence d’un contrat de travail à temps plein pour le moins jusqu’au jusqu’au 30 juin 2005 et a accordé un rappel de salaire lequel au vu du décompte produit et des bulletins de salaire correspondants à la période concernée, doit être fixé à la somme de 19.831,26 euros sans qu’il y ait lieu à majoration au titre de congés payés dans la mesure où le rappel accordé inclut la période de prise des congés.

B ) Sur la période postérieure au 1^er juillet 2005 :

La convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004 et entrée en vigueur le 1^er juillet 2005 prévoit, s’agissant de la rémunération des distributeurs, une pré-quantification des temps de travail pour chacune des tâches nécessaires à cette activité, en fonction de critères objectifs tenant à la nature et au nombre de documents distribués, aux trajets à parcourir et aux caractéristiques de chaque zone de distribution, critères associés à un référencement horaire des temps de travail prévu à l’annexe 3 de la Convention.

La pré-quantification des temps de travail pour chaque tâche composant l’activité des distributeurs par un accord ou une convention collective ne peut être critiquée tant qu’elle ne sous-estime pas le temps réellement nécessaire pour leur accomplissement et n’empêche pas le salarié de percevoir la rémunération des heures de travail effectif réellement accomplies, dans le respect du SMIC.

Monsieur X n’est donc pas fondé à soutenir que les dispositions de la convention collective seraient contraires à celles des articles L. 3171-4 et D 3171-8 du Code du Travail ; en effet, ces dispositions stipulent au contraire, que la quantification préalable de la durée du travail pour l’activité de distribution est conforme à ces dispositions légales et réglementaires. Il en résulte que loin de les éluder, cette méthode de détermination de la durée du travail, ne peut être qu’un des éléments d’appréciation en cas de litige sur la durée du travail effectif, les dispositions légales et réglementaires susvisées restant néanmoins applicables.

De même, les dispositions conventionnelles n’écartent pas les dispositions d’ordre public relatives au SMIC qui restent également applicables.

Enfin elles ne sont pas contraires aux règles légales relatives à la modulation, le dépassement du maximum prévu pour la variation de l’horaire modulé, au surplus avec l’assentiment du salarié, n’étant pas illicite mais ouvrant droit à complément de salaire.

C’est en vain que le salarié se prévaut de la violation des dispositions légales sur le temps de travail modulé alors que l’horaire de travail mensuel moyen figurant sur l’avenant du 4 mai 2005 doit être considéré comme un horaire contractuel avec modulation, l’appréciation de l’exécution du contrat de travail se faisant au regard des heures de travail réellement effectuées, le salarié pouvant toujours prétendre à la rémunération des heures de travail excédant l’horaire de travail contractuel convenu sur la période de modulation.

Sur l’évaluation des temps de travail :

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’article L3171-4 du Code du Travail impose au salarié de fournir au préalable les éléments de nature à étayer sa demande puis à l’employeur de fournir tous éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de l’ensemble des éléments apportés par les parties.

La pré-quantification des temps de travail pour chacune des tâches nécessaires à l’activité de distributeur, telle que prévue par la convention collective de la distribution directe, ne peut être critiquée dès lors qu’elle n’a pour effet de sous-estimer le temps de travail effectif nécessaire et n’empêche pas le salarié de percevoir la rémunération des heures de travail effectif réellement accomplies, dans le respect du SMIC.

Monsieur X ne verse aux débats que cinq réclamations toutes déposées le 27 novembre 2006 sur la quantification du temps de travail pour certaines distributions, qui ne sont que le reflet de ses affirmations, et dont rien ne démontre qu’elles ont abouti favorablement.

S’agissant de l’appréciation du temps de travail effectif, la SA MEDIAPOST fournit outre le récapitulatif des feuilles de route par année, la comptabilisation individuelle du temps de travail, des copies de feuille de route indiquant pour chacune d’elles les temps de chargement déchargement de déplacement de distribution et de préparation des tournées, les fiches individuelles d’horaires de travail établies à partir des feuilles de route.

Elle fournit également des pièces concernant l’activité des institutions représentatives du personnel et de la commission de suivi et de contrôle des temps de travail, commission composée notamment des organisations syndicales, chargée de suivre et d’adapter l’évaluation préalable des temps de travail aux réalités du terrain et à la durée du travail effectif, notamment au vu des réclamations des salariés.

De l’ensemble de ces éléments il n’apparaît pas la réalité d’un temps de travail effectif dépassant pour chacune des tâches, la pré quantification du temps de travail retenue par l’employeur conformément aux dispositions de l’annexe 3 de la convention collective.

