7^e Ch Prud’homale

ARRÊT N° 472

N° RG 16/06461

N° Portalis DBVL-V-B7A-NH22

M. G Y

C/

SAS SUDECO

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 14 NOVEMBRE 2018

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Régine F, Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère,

Assesseur : Monsieur H I, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles, désigné par ordonnance de M. le Premier Président en date du 25 juin 2018

GREFFIER :

Madame X, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 18 Septembre 2018

devant Monsieur H I, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 14 Novembre 2018 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur G Y

[…]

[…]

Comparant en personne, assisté de M^e Axel SAINT-MARTIN, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

SAS SUDECO prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e Julia ERB, avocat au barreau de PARIS

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur G Y a été embauché par la SAS SUDECO (groupe Casino) à compter du 2 septembre 1992 pour exercer, en dernier lieu, les fonctions de directeur régional ; suite à sa mutation, le 25 juillet 2014, en qualité de directeur de zone adjoint Nord, il a saisi le Conseil des prud’hommes de Rennes, le 18 août 2014, d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre recommandée avec accusé de réception le 2 avril 2015.

Estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, Monsieur G Y, au dernier état de sa demande, sollicitait du Conseil de prud’hommes, qu’il prononce la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur et subsidiairement qu’il dise son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamne la SAS SUDECO à lui payer les sommes suivantes :

— Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 149.014,80 €

— Indemnité de préavis : 37.253,73 €

— Indemnité de congés payés sur préavis : 3.725,37 €

— Préjudice distinct : 111.761,10 €

— Heures supplémentaires : 149.251 €

— Congés payés afférents : 14.925 €

— Repos compensatoire : 71.652 €

— Congés payés afférents : 7.165 €

— Article 700 du code de procédure civile : 2.500 €.

La défenderesse s’opposait aux prétentions du demandeur dont elle sollicitait la condamnation à lui payer la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement rendu le 27 juin 2016, le Conseil des prud’hommes de Rennes statuait ainsi qu’il suit :

« CONSTATE que la société SUDECO a rempli son obligation légale de recherche de reclassement préalable,

DEBOUTE M. G Y de ses demandes,

DEBOUTE la société SUDECO de sa demande reconventionnelle d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. Y aux entiers dépens. »

Suivant déclaration de son avocat en date du 28 juillet 2016 au greffe de la Cour d’appel, Monsieur Y faisait appel de la décision.

Aux termes des écritures de son avocat présentées en cause d’appel et reprises oralement à l’audience de plaidoirie, il demande à la Cour de :

Infirmer le jugement rapporté et statuant à nouveau,

A TITRE PRINCIPAL:

CONSTATER que l’employeur a muté Monsieur Y sur un poste de Directeur régional adjoint alors qu’il était Directeur régional ;

DIRE qu’il s’agit d’une rétrogradation, à tout le moins d’un déclassement et, partant, d’une modification du contrat de travail;

PRONONCER en conséquence la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

A TITRE SUBSIDIAIRE:

DIRE son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse;

EN TOUT ETAT DE CAUSE:

CONDAMNER la SAS SUDECO à lui payer les sommes de :

—  37.253,73 € au titre de l’indemnité de préavis, outre celle de 3.725,37 € au titre des congés payés afférents;

—  149.014,80 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  111.761,10 € au titre du préjudice distinct ;

—  149.251 € au titre des heures supplémentaires, outre 14.925 € au titre des congés payés afférents ;

—  71.652 € au titre de l’indemnité de repos compensatoire, outre 7.165 € au titre des congés payés

afférents;

—  26.947,50 € au titre de l’indemnisation de la clause de non concurrence ;

—  2.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Au soutien de ses prétentions, l’appelant expose qu’il a été embauché en qualité d’agent de maîtrise au sein du groupe Casino en 1993, ensuite de quoi il a connu une progression régulière dans le groupe, jusqu’à sa promotion en qualité de directeur de la région Bretagne en 2010 ; à la suite d’une réorganisation interne, il a été informé, au mois de juin 2014, de son affectation à compter du 1^er septembre, en qualité de directeur de zone adjoint de la région Nord, sous l’autorité d’un nouveau directeur, affectation qu’il considère comme une rétrogradation ; compte tenu du refus de l’employeur de modifier sa position et de l’absence d’information sur les conditions de cette mutation, il fait valoir qu’il a été victime d’une dépression et a saisi le Conseil des prud’hommes d’une demande de résiliation du contrat de travail ; à l’issue de son congé maladie, le 3 mars 2015, il a été déclaré inapte à son poste de travail par le médecin du travail, mais apte à un poste similaire dans un environnement différent et a été licencié dès le 27 mars 2015 pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; il estime d’une part sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail légitime dans la mesure où il a été rétrogradé d’un poste de directeur à un poste de directeur adjoint et à titre subsidiaire, il considère que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse dès lors que son inaptitude a été causée par le comportement fautif de l’employeur, qui s’est abstenu en outre de toute recherche de reclassement ; il considère en conséquence ses demandes bien fondées, notamment sa demande en réparation d’un préjudice distinct compte tenu du comportement fautif de l’employeur à l’origine de sa dépression, rappelant qu’il percevait un salaire mensuel moyen de 6.208,95 € bruts ; il conteste par ailleurs tout forfait sans référence horaire dès lors qu’il n’était pas cadre dirigeant et estime bien-fondée sa demande en paiement d’heures supplémentaires et de repos compensateurs ; enfin il rappelle qu’il était tenu par une clause de non-concurrence à laquelle l’employeur n’a pas renoncé, tout en s’abstenant d’en payer la contrepartie

