5ème Chambre

ARRÊT N°-38

N° RG 21/00792 – N° Portalis DBVL-V-B7F-RKKL

S.A. AIGUILLON CONSTRUCTION.

C/

Association LA RESIDENCE

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 24 JANVIER 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Pascale LE CHAMPION, Présidente,

Assesseur : Madame Virginie PARENT, Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Virginie HAUET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Catherine VILLENEUVE, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 22 Novembre 2023

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 24 Janvier 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

S.A. AIGUILLON CONSTRUCTION.

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par M^e Emmanuel PELTIER de la SELARL HORIZONS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

Association LA RESIDENCE dite Association Résidence Espérance, prise en la personne de son Président domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Luc BOURGES de la SELARL LUC BOURGES, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Elise PRIGENT de la SELARL AVODIRE, Plaidant, avocat au barreau de NANTES

L’association La Résidence dite association Résidence Espérance gère un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) [Adresse 4].

Le 15 mai 2008, elle a conclu avec la SA HLM Aiguillon Construction un bail portant sur un ensemble immobilier à construire pour lequel a été accordé le bénéfice de subventions de la part de l’État, des collectivités territoriales et locales ainsi que des caisses de retraite.

Les subventions versées par les caisses de retraite l’ont été en contrepartie de la réservation de places au sein du futur établissement au profit de leurs adhérents.

Ces subventions ont été versées à la société Aiguillon Construction qui a supporté le coût de la construction.

L’association Résidence a également contribué à hauteur de 959 211 euros.

Le coût total de l’opération (foncier, construction et ameublement) s’est élevé à la somme de 11 770 932 euros.

Le bail prévoyait qu’en contrepartie de la jouissance de l’immeuble, le preneur verserait une redevance. Cette redevance est composée de cinq postes :

— le remboursement des emprunts souscrits par la société Aiguillon Construction,

— les frais généraux,

— une participation pour couverture du remplacement des composants et des dépenses de gros entretien dite PGR ou PRC,

— le remboursement des primes d’assurances,

— le remboursement des impôts et taxes non récupérables.

Au cours des travaux, il a été décidé de l’installation d’un appel malade de type filaire qui s’est révélé défectueux. Des travaux de remplacement du système ont été réalisés.

Il a été également procédé à divers travaux de reprise sur le réseau d’eau, suite à des difficultés signalées par l’association La Résidence.

Un désaccord est intervenu entre les parties quant à la méthode de calcul de la redevance annuelle due par l’association La Résidence.

Par acte d’huissier de justice en date du 25 juin 2015, l’association La Résidence a fait assigner la société Aiguillon Construction, devant le tribunal judiciaire de Nantes. Soutenant que les subventions perçues pour la construction de l’immeuble doivent être déduites du prix de revient en tant qu’assiette de calcul des parts de la redevance frais généraux et PGR, et soutenant que les clauses d’indexations stipulées à la convention sont réputées non écrites, l’association a sollicité la condamnation de la société Aiguillon Construction à lui payer un trop perçu de redevances à hauteur de

405 668,17 euros et a demandé que pour l’avenir les frais généraux et la PCR soit de même calculés.

Par jugement du 12 janvier 2021, le tribunal judiciaire de Nantes a :

— déclaré que la somme de 7 313 283,31 euros constitue l’assiette de calcul des postes frais généraux et PGR de la redevance due par l’association Résidence à la société Aiguillon Construction,

— déclaré non écrite la clause d’indexation stipulée pour la période de 2010 à 2018 et pour la période à venir durant laquelle intervient la distorsion,

— condamné la société Aiguillon Construction à payer à l’association Résidence la somme de 330 502,88 euros au titre des sommes indûment versées pour la période de 2010 à 2018 à titre de redevance,

— rappelé que toute condamnation à une somme d’argent emporte intérêts au taux légal à compter du jugement en application de l’article 1153-1 du code

civil dans sa rédaction applicable au litige,

— débouté l’association Résidence de sa demande de prise en charge du coût du remplacement du système d’appel malade,

— débouté l’association Résidence de sa demande relative aux travaux de reprise du réseau d’eau,

— condamné la société Aiguillon Construction aux dépens de l’instance avec recouvrement direct dans les conditions prévues à l’article 699 du code de procédure civil,

— condamné la société Aiguillon Construction à payer à l’association Résidence la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire de l’ensemble des dispositions qui précèdent,

— débouté les parties de toutes leurs autres demandes.