Sur le contrat de travail à temps partiel modulé :

Monsieur X a signé le 4 mai 2005 un avenant à son contrat de travail fixant à compter du 1^er juillet 2005 un horaire de travail mensuel moyen à temps partiel de 26 heures avec modulation conformément aux dispositions de l’accord du 22 octobre 2004 (plus ou moins 8 heures), avec remise d’un calendrier indicatif au moins 15 jours avant chaque période de modulation, indiquant la répartition du temps de travail sur l’année, faite sur trois à cinq jours par semaine en conformité avec les jours de disponibilité du salarié, la modification des horaires de travail pouvant intervenir sous réserve d’un délai de prévenance de sept jours ouvrés exceptionnellement réduit à trois jours ouvrés, conformément aux dispositions de l’accord de modulation (art 2.3).

La durée de travail a, suivant avenant du 7 décembre 2005 été portée à 43H33 à compter du 1^er janvier 2006 avec une modulation de plus ou moins 14 heures.

Conformément à l’article 2. 2 de l’accord de modulation, le contrat prévoit que sera indiqué chaque semaine au salarié, le nombre d’heures précis pour la semaine suivante.

Ces dispositions contractuelles relèvent de l’article L. 212-4-6 du Code du Travail alors applicable devenu l’article L. 3123 -25 du même code applicable aux contrats de travail à temps partiel modulé, qui stipule notamment que la convention ou l’accord collectif prévoyant une durée hebdomadaire ou mensuelle de travail variant sur tout ou partie de l’année, doit fixer, outre les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué au salarié :

7° les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié,

et 8° les modalités et délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé, délai pouvant être ramené à trois jours par accord ou convention.

Il résulte des modalités de rédaction de ce texte que l’information du nombre précis d’heures de travail à effectuer doit normalement intervenir au moins 7 jours (exceptionnellement trois jours par convention ou accord) à l’avance.

En l’espèce, le contrat fixe la durée mensuelle moyenne de travail, les limites de la variation de cette durée, les modalités de remise d’un calendrier indicatif indiquant la répartition du temps de travail sur l’année et se borne à prévoir que chaque semaine, sera indiqué au salarié le nombre d’heures précis de travail pour la semaine suivante.

Si l’accord de modulation prévoyant la notification chaque semaine du nombre d’heures précis pour la semaine suivante, n’indique pas précisément le délai minimal de prévenance, l’avenant au contrat de travail ne le fait pas davantage, contrairement aux prescriptions du texte légal précité.

Alors que le salarié soutient qu’il ne connaît ses heures de travail qu’au fur et à mesure qu’il les effectue et est ainsi placé dans l’impossibilité de connaître son rythme de travail, aucun élément ne démontre que les horaires précis de travail de chaque semaine ont été portés à la connaissance du salarié avec un délai de prévenance minimal.

Les récapitulatifs mensuels d’activité et les feuilles de route ne satisfont pas à cette exigence alors que ces derniers documents seuls remis à l’avance pour les besoins de la distribution, ne comportent pas la date de leur remise au salarié, de sorte qu’il ne peut en être déduit une information de l’horaire précis de chaque semaine avec un délai prévenance minimal et qu’ils ne mentionnent pas le programme horaire de la semaine suivant la distribution qu’ils concernent.

Les modalités d’application temps de travail partiel et modulé n’ayant pas été satisfaites, faute de respecter les dispositions combinées de l’article L. 212 – 4-6 , 7° et 8° du Code du Travail alors applicable, l’employeur ne justifie pas du respect des conditions d’un contrat de travail à temps partiel modulé, de sorte que ce contrat doit être présumé à temps plein.

Il appartient dès lors à la SA MEDIAPOST de démontrer d’une part la réalité d’un emploi à temps partiel et d’autre part que le salarié pouvait prévoir à quel rythme il devait travailler, et n’était pas dans l’obligation de se tenir en permanence à sa disposition.

Or une telle preuve n’est pas rapportée.

Monsieur X n’a pas en effet établi de déclaration de ses jours de disponibilité ou d’indisponibilité et le récapitulatif des feuilles de route démontre que le salarié travaillait de un à quatre jours dans la semaine, sans aucune régularité et qu’en outre les horaires de travail mensuel ont enfreint, à plusieurs reprises les limites hautes de la modulation prévue au contrat de travail, avec des variations conséquentes.

En conséquence, la SA MEDIAPOST ne démontre pas que Monsieur X était en capacité de prévoir, dans le délai de prévenance minimal applicable, à quel rythme il devait travailler et qu’ il n’était pas dans l’obligation de se tenir en permanence à sa disposition.

De ce seul fait, le salarié est en droit de percevoir une rémunération correspondant à un emploi à temps plein sur la période postérieure au 1^er juillet 2005, déduction faite de la rémunération déjà perçue.

Le jugement sera donc confirmé sur le principe du rappel de salaire qu’il a ordonné.

Il sera donc fait droit au rappel de salaire, dont les modalités de calcul ne sont pas contestées, à hauteur de 46.656,46 euros pour la période de juillet 2005 à avril 2010 sans qu’il y ait lieu à majoration au titre de congés payés dans la mesure où le rappel accordé inclut la période de prise des congés.