* * *

Par conclusions de son avocat présentées en cause d’appel et reprises oralement à l’audience de plaidoirie, la SAS SUDECO demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris et de condamner l’appelant à lui payer la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

A l’appui de ses prétentions, l’intimée conteste toute modification du contrat de travail de l’appelant, observant qu’une modification du rang hiérarchique n’emporte pas en soi modification du contrat de travail; elle rappelle qu’elle a, après consultation des représentants du personnel qui ont donné un avis favorable, modifié son organisation interne, la société SUDECO exerçant désormais toutes les prestations liées à la gestion immobilière du groupe Casino, en ce compris les grands centres et a réduit de 6 à 4 ses directions régionales ; elle soutient qu’en conséquence les nouvelles fonctions de l’appelant, en qualité de directeur de zone adjoint, étaient plus étendues que ses fonctions antérieures de directeur régional, qu’il s’agissait au contraire d’une promotion s’accompagnant d’une augmentation de 20 % de son salaire et elle estime la demande de résiliation judiciaire infondée ; elle conteste de pareille façon tout licenciement abusif, dans la mesure où, d’une part l’inaptitude de Monsieur Y est d’origine non professionnelle et d’autre part elle estime avoir loyalement recherché un reclassement en tenant compte des souhaits exprimés par le salarié qui refusait un poste de directeur adjoint ; enfin, elle soutient que l’appelant était cadre dirigeant pour s’opposer à sa demande de paiement d’heures supplémentaires et de repos compensateurs.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions déposées le 18 septembre 2018 pour Monsieur G Y et le 6 juillet 2018 pour la SAS SUDECO, présentées en cause

d’appel et reprises oralement à l’audience de plaidoirie.

SUR CE, LA COUR

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service et que ce dernier le licencie postérieurement pour des faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée et c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement mis en 'uvre par l’employeur.

• Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

L’action en demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est une procédure ouverte au salarié victime d’un manquement grave de l’employeur à ses obligations. Si la résiliation judiciaire est admise, elle produit au jour où le juge constate le bien-fondé de la demande, les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et si elle est rejetée, le contrat n’est pas rompu et se poursuit en l’état.

Par ailleurs, si l’employeur ne peut sans le consentement exprès du salarié modifier son contrat de travail, en revanche il ressort de son pouvoir de direction d’en aménager les conditions d’exécution dès lors que ces modifications n’ont aucune incidence sur les éléments essentiels du contrat ; l’ajout d’un échelon hiérarchique intermédiaire n’implique pas en soi une rétrogradation ou un déclassement, dès lors que les tâches confiées au salarié restent de même niveau au regard de sa qualification.

Monsieur Y, après avoir été muté à compter du 8 juin 2006 en qualité de directeur régional adjoint et classé niveau 8 avec une rémunération annuelle de 45.305 €, a été, par une lettre du 22 décembre 2009, nommé directeur régional de la région Bretagne en position de cadre niveau 9, avec un salaire annuel de 53.895 €, tous horaires conformément aux accords d’entreprise sur l’aménagement et la réduction du temps de travail ; par une lettre du 25 juillet 2014, il se voyait notifier sa mutation au poste de directeur de zone adjoint région Nord à compter du 1^er septembre 2014 avec un salaire de base de 70.000 €, les autres conditions de son contrat demeurant inchangées ; était jointe à ce courrier la charte de mobilité « Casino Immobilier et Développement » (CID) propre aux collaborateurs membres de l’encadrement dont la nature des fonctions implique une mobilité géographique.

Par lettre du 28 août 2014 émanant de son mandataire, Monsieur Y informait son employeur qu’il refusait cette mutation, constituant selon lui, une modification de son contrat de travail dès lors qu’il se voyait rétrogradé à la fonction de directeur régional adjoint, sous l’autorité d’un directeur régional alors qu’il était auparavant lui-même directeur régional, outre qu’il relevait le non-paiement de ses heures supplémentaires et il saisissait le Conseil des prud’hommes aux fins de résiliation judiciaire de son contrat.