Le 4 février 2021, la société Aiguillon Construction a interjeté appel de cette décision et aux termes de ses dernières écritures notifiées le 8 novembre 2022, elle demande à la cour de :

— réformer le jugement en ce qu’il a :

* déclaré que la somme de 7 313 283,31 euros constitue l’assiette de calcul des postes frais généraux et PGR de la redevance due par l’association Résidence à la société Aiguillon Construction,

* déclaré non écrite la clause d’indexation stipulée pour la période de 2010 à 2018 et pour la période à venir durant laquelle intervient la distorsion,

* condamné la société Aiguillon Construction à payer à l’association Résidence la somme de 330 502,88 euros au titre des sommes indûment versées pour la période de 2010 à 2018 à titre de redevance,

* condamné la société Aiguillon Construction aux dépens de l’instance avec recouvrement direct dans les conditions prévues à l’article 699 du code de procédure civile,

* condamné la société Aiguillon Construction à payer à l’association Résidence la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

* débouté la société Aiguillon Construction de toutes ses demandes,

— confirmer le jugement pour le surplus, et notamment en ce qu’il a :

* débouté l’association Résidence de sa demande au titre des travaux sur l’appel malade,

* débouté l’association Résidence de sa demande au titre des travaux de reprise du réseau d’eau,

— débouter l’association Résidence de l’ensemble de ses demandes, fins ou conclusions,

Statuant à nouveau de ces chefs,

— constater que la somme de 10 597 671 euros constitue l’assiette de calcul du poste frais généraux,

— constater que la somme de 9 588 974 euros constitue l’assiette de calcul du poste PCR,

— constater la validité de la clause de variation,

À titre subsidiaire,

— dire que c’est la seule « variation » sur la première période qui aurait à être annulée (du 15 mai 2008 au 23 juin 2010) de telle sorte que la clause conservera ses effets d’indexation sur les indexations postérieures (à partir du 23 juin 2010) et pour l’avenir,

— débouter l’association La Résidence de toutes ses demandes,

— condamner l’association La Résidence à lui verser la somme de 8 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel,

— condamner l’association La Résidence aux dépens de première instance et d’appel.

Par dernières conclusions notifiées le 12 octobre 2023, l’association La Résidence demande à la cour de :

— Sur le calcul du montant de la redevance annuelle :

* confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que les subventions perçues pour la construction de l’immeuble doivent être déduites du prix de revient en tant qu’assiette du calcul des parts de redevance frais généraux et participation pour couverture de remplacement des composants et des dépenses de gros entretien à la charge du bailleur (PGR),

* confirmer le jugement en ce qu’il a retenu un montant de subventions à exclure à hauteur de 3 284 387,24 euros,

* confirmer le jugement en qu’il a retenu une assiette de 7 313 283,31 euros pour le calcul des frais généraux,

* infirmer le jugement en qu’il a retenu une assiette de 7 313 283,31 euros pour le calcul de la PGR ou PRC,

* dire et juger que l’assiette de calcul de la PGR ou PRC est de 6 304 587,14 euros,

— Sur l’indexation des frais généraux et de la PRC ou PGR :

À titre principal :

* confirmer le jugement en ce qu’il a qualifié la clause litigieuse de clause d’indexation, soumise aux dispositions de l’article L112-1 du code monétaire et financier,

* confirmer le jugement en ce qu’il a jugé non écrite la clause d’indexation,

* ordonner en conséquence que les frais généraux et la PGR ou PRC soient calculés à l’avenir sans indexation,

* condamner en conséquence la société Aiguillon Construction à lui restituer les sommes indûment perçues de 2010 à 2020 de ce fait :

—  171 872,67 euros au titre des frais généraux,

—  377 420,07 euros au titre de la participation pour couverture de remplacement des composants et des dépenses de gros entretien à la charge du bailleur,

* confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que cette somme portera intérêts au taux légal à compter de l’exploit introductif d’instance,

À titre subsidiaire :

* ordonner que les frais généraux et la PGR ou PRC soient calculés à l’avenir en appliquant la révision sur la part de redevance et non sur le prix de revient,

* condamner la SA HLM Aiguillon Construction à lui restituer les sommes indûment perçues de 2010 à 2020 de ce fait :

—  130 894,04 euros au titre des frais généraux,

—  306 320,06 euros au titre de la participation pour couverture de remplacement des composants et des dépenses de gros entretien à la charge du bailleur,

* dire et juger que cette somme portera intérêts au taux légal à compter de l’exploit introductif d’instance,

— Sur la prise en charge du coût de remplacement du système d’appel malade et des travaux de reprise du réseau d’eau :

* réformer le jugement en ce qu’il a débouté l’association Résidence de sa demande de voir juger que la participation pour couverture de remplacement des composants et des dépenses de gros entretien à la charge du bailleur (PGR) retenue pour le calcul de la redevance due par l’association résidence ne devra pas intégrer le coût de remplacement du système d’appel malade, celui des études et des travaux de reprise du réseau d’eau,

* dire et juger que la PGR retenue pour le calcul de la redevance ne devra pas intégrer le coût de remplacement du système d’appel malade, celui des études et des travaux de reprise du réseau d’eau,

— Sur les frais répétibles et irrépétibles :

* confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Aiguillon Construction aux frais répétibles et irrépétibles de première instance,

* condamner la société Aiguillon Construction au paiement de la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel,

* condamner la société Aiguillon Construction aux entiers dépens d’appel, dont distraction au profit de M^e Luc Bourges, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 26 octobre 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

— sur l’assiette de calcul de la redevance annuelle

La société Aiguillon Construction reproche aux premiers juges d’avoir retenu, pour calculer l’assiette des postes frais généraux et PGR, que le montant des subventions perçues devait être déduit du prix de revient de l’opération. Selon elle, une telle déduction n’est pas conforme à la convention.