2) Sur l’application de la convention collective de la publicité :

Alors que figurait sur les bulletins de paie de Monsieur X le code APE 744 A correspondant aux anciens codes NAF 77-10 et 77-11, l’employeur reconnaît que l’activité de la société Delta Diffusion concernait principalement la distribution de journaux gratuits et de documents ou prospectus publicitaires ; il en résulte que l’entreprise est appelée à intervenir dans le cadre de campagnes publicitaires, activité qui entre dans le champ de la convention collective nationale de la publicité laquelle vise en se référant au code APE 77-10 celle des intermédiaires de la publicité.

C’est donc à bon droit que le premier juge a reconnu l’application de cette convention collective.

Cependant alors que le salarié ne revendique aucune disposition de cette convention, hormis l’obligation d’inscrire sur le contrat de travail le montant des appointements et de la durée hebdomadaire du travail, ce qui recouvre pour l’essentiel les dispositions légales applicables en l’espèce, les indemnités allouées au titre du défaut d’information et du défaut d’application de la convention collective nationale de la publicité, seront limitées à la somme de 100 € par demande, l’appréciation excessive des premiers juges étant réformée.

3) Sur le remboursement des frais de déplacement :

Monsieur X soutient avoir été remboursé 'de manière fantaisiste’ de ses frais professionnels et sollicite une somme au titre de ses frais réels de déplacement. Mais hormis un rapport d’expertise qui ne le concerne pas, il ne forme aucune critique précise des remboursements qu’il a perçu et ne justifie pas de la réalité des kilomètres effectivement parcourus et qui n’auraient pas été remboursés.

Monsieur X doit donc être débouté de cette demande. Le jugement sera réformé sur ce point.

4) Sur les dommages-intérêts pour le préjudice lié au non-paiement de l’intégralité des heures de travail et au non remboursement des frais de déplacement :

Le montant de la somme concernée, les conditions particulières de l’emploi caractérisent un préjudice dont la réparation, appréciée de manière excessive par les premiers juges doit être évaluée à 1.000 €.

5) Sur le rappel de prime d’ancienneté :

Monsieur X demande un rappel de prime d’ancienneté fondé sur la convention collective de la distribution directe et calculé sur un temps plein à compter du 8 septembre 2005.

Il sera fait droit à cette demande dont les modalités de calcul ne sont pas contestés sauf à préciser que devront être déduites les sommes versées à ce titre à compter de septembre 2006.

6) Sur les demandes et intérêts liés à la perception des indemnités journalières :

Il est incontestable que Monsieur X qui s’est trouvé en arrêt maladie de janvier à mai 2007, période pendant laquelle aucun rappel de salaire n’est sollicité hormis la prime d’ancienneté, a perçu de la CPAM des indemnités journalières calculées sur les salaires déclarés à temps partiel et a subi de ce fait un préjudice.

En l’absence de justification du montant des dites indemnités, ce préjudice sera évalué à 2.000,00 euros.

7° Sur les dépens et l’article 700 du Code de Procédure Civile :

En raison des circonstances de l’espèce, il apparaît équitable d’allouer à Monsieur X une indemnité en réparation de tout ou partie de ses frais irrépétibles dont le montant sera fixé au dispositif.

La SA MEDIAPOST, partie perdante sera déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du Code de Procédure Civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement entrepris en ses dispositions concernant la requalification du contrat de travail en contrat à plein temps et l’application à la SA MEDIAPOST de la convention collective nationale des entreprises de publicité jusqu’à cette date.

Le réforme pour le surplus.

Condamne la SA MEDIAPOST à verser à Monsieur X les sommes suivantes:

—  19.831,26¿ à titre de rappel de salaires pour la période de septembre 2003 à juin 2005 ;

—  46.656,46 € titre de rappel de salaires pour la période de juillet 2005 à avril 2010;

—  1.929,05 € au titre de la prime d’ancienneté due sur la période de septembre 2005 à avril 2010 dont à déduire les sommes versées à ce titre à compter de septembre 2006 ;

—  2.000 € de dommages et intérêts au titre du préjudice lié aux indemnités journalières perçues sur la base d’un travail à temps partiel,

—  1.000 € de dommages-intérêts au titre du défaut de paiement de l’intégralité du salaire ;

—  100 € de dommages-intérêts au titre du défaut d’information sur la convention collective applicable ;

—  100 € de dommages-intérêts au titre du défaut d’application de la convention collective de la publicité;

—  800 € d’indemnité par application de l’article 700 du Code de Procédure Civile pour l’ensemble de l’instance.

Dit que l’employeur sera tenu de présenter au salarié un décompte de cette somme ainsi qu’un bulletin de paie conforme aux termes de cette décision dans le délai d’un mois suivant la notification du présent arrêt et au delà sous astreinte de 10 € par jour de retard pendant un nouveau délai de 2 mois.

Dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur en conciliation pour les sommes exigibles à cette date et compter de leur date d’exigibilité pour celles échues postérieurement et que les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Déboute Monsieur X de ses autres demandes.

Déboute la SA MEDIAPOST de sa demande fondée sur l’article 700 du Code de Procédure Civile et la condamne aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,