Aux fins d’établir que les fonctions de directeur de zone adjoint sont non seulement de même niveau, mais de niveau supérieur à l’ancienne fonction de directeur régional, la société SUDECO, qui gère des actifs commerciaux du groupe Casino, produit la note d’information remise au comité d’entreprise en juin 2014, laquelle rappelle l’organisation en place à cette date dans le groupe, l’intimée gérant les petits centres commerciaux au travers de 7 directions régionales et 2 directions supports comprenant 99 collaborateurs, la société Mercialys Gestion gérant les grands centres du groupe ; il était envisagé de regrouper au sein de la société Mercialys Gestion les directions de centres, sous la direction d’un directeur d’exploitation en l’organisant en quatre zones géographiques et de regrouper au sein de la société SUDECO, la direction des gestions techniques et immobilières en l’organisant en 5 zones géographiques, regroupant chacune les centres commerciaux sans distinction de taille, l’effectif de SUDECO passant alors à 80 collaborateurs ; il était précisé que cette réorganisation n’avait aucun impact sur l’emploi, si ce n’est le transfert de 10 collaborateurs de la

société SUDECO à la société Mercialys Gestion ; le comité d’entreprise a donné un avis favorable à cette réorganisation lors de sa réunion extraordinaire du 17 juin 2014.

Elle produit par ailleurs :

• la fiche « emploi compétence », commune au directeur régional et directeur régional adjoint avant la réorganisation, le poste ayant pour mission principale le pilotage de la région comprenant 20 à 25 centres commerciaux, un directeur régional adjoint pouvant conduire les mêmes missions sur une partie de la région ; il doit garantir la gestion locative des biens, la gestion des charges communes, la gestion des associations de commerçants, l’optimisation du parc immobilier et la performance des équipes de la direction régionale; il collabore avec les services centraux de la société SUDECO, coopère avec les autres directions régionales et la société Mercialys et assure les relations avec les prestataires, les locataires et copropriétaires, les experts-assurance immobiliers, les enseignes et les commissions de sécurité ; les indicateurs clés quantitatifs portent sur la gestion locative, la rapidité d’encaissement, le renouvellement de baux et la revalorisation des loyers, les résultats d’exploitation de la région et les indicateurs clés qualificatifs sont relatifs à la qualité du management et du relationnel ;

• la fiche de poste du directeur de zone adjoint, après la réorganisation, celui-ci ayant pour mission d’assister le directeur de zone, dans l’atteinte des résultats et notamment dans la mise en 'uvre de son organisation et d’assurer la bonne exécution des missions d’administrateur de biens ; il assure par ailleurs un management hiérarchique transversal des équipes de la zone et a les mêmes interlocuteurs que les anciens directeurs régionaux et directeurs régionaux adjoints ; les indicateurs clés portent sur le taux de recouvrement, les objectifs de renouvellement de baux et le respect des mandats, les compétences ciblant le management, la rigueur, l’autonomie, le relationnel, la négociation et la gestion des grands comptes.

Il ressort de ces éléments et plus particulièrement de la note d’information remise au comité d’entreprise, que la région Ouest, dont l’appelant assurait la direction, comprenait 42 sites et 10 collaborateurs ; la zone Nord, dont le siège est à Paris, comprend les anciennes régions Nord, Ile-de-France et Paris et regroupe 114 sites, en ce compris les grands centres commerciaux auparavant gérés par la société Mercialys et 13 collaborateurs ; les fonctions techniques du directeur de zone adjoint, issues de la nouvelle organisation sont de même nature que celles antérieurement exercées par le directeur régional ou le directeur régional adjoint, en ce compris les objectifs et il exerce une autorité hiérarchique transversale sur l’ensemble des collaborateurs de la zone ; enfin, dans le cadre de cette mutation, il n’est pas inutile de relever que d’une part Monsieur Y a vu son salaire progresser de 20%, outre les aides à la mobilité issues de la charte de mobilité CID et d’autre part, qu’il avait déjà, en qualité de directeur régional, tel qu’il ressort de ses entretiens d’évaluation, un supérieur hiérarchique N+1 (Monsieur Z) et un supérieur hiérarchique N +2 (Monsieur A).

Il en résulte que les tâches confiées à Monsieur Y en qualité de directeur adjoint de la zone nord restent à tout le moins de même niveau, au regard de sa qualification, que les fonctions qu’il exerçait en qualité de directeur régional de la région Bretagne et la réalité d’une rétrogradation, telle qu’alléguée par l’appelant, n’est nullement établie, pas plus qu’un manquement grave de l’employeur ayant empêché la poursuite du contrat de travail ; c’est en conséquence à juste titre que le Conseil de prud’hommes a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formée par Monsieur Y, le jugement entrepris devant être confirmé sur ce point.

• Sur l’inaptitude et l’impossibilité de reclassement

Aux termes de l’article L.1226-2 du code du travail, en sa rédaction applicable aux faits de l’espèce, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou à un accident non professionnels, si le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à ses

capacités, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise et aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail.

Lorsque l’entreprise fait partie d’un groupe, les possibilités de reclassement doivent être recherchées à l’intérieur du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel, peu important qu’elles appartiennent ou non à un même secteur d’activité.