Elle souligne que l’objectif poursuivi résultant de l’allocation de diverses subventions, qui est de faire diminuer le montant de la redevance est parfaitement satisfait dans la mesure où le premier poste de la redevance est diminué, l’annuité d’emprunt étant réduite du seul fait de l’existence de ces subventions. Elle estime que rien dans la clause ne prévoit qu’il soit procédé à une déduction des subventions sur le prix de revient. Elle considère que décider du contraire compromet gravement la pérennité de la gestion de l’immeuble.

Elle indique que l’argument tenant à la lecture de l’article 210 quinquies du code général des impôts opposé par l’association La Résidence ne convainc guère.

Elle observe en outre que la déduction opérée par le tribunal est erronée, puisqu’il retient des subventions pour 3 284 388 euros alors que celles-ci ont été de 3 187 907 euros, relevant que la différence porte sur des subventions mobilisées pour des dépenses d’ameublement qui sont étrangères aux débats.

En tout état de cause, elle maintient que les subventions allouées pour la construction n’ont pas à être prises en considération pour l’assiette de calcul des postes frais généraux et PGR, laquelle est indifférente au mode de financement.

Elle souligne également que le tribunal a commis une erreur en ce qu’il prend pour base le même prix de revient pour les deux postes frais généraux et PGR. Elle demande de retenir pour le poste frais généraux, un prix de revient de l’opération incluant le bâti et le foncier de 10 597 671 euros et pour le poste PGR un prix de revient hors terrain de 9 588 974 euros.

Elle fait valoir enfin que sa position est partagée par l’Union Sociale de l’Habitat, qui fédère les organismes d’habitat social.

L’association la Résidence demande à la cour de suivre l’analyse du tribunal qui, pour le calcul des postes frais généraux et PGR, a déduit du prix de revient de l’opération le montant des subventions perçues, estimant que ces aides ont précisément pour objectif de faire diminuer pour l’association le montant de la redevance due, objectif qui n’est pas atteint par la seule réduction de l’assiette de calcul du premier poste relatif aux annuités d’emprunt, dont elle admet cependant qu’il s’en trouve diminué du fait de l’octroi de ces subventions. Elle estime que le 'prix de revient’ d’une opération de construction immobilière, bien que non défini, s’entend toujours déduction faite des éventuelles subventions perçues par le maître d’ouvrage, et observe que l’article 210 quinquies du code général des impôts fait d’ailleurs une application de ce principe.

Elle considère que le montant des subventions à déduire correspond bien, comme retenu par le tribunal, à la somme de 3 284 388 euros.

Enfin, elle rejoint la position de l’appelante quant au fait que le calcul de l’assiette des deux postes frais généraux et PGR, avant déduction des subventions est distinct, de 10 597 670,55 euros pour le premier de ces postes et de 9 588 974,38 euros pour le second.

L’article 1134 ancien du code civil applicable à la cause dispose :

Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.

Elles doivent être exécutées de bonne foi.

Le contrat signé entre les parties le 15 mai 2008 contient un article 4 REDEVANCE rédigé comme suit :

'La présente location est consentie moyennant une redevance annuelle, calculée pour chaque période allant du 1er janvier au 31 décembre suivant la base du prix de revient et du financement de l’opération.

À la signature des présentes, le bailleur a fourni au preneur le montant de la redevance annuelle prévisionnelle, accolée au prix de revient prévisionnel de l’opération, laquelle sera ajustée ensuite au plan de financement et au prix de revient définitif, l’ajustement pouvant donner lieu à la signature d’un avenant.

Pour la première année de location la redevance sera calculée au prorata du nombre de mois restant à courir avant le 1er janvier suivant.

Elle comprendra le remboursement :

— des charges afférentes à l’ensemble des dépenses effectuées pour la construction et l’amélioration de la résidence…

— des frais généraux du propriétaire à concurrence de 0,35% du prix de revient global TTC comptabilisé de l’opération (tva 5,5% actuellement), réajusté tous les ans sur la base de variation de l’indice INSEE du coût de la construction, l’indice de base étant celui du 3ème trimestre 2007, soit 1443,

— le montant de la participation pour couverture du remplacement des composants et des dépenses de gros entretien à la charge du bailleur, fixé pour la 1ère année à 0,30% du prix de revient TTC (actuellement TVA 5,5%), de l’opération hors terrain, réajusté tous les ans sur la base de variation de l’indice INSEE du coût de la construction, l’indice de base étant celui du 3ème trimestre 2007, soit 1443 et augmentant chaque année de 0,1% pour atteindre la 8ème année de location 1%.

Le périmètre des travaux couverts par cette participation et mis à la charge du bailleur, est détaillé à l’article 11 lequel renvoie à un tableau joint en annexe….

