8ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°01

N° RG 20/02053 -

N° Portalis DBVL-V-B7E-QST7

M. [K] [R]

C/

S.A.S. PHYBRIS SPA

Sur appel du jugement du CPH de [Localité 14] du 02/03/2020 – RG : 19/00056

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :09-01-2025

à :

— M^e Paméla LEMASSON DE NERCY

— M^e Christophe LHERMITTE

— M^e Marie-Noëlle COLLEU

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'[Y] DE RENNES

ARRÊT DU 08 JANVIER 2025

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Nadège BOSSARD, Présidente,

Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

Madame Anne-Laure DELACOUR, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 08 Janvier 2025

En présence de Madame [V] [Y], médiatrice judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 08 Janvier 2025 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT et intimé à titre incident :

Monsieur [K] [R]

né le 04 Novembre 1969 à [Localité 11] (TCHAD)

demeurant [Adresse 5]

[Localité 4]

Ayant M^e Paméla LEMASSON DE NERCY, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et représenté à l’audience par M^e Maxime BARGAIN, Avocat plaidant du Barreau de RENNES,

INTIMÉE et appelante à titre incident :

La SAS PHYBRIS SPA ayant eu son siège social : [Adresse 7] aujourd’hui en liquidation judiciaire

Prise en la personne de son mandataire liquidateur :

La SCP de Mandataires Judiciaiares [S] BARAULT MAIGRO agissant par Maître [H] [S] appelée en intervention es qualités

[Adresse 3]

[Localité 1]

Ayant M^e Christophe LHERMITTE de la SELEURL GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et M^e Isabelle CASTELLO, Avocat au Barreau de REIMS, pour conseil

…/…

AUTRE INTERVENANTE FORCÉE, de la cause :

L’Association UNEDIC, Délégation AGS-CGEA d'[Localité 9] aujourd’hui LE CGEA D'[Localité 9] prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège :

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentée par M^e Marie-Noëlle COLLEU, Avocat au Barreau de RENNES

=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=

M. [K] [R] a été engagé par la société Phybris SPA selon contrat à durée indéterminée du 6 octobre 2016 en qualité de VRP non cadre avec une rémunération fixe de 1 900 euros par mois pour l’atteinte d’un chiffre d’affaires mensuel au moins égal à 15 000 euros HT et à défaut réduite au prorata des ventes réalisées ainsi qu’une commission sur les ventes de 3% et une prime annuelle calculée en fonction des ventes réalisées.

La convention collective applicable est celle intitulée « Accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers » (VRP).

La société Phybris SPA a fait l’objet d’un changement de contrôle au bénéfice de la société L2S, elle-même dirigée par M. [C] [T].

Le 4 janvier 2017, un avenant au contrat de travail de M. [R] a été régularisé et a conduit à une modification de sa rémunération variable. Les primes ont été réajustées à :

—  0 € pour 100 spas,

—  6.000 € pour 130 spas,

—  10.000 € pour 160 spas

—  16.000 € pour 230 spas.

Au début de l’année 2018, M. [R], initialement domicilié en Ardèche, a été muté afin d’exercer ses fonctions de VRP dans le grand ouest.

M. [R] avait alors sous sa responsabilité 16 départements dans le grand ouest et sa rémunération nette mensuelle était d’environ 5 191 euros.

M. [R] a été placé en arrêt de travail, pour maladie professionnelle, du 2 au 7 août 2018.

Cet arrêt a été renouvelé jusqu’au 31 août 2018.

Il a de nouveau été placé en arrêt de travail pour maladie professionnelle le 29 septembre 2018 et ce jusqu’au 30 mars 2019.

Le 11 décembre 2018, il a sollicité le paiement d’un complément de salaire et le remboursement de frais.

Le 18 janvier 2019, la société Phybris a informé le salarié de sa décision de redéfinir son secteur géographique à partir du 1er février suivant en lui attribuant des départements du centre et du sud-ouest de la France.

Par courrier recommandé du 12 février 2019, M. [R] a mis en demeure la société Phybris SPA de :

— Régler les frais de déménagement à hauteur de 3.000 € ;

— Communiquer le détail précis, mois par mois, des commandes réalisées par les clients de son secteur, avec mention de la date, du montant des acomptes versés, du prix de vente H.T. et des taux de remise depuis le 6 octobre 2016 ;

— Mettre fin aux pressions et harcèlements, et a proposé une indemnisation forfaitaire de 30.000 € ;

— Mettre fin au salariat dissimulé par le recours à du personnel cumulant travail salarié et travail indépendant, et de dédommager les cotisations sociales correspondant à la part patronale qui aurait dû être réglée par Phybris SPA à hauteur de 30.000 € ;

— Verser une indemnité compensatrice du retrait arbitraire de sa clientèle développée sur son secteur à hauteur de 100.000 €.