C’est à l’employeur de démontrer qu’il s’est acquitté de son obligation de reclassement, laquelle est de moyen, d’établir qu’il a tout tenté à cette fin de manière loyale et de bonne foi et de rapporter la preuve de l’impossibilité de reclassement qu’il allègue.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 7 mars 2015, Monsieur Y était convoqué à un entretien préalable à licenciement et par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 avril 2015, il était licencié pour inaptitude avec impossibilité de reclassement en ces termes :

« Nous vous avons reçu le 27 mars 2015 pour l’entretien préalable au licenciement que nous envisagions de prononcer votre encontre.

A la suite de la visite du 3 mars 2015, le médecin du travail a constaté votre inaptitude dans les termes suivants:

« Inaptitude en une seule visite en référence à l’Art R.4624-31 du code du travail suite à la visite de pré-reprise du 23 février 2015. Salarié inapte à son poste de travail mais peut travailler sur un poste similaire dans un environnement différent».

Dès que cet avis d’inaptitude a été porté à notre connaissance, nous avons recherché, dans le périmètre requis, des possibilités de reclassement.

Malheureusement, et malgré nos efforts, ces démarches sont demeurées infructueuses, compte tenu notamment de la spécificité de votre activité professionnelle.

Il doit être observé, par ailleurs, que vous deviez exercer, à compter du 1^er septembre 2014 et dans le cadre de votre mutation, les fonctions de Directeur de Zone Adjoint, Région Nord.

Vous n’avez pas souhaité saisir cette opportunité d’occuper ce poste qui était pourtant «similaire (et) dans un environnement différent », préférant agir en résiliation judiciaire de votre contrat de travail.

Pour l’ensemble de ces raisons consacrant l’impossibilité de votre reclassement, nous nous voyons contraints de procéder à votre licenciement.

Votre contrat de travail sera rompu le 2 avril 2015, date d’envoi de la présente lettre de notification de, votre licenciement’ »

Pour établir avoir été dans l’incapacité de proposer au salarié un autre emploi approprié à ses capacités, la société SUDECO produit le registre unique du personnel de l’année 2015 duquel il ressort que postérieurement au licenciement de l’appelant, il a été procédé à l’embauche de salariés sans rapports avec ses capacités, mais aussi à l’embauche d’un directeur technique et commercial le 1^er octobre 2015 sur le site de Saint-Etienne avec un niveau 8.

L’intimée produit en outre un courriel émanant de la responsable ressources humaines CID – Mercialys, adressé à près de 90 collaborateurs du groupe Casino, les interrogeant sur la disponibilité

d’un poste susceptible d’être proposé à Monsieur Y ; il y a lieu de relever qu’il n’est toutefois pas précisé la structure auquel le destinataire appartient, les adresses étant toutes libellées « groupe-casino.fr » hormis la banque Casino, Franprix, Leader Price et Cdiscount, la Cour n’étant dès lors pas en capacité d’apprécier le périmètre effectif de la recherche sur lequel l’employeur ne donne pas d’indications ; il est produit par ailleurs 20 réponses négatives, notamment de la banque Casino, de la « branche proximité », de sociétés de logistique ou de maintenance, des sociétés Franprix, Leader Price et Cdiscount et de divers responsables de supermarchés, étant relevé que ces courriels ont été échangés entre le 10 mars 2015 et le 13 avril 2015.

Si l’employeur doit justifier qu’il n’a pu reclasser le salarié dans un emploi approprié à ses capacités aux termes de recherches sérieuses, il peut tenir compte de la position prise par le salarié déclaré inapte ; ainsi, il ne peut être fait grief à l’employeur par Monsieur Y de ne pas lui avoir proposé un reclassement sur un poste de directeur adjoint disponible, poste qu’il avait déjà refusé, comme constituant, selon lui, une rétrogradation.

Pour autant, outre l’embauche d’un directeur technique et commercial le 1^er octobre 2015 sur le site de Saint-Etienne précédemment relevée, il y a lieu d’observer qu’il n’est pas produit le registre du personnel de la société Mercialys, alors qu’il ressort de la note d’information adressée par l’employeur au comité d’entreprise en 2014 une permutabilité des salariés de ces deux structures qui avaient, avant 2014, des activités similaires ; en outre, il n’est pas justifié de l’absence de postes disponibles sur la zone de la Réunion ou à l’étranger alors que le salarié n’a pas fait état de restrictions géographiques, étant relevé qu’il ressort des plaquettes de communication du groupe qu’il emploie plus de 220.000 salariés, principalement en Europe et en Amérique Latine ; ainsi, il n’est pas établi que la recherche de reclassement a été complète.

Au surplus, si l’employeur fait état dans la lettre de convocation à l’entretien préalable du 17 mars 2015 de ce qu’il a entrepris des recherches de reclassement dès qu’il a eu connaissance de l’avis du médecin du travail (daté du 3 mars 2015), le premier courriel de recherches de reclassement de l’appelant à destination de 90 destinataires, émanant de la responsable ressources humaines CID et Mercialys, est daté du 10 mars 2015, les dernières réponses négatives produites, après un courriel de rappel, datant quant à elles du 8 avril 2015 (20 réponses négatives) ; de même, si la lettre de convocation à l’entretien préalable précisait que malgré les recherches de l’employeur, « il s’avère qu’aucun poste conforme aux préconisations du médecin du travail n’est actuellement disponible tant au sein de la société SUDECO, qu’au sein du groupe CASINO », il est constant que les recherches de reclassement n’avaient débuté que le 10 mars 2015 et étaient encore en cours à la date du licenciement le 2 avril, d’où il s’ensuit que la recherche de reclassement n’a pas été loyale et sérieuse.