— le montant des primes d’assurance souscrites par le bailleur relatives au statut de propriétaire des murs,

— les impôts et taxes non récupérables au titre de l’article 5 ci-après….

Le litige porte sur l’assiette de calcul des postes frais généraux et PGR.

Les parties ne discutent pas que l’opération a représenté le coût suivant :

— foncier : 1 008 697 euros

— construction : 9 588 974 euros,

auquel s’ajoutent des dépenses d’ameublement de 1 173 261 euros.

Au vu des pièces produites aux débats, le financement de l’opération a été réalisé comme suit :

— prêts consentis à la société Aiguillon Construction : 7 409 763 euros

— subventions versées à la société Aiguillon Construction :

* somme de 3 187 907 euros pour l’investissement foncier et construction, détaillée comme suit :

— Etat : 114 856 euros,

— Conseil général : 1 338 871 euros,

— Ville de [Localité 3] : 640 560 euros

— [Localité 3] métropole: 480 000 euros,

— caisses de retraite : 613 620 euros,

* somme de 214 050 euros pour l’investissement de l’ameublement,

— fonds propres de l’association La Résidence (pour les dépenses d’ameublement) : 959 211 euros.

Les parties conviennent que doit être pris en compte pour calculer l’assiette du poste frais généraux le montant de l’opération comprenant le coût du foncier et celui de la construction et pour l’assiette PGR le seul coût de la construction hors foncier.

Pour ces deux postes frais généraux et PGR, le contrat fixe des modalités de remboursement selon un pourcentage du prix de revient global TTC comptabilisé de l’opération.

Aucune disposition contractuelle ne prévoit la déduction des subventions sur le coût total de l’opération de construction pour obtenir le prix de revient global TTC comptabilisé de l’opération.

Il n’est pas contesté que l’objectif de l’octroi de subventions est de permettre de diminuer le montant de la redevance et par suite le montant du loyer final pesant sur les résidents.

La société appelante soutient à raison qu’un tel objectif est satisfait par le fait que le premier poste de remboursement, celui relatif aux charges d’emprunt, s’en trouve diminué considérablement compte tenu des subventions versées, la société Aiguillon Construction ayant eu à supporter de ce chef une charge moindre d’emprunt.

L’association La Résidence ne peut valablement affirmer que le prix de revient d’une opération immobilière s’entend toujours déduction faite des éventuelles subventions perçues par le maître d’ouvrage, en prenant pour illustration de sa thèse l’article 210 quinquies du code général des impôts, selon lequel le montant de la subvention vient en déduction du prix de revient des éléments construits ou acquis à l’aide de ladite subvention pour le calcul des amortissements et des plus values réalisées ultérieurement alors que, précisément, si ce texte déduit la subvention du prix de revient, c’est bien au contraire qu’ab initio ce 'prix de revient’ s’entend sans en tenir compte. La cour écarte cet argument.

En conséquence, aucun élément ne justifie qu’il soit procédé à une déduction des subventions sur le montant du coût de l’opération pour déterminer l’assiette de calcul des postes frais généraux et PGR

La cour retient que l’assiette du poste frais généraux est de 10 597 671 euros, et que celle du poste PGR est de 9 588 974 euros. Le jugement est donc infirmé en ce qu’il déclare que la somme de 7 313 283,31 euros constitue l’assiette de calcul des postes frais généraux et PGR de la redevance due par l’association La Résidence à la société Aiguillon Construction.

— sur la clause de variation de l’article 4 de la convention

La société Aiguillon Construction critique le jugement qui retient que la clause de variation prévue à l’article 4 est une clause d’indexation, réputée non écrite au visa de l’article L 112-1 du code monétaire et financier.

Concernant la période 2008/2011, elle considère que la clause litigieuse n’est pas une clause d’indexation mais une clause d’actualisation,ce qui est possible lorsque la signature de l’acte est antérieure à sa prise d’effet. Selon elle, une telle clause s’analyse en une modalité de fixation du prix initial et échappe donc aux dispositions relatives à l’indexation. Elle estime donc être fondée à actualiser l’assiette de calcul de la redevance pour cette période.

Concernant la période 2011/2018, elle admet que le réajustement du prix de revient servant de référence au calcul de la PGR et des frais généraux s’entend classiquement d’une indexation. Elle expose que la première indexation a été appliquée au 1er janvier 2011, soit 7 mois après la livraison de l’établissement, moyennant le jeu des indices entre le 23 juin 2010 et le 1er janvier 2011, de sorte qu’elle n’a pas accéléré le jeu de l’indexation.

Elle conteste toute distorsion du fait de l’indexation prévue sur la base d’un indice constant, indiquant que le résultat arithmétique d’une variation avec un indice de base constant ou un indice de base variant à chaque révision est identique.

À titre subsidiaire, elle estime que, s’il devait être considéré que la clause est réputée non écrite, seule la partie créant la distorsion devra être annulée soit, selon elle, sur la première période du 15 mai 2008 au 23 juin 2010, et que la clause conservera ses effets d’indexation pour les indexations postérieures à partir du 23 juin 2010.

L’association la Résidence rappelle que les clauses d’indexation qui se réfèrent à un indice de base différent de celui en vigueur au jour de la prise d’effet du contrat doivent être réputées non écrites en ce qu’elles créent une distorsion entre la période de variation de l’indice et celle de variation du loyer, violant les dispositions de l’article L 211-1 du code monétaire et financier.

Elle objecte à la société appelante qu’elle ne peut prétendre à une clause d’actualisation échappant aux dispositions de l’article L 211-1 précité, lesquelles s’appliquent aux revalorisations de prix dans les contrats à exécution successives, ce qui est le cas d’un bail.

Elle observe que la convention prévoit que l’assiette de la redevance des frais généraux et PGR est réajustée tous les ans sur la base de la variation de l’indice INSEE du coût de la construction, l’indice de base étant celui du 3ème trimestre 2007, soit 1443.

Elle considère que la mise en oeuvre, en l’espèce, de cette clause d’indexation stipulant un indice fixe a conduit à une distorsion entre la période de variation de l’indice et celle de variation du loyer, puisque la redevance initiale a été fixée le 23 juin 2010, à la date d’entrée dans les lieux, la première indexation est intervenue le 1er janvier 2011 soit 6 mois après la fixation de la redevance initiale, par comparaison entre l’indice de base du 3ème trimestre 2007, et l’indice de référence du 3ème trimestre 2010, soit une période de variation de l’indice de trois ans.

Selon elle, la distorsion prohibée perdure pendant toute la durée du bail car il est toujours retenu l’indice de base du 3ème trimestre 2007.

Elle demande de confirmer le jugement qui qualifie la clause litigieuse de clause d’indexation, soumise aux dispositions de l’article L 112-1 du code monétaire et financier, la déclare réputée non écrite, en ce qu’elle contient une distorsion prohibée. Elle entend voir ordonner que la redevance frais généraux et PGR soit calculée à l’avenir sans indexation et que la société Aiguillon Construction lui restitue les sommes indûment perçues depuis 2010 de ce fait, outre intérêts légaux à compter de l’acte introductif d’instance.

L’alinéa 2 de l’article L 211-1 du code monétaire et financier dispose :

Est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.

La fixation annuelle de la redevance, pourcentage du prix de revient (servant d’assiette au calcul de la redevance) sur la base d’une variation de l’indice INSEE du coût de la construction, l’indice de base étant celui du 3ème trimestre 2007, tel que convenue, correspond à une révision de la redevance.

S’agissant d’un contrat à exécution successive, la clause litigieuse correspond donc une clause d’indexation soumise aux dispositions de l’article L 211-1 du code monétaire et financier.

La redevance étant due pour la période du 1er janvier au 31 décembre, il s’ensuit que la révision annuelle fixée par les parties a été convenu au 1er janvier de chaque année.

Une clause d’indexation se référant à un indice de base fixe ne contrevient pas à l’article L112-1 du code monétaire et financier dès lors qu’il y a concordance entre la période de variation de l’indice et celle de variation du loyer.

Est réputée non écrite la clause prévoyant la prise en compte, dans l’entier déroulement du contrat, d’une période de variation indiciaire supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.

Les premiers juges soulignent à raison qu’une clause non conforme aux dispositions de l’article L 122-1 du code monétaire et financier est réputée non écrite pour la période durant laquelle la distorsion est caractérisée.

Lorsqu’une clause d’indexation comporte un indice de base fixe, l’indice multiplicateur doit correspondre au même trimestre que celui de l’indice de référence.

Pour la période de 2008 à 2011

Le contrat prévoit, en son article 3, que la location commence à courir à la date de mise à disposition définie à l’article 2, laquelle correspond au jour de la remise des clefs et de l’établissement de l’état des lieux d’entrée, en l’espèce le 23 juin 2010.

Le contrat mentionne que le bailleur a fourni au preneur à la date de signature du contrat, soit le 15 mai 2008, le montant prévisionnel de la redevance. Il mentionne que ce montant accolé au prix de revient prévisionnel sera ajusté au plan de financement et au prix de revient définitif.

Les pièces produites établissent que la société Aiguillon Construction a, pour le calcul de la redevance frais généraux et PGR due à compter de la date d’effet du contrat (23 juin 2010), fixé l’assiette de celle-ci sur la base d’une variation indiciaire appliquée au prix de revient de 10 597 671 euros, retentant d’une part l’indice du 3ème trimestre 2009 et d’autre part l’indice de référence du 3ème trimestre 2007, soit sur une assiette de 11 030 977,94 euros.

Force est donc de constater qu’il a été procédé par le bailleur à une indexation de la redevance le 23 juin 2010 et non à une simple actualisation au regard d’un prix de revient définitif, distinct du prix de revient prévisionnel, tel que mentionné dans le contrat.

La cour constate qu’en appliquant l’indice du 3ème trimestre 2009 pour la fixation du nouveau loyer à la date du 23 juin 2010, la variation du montant de la redevance est intervenue au bout de 2 ans et 1 mois pour une variation indiciaire de 2 ans, non conforme aux dispositions de l’article L112-1 du code monétaire et financier.