Il incombe dès lors de constater que l’employeur, qui n’a proposé aucun poste de reclassement, échoue à justifier d’une recherche complète et loyale de reclassement ; il y a lieu en conséquence de dire le licenciement de Monsieur Y sans cause réelle et sérieuse et d’infirmer le jugement entrepris sur ce point.

• Sur la demande au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs

a) Sur le forfait sans références horaire

Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée du travail, la répartition et l’aménagement des horaires, ainsi qu’aux dispositions relatives aux repos et jours fériés ; sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant, au sens des dispositions de l’article L.3111-2 du code du travail, les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendante pour l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans le niveau le plus élevé des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; enfin, ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie, les cadres participants à la

direction de l’entreprise.

L’article 5.7.1 de la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 applicable à l’entreprise prévoit que le forfait sans références horaire concerne « les cadres dirigeants pour lesquels, du fait de leurs responsabilités et/ou de leurs fonctions, il est difficile de déterminer et de contrôler de manière précise le temps de travail effectif en raison des responsabilités qu’ils assument, dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur travail, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés pratiqués dans l’entreprise ou l’établissement. Peuvent relever de ce forfait, après analyse objective des fonctions réellement exercées, les cadres relevant des niveaux 8 et 9 de la classification des fonctions…

A l’exception des dispositions relatives aux congés payés prévus aux articles L.3141-1 et suivants du code du travail, aucune disposition relative à la réglementation de la durée du travail n’est applicable au salarié dont le contrat de travail prévoit une rémunération selon un forfait sans référence horaire. La rémunération forfaitaire est fixée indépendamment d’un nombre d’heures de travail effectif. Le bulletin de paie précisera que la rémunération est forfaitaire sans référence horaire. »

Le recueil des accords constituant le statut des salariés de Distribution Casino France prévoit en son article 2-4.1.2 que le forfait tout horaire s’applique à certains cadres qui, de par leur niveau de responsabilité et/ou leur autonomie, ne sont soumis à aucun régime horaire ; sont visés notamment les cadres de niveau 9.

Enfin, la lettre de nomination de l’appelant en qualité de directeur régional de la région Bretagne en position de cadre niveau 9, avec un salaire annuel fixe de 53.895 €, outre un véhicule de fonction et une part variable déterminée en fonction de la réalisation des objectifs prévus chaque année (16 % du salaire annuel de base si les objectifs sont atteints à 100 % et 32 % maximum du salaire de base annuelle en cas de doublement des objectifs), précisait qu’il sera « en forfait tout horaire » conformément aux dispositions des accords du groupe Distribution Casino France sur l’aménagement et la réduction du temps de travail.

Il ressort de ces éléments que le cadre de niveau 8 ou 9 doit, pour être cadre dirigeant et se voir appliquer « un forfait tout horaire » qui doit être rappelé sur les bulletins de paie, doit :

— avoir des responsabilités importantes impliquant une large indépendance dans l’organisation du travail,

— être habilité à prendre des décisions de manière largement autonome,

— percevoir l’une des rémunérations les plus élevés établissement,

— participer à la direction de l’entreprise (14-17590/ 10-24412/10-23828).

S’agissant de la première condition, il ressort de la fiche de poste du directeur régional précédemment évoquée, qu’il a en la charge principalement la gestion locative des biens dans la région et le management de son équipe, en relation avec les services centraux de la société SUDECO et la société Mercyalis, sa rémunération variable étant liée pour l’essentiel à la satisfaction de ces deux objectifs (optimisation de la gestion locative et qualité du management et du relationnel), soit des responsabilités pouvant être qualifiées d’importantes; l’organigramme versé aux débats laisse apparaître que le directeur régional est placé sous l’autorité du directeur adjoint des gestions techniques et immobilières, Monsieur B, (qui apparaît comme N+1 sur le compte-rendu de l’entretien d’évaluation de l’appelant en 2014, Monsieur C, apparaissant comme

N+2 sur ce compte-rendu, mais n’apparaissant pas sur l’organigramme global, ce dernier étant manifestement incomplet) ; ceci étant, il est produit par l’appelant, un emploi du temps hebdomadaire reprenant au quotidien le programme de travail des 14 collaborateurs de la Direction Régionale Ouest, dont Monsieur Y, avec l’indication, jour par jour, du lieu d’exécution de sa mission (bureau, Saint-Nazaire, Lannion, Paris, congé ou repos) aux fins d’établir qu’il devait informer son supérieur hiérarchique de l’organisation de son travail ; toutefois, si le fait d’avoir à informer chaque semaine un supérieur de son planning prévisionnel exclut le statut de cadre dirigeant (12-13229), il y a lieu de relever que ces plannings portent comme date d’édition le 6 août 2015 et que rien ne permet de considérer qu’ils aient été effectivement transmis en leur temps au supérieur hiérarchique de l’appelant, ce que l’intimée conteste ; en l’absence de tout autre élément remettant en cause l’indépendance de Monsieur Y et la libre organisation de son temps de travail, il y a lieu de dire cette condition remplie.

— S’agissant de la condition d’autonomie dans la prise de décision, la délégation de pouvoir et de responsabilité de l’appelant signée par Monsieur Z, président de la société SUDECO, ne fait que reprendre sous le libellé « délégation de pouvoirs » ou « délégation de responsabilités » les fonctions de la fiche de poste ; lui sont rappelées de façon très générale ses obligations, en matière de législation fiscale, droit de la concurrence et discrimination notamment ; par ailleurs, l’appelant produit un courriel du 14 mars 2014 qui lui a été adressé par Monsieur D dont la fonction n’est pas précisée, avec copie à Messieurs B et C, par lequel il lui était transmis le budget prévisionnel de la direction régionale Ouest pour 2014, comprenant les salaires et charges, les frais de déplacement et frais généraux avec la mention d’économies à réaliser notamment sur les déplacements par rapport à 2013, outre les honoraires de gestion et de copropriété, Monsieur Y étant invité à faire part de ses éventuelles remarques ; il produit en outre, un courriel du 4 février 2014 par lequel il transmettait au siège une demande d’embauche pour le remplacement d’une salariée en congé maternité, rappelant qu’il avait fait une première demande en ce sens l’année passée qui avait été refusée et qu’il réitérait sa demande compte tenu de la durée de l’arrêt, ou un encore un échange de courriels datés de 2011 entre Monsieur Y et Monsieur Z sur ses préconisations d’augmentation de salaire de certains de ses collaborateurs ; il est produit encore un courriel de Monsieur Z, datant du mois de mars 2011, validant les congés d’été des collaborateurs de Monsieur Y; il y a lieu de relever par ailleurs que le comité d’entreprise était présidé par Monsieur E, assisté de Monsieur B, l’appelant ne participant pas aux réunions des instances représentatives du personnel ; il ressort encore d’un courriel du 9 janvier 2014 que tous les documents, tels que signature des baux, avenants, lettres de conditions particulières, mandats’ doivent dans un premier temps être adressés pour visa à Monsieur B, pour être signés ensuite par Monsieur A ; il est produit encore un courriel de Monsieur B adressé à l’appelant, daté du 8 janvier 2014, par lequel il l’informe qu’il vient de valider les notes de frais de décembre, lui faisant observer qu’il a dépassé le budget habituel, s’agissant d’un repas de nouvelle année avec ses équipes le 2 janvier ; l’appelant produit enfin un courriel émanant de Monsieur B l’invitant notamment à faire 2 événements par an avec son équipe avec un budget de 40 € par personne et par événement ; il ressort de ces éléments que l’appelant ne bénéficiait pas d’une réelle autonomie dans l’exécution de ses fonctions.

S’agissant de la troisième condition, Monsieur Y a perçu au titre de l’année 2013, dernière année complète, un salaire de base brut de 4.956,38 € sur 13 mois en ce compris une prime RUS de 295 €, outre, tel qu’il ressort du bulletin de paie du mois de décembre 2013 un bonus exceptionnel de 295 € et une gratification de fin d’année de 4.661,38 €, soit un salaire brut annuel en 2013 de 88.434,56 €, toutes rémunérations confondues ; il y a lieu de relever à cet égard qu’il n’est produit aucun élément de comparaison permettant de déterminer si cette rémunération s’inscrivait dans les rémunérations plus élevées de la société SUDECO.

S’agissant enfin de la participation de l’appelant à la direction de la société SUDECO, il n’est produit aucun élément permettant de l’établir, alors qu’il ressort des éléments qui précèdent que ses fonctions, au demeurant étroitement encadrées, restaient limitées à sa région d’affectation.

Par ailleurs, il y a lieu de relever que les bulletins de paie de Monsieur Y mentionnent un forfait jours, décompté mois par mois, avec l’indication des jours travaillés et des jours rémunérés, alors que les dispositions de la convention collective précitée imposent le rappel de la rémunération forfaitaire tout horaire sur les bulletins de paie, la qualité de cadre dirigeant étant subordonnée au respect des conditions restrictives ou des règles de forme imposées par la convention collective, (07-42935) la méconnaissance de cette obligation conventionnelle et l’indication sur les fiches de paie d’un forfait en jours excluant l’application d’un forfait tout horaire.