À compter de 2011

La redevance a donné lieu à une indexation le 1er janvier 2011, et il a été fait application à cette date de l’indice de référence du 3ème trimestre de l’année 2010, avec pour indice de base, celui contractuellement convenu de 1443, qui est l’indice du 3ème trimestre 2007, ce qui génère de fait une distorsion prohibée par les dispositions d’ordre public de l’article L 112-1 du code monétaire et financier, la période de variation de l’indice (3 ans – Indice 3ème trimestre 2010/indice 3ème trimestre 2007) étant supérieure à la durée écoulée depuis la prise d’effet du bail (un peu plus de six mois).

Il est d’ailleurs parlant que pour tenter de démontrer l’absence de variation arithmétique d’une variation avec un indice de base constant et de celle avec un indice de base variant à chaque révision, la société Aiguillon Construction illustre sa démonstration en prenant un exemple d’indexation avec pour indice de référence le dernier indice connu à la date d’application du contrat, alors qu’en l’espèce un tel indice n’a pas été contractuellement arrêté, le contrat fixant l’indice du 3ème trimestre 2007 comme indice de référence.

À compter du 1er janvier 2012, les périodes s’écoulant entre chaque révision ont été d’un an ; il a été pris pour nouvel indice multiplicateur celui du 3ème trimestre de l’année précédent la révision, soit une variation d’indice de un an par rapport à la précédente révision. L’application d’un indice de référence fixe n’a pas conduit lors des indexations successives à une distorsion entre l’intervalle de variation indiciaire et la durée s’écoulant entre deux révisions, de sorte que la clause contractuelle d’indexation apparaît valable à compter de cette date.

Au vu de ces développements, la cour considère que la clause d’indexation est réputée non écrite en sa stipulation régissant ponctuellement et spécialement la révision du loyer sur la période du 23 juin 2010 au 31 décembre 2011, et la clause conservera ses effets d’indexation pour les indexations postérieures à partir du 1er janvier 2012. Le jugement est donc infirmé en ce qu’il déclare non écrite la clause d’indexation stipulée pour la période de 2010 à 2018 pour la période à venir.

Il en résulte, selon les calculs de l’intimée, approuvés par la cour à défaut de tout élément contraire sur ce point, un trop perçu de :

— pour la redevance frais généraux :

* en 2010 : 5 484,12 euros,

* en 2011 : 13 474,62 euros,

— pour la redevance PGR :

* en 2010 : 4 720,10 euros,

* en 2011 : 15 399,56 euros,

soit un total de 39 078,40 euros.

Le jugement est infirmé en ce qu’il condamne la société Aiguillon Construction à payer à l’association La Résidence Espérance la somme de 330 502,88 euros au titre des sommes indûment versées pour la période 2010 à 2018, prononce une condamnation de 39 078,40 euros au titre des sommes indûment versées pour la période 2010 à 2011 et rejette le surplus des demandes.

S’agissant des intérêts, en application de l’article 1153-1 et de l’article 1376 du code civil applicables à la cause, celui qui a reçu de bonne foi une somme qui ne lui était pas due, est obligé à la restituer avec les intérêts moratoires à compter de la demande, dès lors que le montant de ladite somme peut être déterminée par l’application des dispositions légales ou réglementaires ou par convention.

En conséquence, les sommes dues à titre de répétition d’indu portent intérêts à compter de l’acte introductif d’instance et non du jugement.

— sur le coût de remplacement du système d’appel malade, celui des études et des travaux de reprise du réseau d’eau

L’association La Résidence forme appel incident sur ce point.

Elle estime que le système appel malade était affecté de graves dysfonctionnements récurrents, portant atteinte à la destination de l’immeuble, et engageant, en application des articles 1792 et suivants du code civil, la responsabilité décennale des constructeurs, ouvrant droit ainsi à garantie par l’assurance dommages ouvrage.

Elle rappelle avoir averti son bailleur, par ailleurs maître d’ouvrage, en avril 2013, de ces dysfonctionnements afin qu’il mette en oeuvre cette garantie.

Relevant que la société Aiguillon Construction a préféré procéder au remplacement pur et simple de ce système, elle considère que cette dernière s’est privée de son propre chef des garanties dont elle disposait, et soutient en conséquence que ce coût doit demeurer à sa charge exclusive, devant être exclu de la redevance qui lui est réclamée.

Elle fait valoir également qu’en 2014, des dysfonctionnements du réseau d’eau de la résidence sont apparus, que l’assureur dommage-ouvrage de la société Aiguillon Construction a refusé sa garantie. Elle fait grief à son bailleur de n’avoir pas contesté judiciairement ce refus au regard de l’existence d’un risque d’atteinte à la sécurité des personnes et donc à la destination de l’ouvrage, et de lui avoir imputé les coûts des travaux sur ce point sur la redevance PGR. Elle estime que la société Aiguillon Construction doit supporter seule le coût de ces travaux.