Il en résulte que l’appelant ne disposait que d’une autonomie toute relative, n’ayant pas de délégation de signature, son budget prévisionnel étant établi par le siège, ses notes de frais devant être validées mois par mois par son supérieur hiérarchique, les demandes de congés, les augmentations de salaire et embauches de collaborateurs étant décidées par le siège (même pour assurer le remplacement d’une salariée en congé maternité) et qu’en tout cas, il ne disposait pas du pouvoir de décider de la politique économique, sociale et financière de l’établissement, pour se voir appliquer le statut de cadre dirigeant ; enfin tel que déjà relevé, l’application du forfait tout horaire est remis en cause par le forfait en jours apparemment mis en 'uvre tel qu’il ressort des bulletins de paie produits.

Il incombe en conséquence d’infirmer le jugement entrepris en ce que les premiers juges ont retenu que Monsieur Y était cadre dirigeant non soumis à la législation sur la durée du temps de travail,

b) Sur la preuve des heures de travail effectuées

S’il résulte de l’article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Au vu des éléments fournis, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Pour étayer sa demande qui porte sur la période du 18 août 2011 au 25 juillet 2014, Monsieur Y produit ses agendas sur la période considérée qui mentionnent ses rendez-vous quotidiens, ainsi que le lieu de travail et la distance de celui-ci d’avec, apparemment, son domicile ; ainsi pour exemple l’agenda correspondant laisse apparaître pour la semaine du 29 août au 2 septembre 2011, le lundi 29 août, une présence au bureau à partir de 9 h avec l’exécution d’une tâche « préparer courrier loc » et la réception à 18 h d’un stagiaire ; l’appelant a mentionné un trajet de 78 km ; par ailleurs, au bas de chaque page de chaque agenda, il a rajouté son temps de travail d’un même trait ; ainsi pour le lundi 29 août, l’appelant a mentionné un temps de travail de 13 heures, soit de 7 h à 20 h, sans pause méridienne, ce temps de travail n’étant nullement étayé par les mentions figurant sur l’agenda ; pour la journée du mardi 30 août, il est mentionné comme lieu de travail Saint-Nazaire, avec un parcours de 442 km et 2 rendez-vous à 14 h et 15h30 ; il est décompté pour cette journée 13h30, soit de 6h30 à 20 h, temps de travail qui ne ressort pas plus des mentions de l’agenda ; le mercredi 31 août, l’appelant a travaillé à Saint-Brieuc ; il a parcouru 322 km ; il avait un rendez-vous à 9h15 et un autre à 14h30 et il décompte une journée de 13h30, les mêmes observations valant pour les journées des 1^er et 2 septembre qui sont décomptées pour 14 heures de travail chacune, sans que ce temps de travail ne soit corroboré par les mentions figurant sur l’agenda ; les mêmes observations peuvent être faites pour exemple pour la semaine du 9 au 14 juillet 2012 ; l’appelant a travaillé à son bureau le 9 juillet ; il est simplement mentionné deux appels téléphoniques à passer le matin et aucun rendez-vous, la journée étant décomptée à 12h30 ; le mardi l’appelant était à Cholet avec un rendez-vous à 11h30, la journée étant encore décomptée à 14 heures ; le 11 juillet, l’appelant était à son bureau à 8h avec pour seule tâche mentionnée, la rédaction d’un avenant à bail et un seul rendez-vous de 14 h à 15h, journée encore décomptée à 12h30 ; pour exemple encore le 16 juillet 2014 est mentionné en récupération ; le 17 juillet il est mentionné par l’appelant une journée à son bureau sans aucun rendez-vous, journée décomptée à 12h30, la même observation valant pour le

18 juillet qui ne porte mention que d’un seul rendez-vous ; le 19 juillet, l’appelant n’avait pas de rendez-vous l’après-midi, la journée étant décomptée à 13 heures de travail sans autre indication ; le vendredi 20 juillet, il avait rendez-vous avec son supérieur hiérarchique à Paris à 11 h, puis avait 2 rendez-vous en début d’après-midi ; pour autant il indique avoir débuté sa journée à 6h pour l’achever à 18h30 ; l’ensemble des agendas produits portent des mentions de même nature avec l’indication des frais kilométriques en marge de chaque semaine et au bas de chaque jour, le rajout d’un temps de travail qui n’apparaît nullement corroboré par les rendez-vous qui y sont mentionnés.

Il ressort de ce qui précède que les heures supplémentaires mises en compte, et manifestement rajoutées après coup au bas de chaque journée, n’apparaissent pas corrélées aux rendez-vous ressortant des agendas produits, Monsieur Y n’ayant pas mis son employeur en capacité de contester des heures supplémentaires décomptées manifestement de façon forfaitaire.

Il s’ensuit que l’appelant n’a pas étayé sa demande et il y a lieu de le débouter de sa demande au titre des heures supplémentaires, ainsi qu’au titre des repos compensateurs et de confirmer le jugement entrepris à ce titre.

• Sur les conséquences de l’absence de cause réelle et sérieuse

Monsieur Y a perçu, d’août 2013 à juillet 2014, dernière période travaillée, un salaire brut annuel de 74.507,46 € bruts, toutes rémunérations confondues ; l’appelant ayant été débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires, il convient de retenir un salaire mensuel moyen brut de 6.208,95 € conformément à la demande.

Le préavis

En application de l’article L.1234-1 du code du travail puisque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié qui compte au moins deux ans d’ancienneté a droit à un préavis de 2 mois ; aux termes de l’article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit à une indemnité compensatrice.

Dès lors que l’employeur n’a pas respecté son obligation de recherche de reclassement, le fait que le salarié n’a pas pu travailler pendant le préavis ne résulte pas de son inaptitude physique, mais de la faute commise par l’employeur et l’indemnité compensatrice de préavis est due.

Il ressort de l’article 1-6.1 du recueil des accords du groupe Casino qu’en cas de rupture du contrat de travail, sauf disposition plus favorable prévue dans le contrat individuel, la durée du délai de préavis est de six mois à partir du coefficient 400.

Monsieur Y est en conséquence bien-fondé à solliciter une indemnité compensatrice de préavis de 37.253,73 € bruts, outre la somme de 3.725,37 € au titre des congés payés afférents et la société SUDECO sera condamnée au paiement de ces sommes, le jugement déféré devant être infirmé sur ce point.

Les dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

Monsieur Y comptait lors du licenciement plus de deux ans d’ancienneté dans une entreprise qui employait de manière habituelle plus de onze salariés, de sorte qu’il relève du régime d’indemnisation de l’article L.1235-3 du code du travail, en sa rédaction applicable aux faits de l’espèce.

Il résulte des dispositions précitées que si le licenciement survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié ou en cas de refus par l’une ou l’autre des parties, allouer au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois

d’activité.

Au moment du licenciement, Monsieur Y était âgé de 42 ans, avait une ancienneté de 23 ans dans l’entreprise et bénéficiait d’un salaire mensuel moyen de 6.208,95 € bruts.

Au-delà de l’indemnité minimale, le salarié doit justifier de l’existence d’un préjudice supplémentaire et il appartenait à l’appelant d’exposer sa situation depuis le licenciement et, notamment, les éventuelles difficultés rencontrées, les recherches infructueuses d’emploi, la perte de ressources.

Il ressort des pièces produites que Monsieur Y, après son licenciement, a été employé en qualité de responsable développement de réseau par la société SC Développement jusqu’au 31 août 2016 ; par la suite, il a connu une période de chômage de septembre 2016 à mai 2018 et exerce apparemment, depuis cette date, une activité d’agent commercial « conseiller en immobilier », sans qu’il soit apporté à cet égard de plus amples précisons.

Il convient, en conséquence de ces éléments, de faire droit la demande pour la somme de 124.179 €, le jugement entrepris devant être encore infirmé à ce titre.

Les dommages-intérêts en réparation du préjudice distinct

Tel que déjà évoqué, au-delà de l’absence de recherche loyale de reclassement, aucun comportement fautif imputable à l’employeur n’a été établi, s’agissant de la prétendue rétrogradation ou du fait que l’employeur serait à l’origine de la dégradation de l’état de santé du salarié et il sera débouté de sa demande à ce titre, le jugement entrepris devant être confirmé sur ce point.

• Sur l’indemnité liée à la clause de non-concurrence

Il est constant que Monsieur Y était tenu à une clause de non-concurrence lui faisant interdiction de rejoindre une société de distribution alimentaire, en France et à l’étranger, tant au sein de ses activités opérationnelles, qu’immobilières ou bancaires et ce, pendant une durée de 12 mois. Cette clause de non-concurrence était assortie, si l’entreprise la maintenait d’une contrepartie financière de même durée, à concurrence de 50 % de sa rémunération fixe.

Il n’est pas contesté par les parties que l’appelant s’est conformé à la clause de non-concurrence, la contrepartie financière n’ayant toutefois pas été payée par l’employeur.

Il y a lieu en conséquence de faire droit à ce chef de demande formé à hauteur de Cour, pour la somme de 26.947,50 €.

• Sur les dépens et l’application de l’article 700 du Code de procédure civile

Il apparaîtrait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur Y les frais irrépétibles non compris dans les dépens et la SAS SUDECO sera condamnée à lui payer la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

La SAS SUDECO qui succombe sera condamnée aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La COUR,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au secrétariat-greffe,

Confirme le jugement du Conseil des prud’hommes de Rennes, sauf en ce qui concerne le licenciement de Monsieur Y et les indemnités pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant,

Dit le licenciement de Monsieur Y sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la SAS SUDECO à payer à Monsieur Y la somme de 124.179 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la SAS SUDECO à payer à Monsieur Y la somme de 37.253,73 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et celle de 3.725,37 € au titre des congés payés afférents ;

Condamne la SAS SUDECO à payer à Monsieur Y la somme de 26.947,50 € au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;

Condamne la SAS SUDECO à payer à Monsieur Y, la somme de 2.500 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SAS SUDECO aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, et signé par Madame F, président, et Madame X, greffier.

Le GREFFIER Le PRÉSIDENT

M^me X M^me F