La société Aiguillon Construction conclut à la confirmation du jugement qui rejette ces prétentions.

S’agissant de l’appel malade, elle objecte que le remplacement du dispositif Wifi par un système filaire, réalisé par l’entreprise LVCOM en février 2014 pour 39 167,80 euros TTC, a été décidé d’un commun accord, rappelant que l’association La Résidence avait considéré en 2009 que la solution Wifi qu’elle souhaitait voir déployer dans l’établissement constituait le matériel le mieux adapté au fonctionnement de l’EHPAD. Elle note que l’intimée a formé les premières réclamations sur ce point en juillet 2012, plus de deux ans après la réception des travaux intervenue le 18 juin 2010, qu’elle a spontanément interpellé l’installateur et le fabricant sans passer par la société Aiguillon Construction, qu’elle a elle-même présenté un devis de remplacement de l’appel malade en novembre 2013, qui a été retourné signé par la société Aiguillon Construction après avoir pris accord de l’association sur une prise en charge au titre de la PGR.

S’agissant de l’absence de demande de prise en charge au titre de la garantie décennale, elle observe que le dispositif appel malade est un élément d’équipement exclusivement professionnel étranger à l’ouvrage immobilier au sens de l’article 1792-7 nouveau du code civil issu de l’ordonnance du 8 juin 2005, de sorte que le grief qui lui est fait est mal fondé.

En ce qui concerne les travaux de reprise du réseau d’eau réalisés en 2016 et 2017, elle fait valoir que l’association La Résidence ne démontre pas l’existence d’un problème sanitaire sur le réseau d’eau de l’EHPAD, que le contraire ressort des conclusions d’un rapport Saretec du 21 octobre 2014, ou des rapports d’analyses versés aux débats par l’intimée le 22 juin 2018.

Elle soutient donc que logiquement, en l’absence d’atteinte à la solidité et à une impropriété à la destination, l’assurance dommages-ouvrage n’a pas garanti le problème de comptage d’eau chaude survenu.

Elle souligne qu’il lui est fait grief en tout état de cause, avec mauvaise foi, de n’avoir pas contesté le refus opposé par l’assureur, alors qu’elle justifie d’une contestation sur ce point par courrier du 15 octobre 2015.

Elle fait observer que le défaut a été découvert à l’occasion d’investigations quatre ans après la réception, de sorte qu’aucune action n’était plus recevable, à supposer qu’elle ait été fondée, sur le fondement de la garantie biennale (garantie de bon fonctionnement) et que toute action relevant du principe de la garantie biennale n’est susceptible d’engager la responsabilité décennale des constructeurs que si une impropriété à destination est démontrée, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, s’agissant d’un éventuel inconfort et problème de comptage de calories.

Elle fait part de ses diligences, témoignant de ce qu’elle ne s’est en rien désintéressée de la difficulté technique détectée, conteste toute faute de nature à engager sa responsabilité et considère que les travaux dont s’agit relèvent du régime de la PGR.

Il est rappelé que la PGR correspond à la participation du preneur pour couverture du remplacement des composants et des dépenses de gros entretien à la charge du bailleur.

L’article 1792 alinéa 1 du code civil dispose :

Tout constructeur d’un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l’acquéreur de l’ouvrage, des dommages, même résultant d’un vice du sol, qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rendent impropre à sa destination.

L’article 1792-2 du même code énonce :

La présomption de responsabilité établie par l’article 1792 s’étend également aux dommages qui affectent la solidité des éléments d’équipement d’un ouvrage, mais seulement lorsque ceux-ci font indissociablement corps avec les ouvrages de viabilité, de fondation, d’ossature, de clos ou de couvert.

Un élément d’équipement est considéré comme formant indissociablement corps avec l’un des ouvrages de viabilité, de fondation, d’ossature, de clos ou de couvert lorsque sa dépose, son démontage ou son remplacement ne peut s’effectuer sans détérioration ou enlèvement de matière de cet ouvrage.

L’article 1792-3 du code civil prévoit :

Les autres éléments d’équipement de l’ouvrage font l’objet d’une garantie de bon fonctionnement d’une durée minimale de deux ans à compter de sa réception.

L’article 1792-4-1 du code civil dispose :

Toute personne physique ou morale dont la responsabilité peut être engagée en vertu des articles 1792 à 1792-4 du présent code est déchargée des responsabilités et garanties pesant sur elle, en application des articles 1792 à 1792-2, après dix ans à compter de la réception des travaux ou, en application de l’article 1792-3, à l’expiration du délai visé à cet article.

L’article 1792-7 du code civil dispose:

Ne sont pas considérés comme des éléments d’équipement d’un ouvrage au sens des articles 1792, 1792-2, 1792-3 et 1792-4 les éléments d’équipement, y compris leurs accessoires, dont la fonction exclusive est de permettre l’exercice d’une activité professionnelle dans l’ouvrage.

En application des dispositions de l’article 1792-7 précité, le système appel malade ne peut être considéré comme un élément d’équipement d’un ouvrage au sens des articles 1792, 1792-2, 1792-3 et 1792-4, puisque sa fonction exclusive est de permettre l’exercice d’une activité professionnelle dans l’ouvrage.

La jurisprudence soulevée par l’intimée, antérieure à l’ordonnance n° 2005-658 du 8 juin 2088 dont sont issues les dispositions de l’article 1792-7 du code civil, ne peut donc être retenue.

L’association La résidence est donc défaillante à démontrer que la société Aiguillon Construction a commis une faute en s’abstenant de solliciter de son assureur la mise en oeuvre de la garantie décennale sur ce point.

La cour confirme le jugement qui retient que le coût du remplacement du système d’appel malade est à raison inclus dans le calcul de la PGR.

En ce qui concerne les travaux de reprise du réseau d’eau, après avoir effectué une déclaration de sinistre à son assureur le 16 juin 2014, la société Aiguillon construction s’est vue opposer un refus de prise en charge au titre de la garantie décennale au motif de l’absence d’atteinte à la solidité ou à l’impropriété à destination.

Le rapport Saretec du 21 octobre 2014 retient qu’il 'est effectivement constaté une disparité entre la consommation d’eau froide alimentant le réseau d’eau chaude sanitaire et le débit en sortie au niveau des équipements sanitaires sur le circuit d’eau chaude. Cette différence de relevé semble être la conséquence d’un passage d’eau froide dans le réseau d’eau chaude sanitaire à un endroit restant à déterminer. Nous relevons l’absence de problématique sanitaire sur la qualité de l’eau de la résidence.'

La société Aiguillon Construction a missionné en décembre 2014 le bureau d’étude Energies et Services afin de réaliser des investigations sur les réseaux et les comptages.

Ce bureau d’études préconisait notamment l’installation de clapet anti-pollution évitant tout risque de retour d’eau dans les installations.

La société Aiguillon Construction portait à la connaissance de l’assureur le 15 octobre 2015 les conclusions d’Energies et Services et renouvelait sa demande de prise en charge, soulignant que les désordres relevés étaient de nature à rendre l’ouvrage impropre à sa destination.

Par courrier en réponse, l’assureur confirmait son refus de prise en charge, à défaut de caractère décennal du dommage, relevant que 'les rapports ne permettaient pas d’identifier l’origine du mélange se produisant entre eau chaude et eau froide, que les prestations relatives à la fourniture et à la pose de clapet anti-retour ont été effectuées par une entreprise tierce à celle déclarée dans le contrat dommages-ouvrage, que le risque de développement de la légionelle reste hypothétique et qu’aucune prolifération n’a été constatée à ce jour.'

Compte tenu de la pertinence des motifs du refus de prise en charge par l’assureur, l’association La Résidence ne démontre pas que l’absence d’action judiciaire par la société Aiguillon Construction à l’encontre de son assureur caractérise une attitude fautive.

L’intimée ne peut donc arguer d’une mauvaise foi de la société Aiguillon Construction lui permettant d’affirmer qu’elle s’est privée d’une garantie et qu’elle doit en supporter seule les conséquences.

La cour confirme le jugement qui rejette les prétentions de ce chef.

— sur les autres demandes

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel. Les dépens seront supportés par la société Aiguillon Construction qui succombe partiellement en son appel. Il sera fait application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile au profit de M^e Bourges, avocat.

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens sont confirmées.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et par mise à disposition au greffe :

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a :

— déclaré que la somme de 7 313 283,31 euros constitue l’assiette de calcul des postes frais généraux et PGR de la redevance due par l’association Résidence à la société Aiguillon Construction,

— déclaré non écrite la clause d’indexation stipulée pour la période de 2010 à 2018 et pour la période à venir durant laquelle intervient la distorsion,

— condamné la société Aiguillon Construction à payer à l’association Résidence la somme de 330 502,88 euros au titre des sommes indûment versées pour la période de 2010 à 2018 à titre de redevance,

— rappelé que toute condamnation à une somme d’argent emporte intérêts au taux légal à compter du jugement en application de l’article 1153-1 du code

civil dans sa rédaction applicable au litige ;

Statuant à nouveau sur les chefs de jugement infirmés,

Déclare que la somme de 10 597 671 euros constitue l’assiette de calcul de la redevance au titre du poste frais généraux ;

Déclare que la somme de 9 588 974 euros constitue l’assiette de calcul de la redevance au titre du poste PRC ;

Déclare la clause d’indexation réputée non écrite en sa stipulation régissant ponctuellement et spécialement la révision du loyer sur la seule période du 23 juin 2010 au 31 décembre 2011 ;

Condamne la société Aiguillon Construction à payer à l’association Résidence la somme 39 078,40 euros au titre des sommes indûment versées pour la période 2010 à 2011 et rejette le surplus des demandes, outre intérêts légaux à compter de l’acte introductif d’instance ;

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne la société Aiguillon Construction aux dépens d’appel, distraits au profit de M^e Bourges, avocat.

Le Greffier La Présidente