Le 25 février suivant, M. [R] a adressé une nouvelle lettre recommandée avec accusé de réception à la société pour lui rappeler les termes de sa mise en demeure.

L’arrêt de travail a été reconduit jusqu’au 30 avril 2019.

Le 5 avril 2019, M. [R] a saisi le conseil de prud’hommes de Saint-Nazaire d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Le 4 novembre 2019, le médecin du travail a déclaré M. [R] inapte et a précisé que 'tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé'.

Le 5 décembre 2019, la société Phybris SPA a notifié à M. [R] son licenciement pour inaptitude.

Par jugement en date du 2 mars 2020, le conseil de prud’hommes de Saint-Nazaire a statué en ces termes :

— dit et juge M. [K] [R] recevable mais mal fondé en sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur,

— ne constate pas que la société Phybris SPA a manqué à son devoir de loyauté en refusant de prendre en charge les frais de déménagement ; en refusant de communiquer les éléments comptables permettant le contrôle des primes et commissions ; en exigeant l’exercice d’une partie de l’activité salariée sous une forme indépendante,

— ne constate pas que la société Phybris SPA a manqué à son devoir de rémunération en refusant de communiquer les éléments comptables permettant le contrôle des primes et commissions,

— ne constate pas que la société Phybris SPA a manqué à son devoir de sécurité en encourageant et en laissant une situation de harcèlement se développer et se maintenir au détriment de la santé de M. [K] [R],

— ne constate pas que la société Phybris SPA a manqué à son obligation de ne pas modifier unilatéralement le contrat de travail de M. [K] [R] en supprimant son territoire commercial et en y installant un successeur,

— ne constate pas que la gravité de ces manquements rend impossible la poursuite du contrat de travail entre M. [K] [R] et la société Phybris ;

En conséquence,

— ne fait pas droit aux demandes de condamnation suivantes de M. [K] [R] à l’encontre de la SAS Phybris SPA :

— Paiement de la somme de 3.000,00 € au titre des frais de déménagement,

— Communication sous astreinte journalière de 300,00 €, l’ensemble des éléments comptables afférents aux ventes réalisées sur le secteur de M. [K] [R] depuis 2016,

— Communication sous astreinte journalière de 300,00 €, l’ensemble des relevés opérateurs successifs concernant la ligne téléphonique professionnelle de M. [K] [R] n° 07.76.01.07.23, ainsi que les relevés d’ordres de suspension de ligne décidées par la société Phybris SPA, notamment celui du 19 février 2019,

— Paiement de la somme de 43.012,20 € au titre du travail dissimulé,

— Paiement de la somme de 10.800,00 € au titre du rappel des commissions depuis le 6 octobre 2016,

— Paiement de la somme de 10.000,00 € au titre du rappel de la prime de l’année 2018,

— Paiement de la somme de 30.000,00 € au titre de la réparation du préjudice subi, notamment à raison du harcèlement et des conséquences sur la santé, la situation financière et les perspectives de retour à l’emploi de M. [K] [R],

— Paiement de la somme de 162.032,00 € au titre de l’indemnité compensatrice de la perte de la clientèle développée par M. [K] [R] en qualité de VRP,

— Paiement d’une somme de 4.000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ne prononce pas la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Phybris SPA,

— ne constate pas que la résiliation judiciaire à prononcer aux torts exclusifs de l’employeur intervient dans un contexte de harcèlement et durant un arrêt de travail pour maladie professionnelle,

En conséquence en l’absence de résiliation judiciaire aucun effet produit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse n’a lieu d’être ordonné,

— ne fait pas droit aux demandes de M. [K] [R] au paiement des sommes suivantes :

—  21.506,10 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  8.602,44 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

—  21.506,10 € au titre de l’indemnité de licenciement,

— constate que la société Phybris SPA fait usage d’une attestation de faits inexacts,

— constate que M. [K] [R] n’a commis aucun manquement,

Sur les demandes reconventionnelles de la société Phybris spa :

— déclare la SAS Phybris SPA irrecevable et mal fondée en ses demandes :

— de résiliation du contrat de travail conclu le 06 octobre 2016 entre M. [K] [R] et la société Phybris SPA aux torts exclusifs du salarié,

— ne prononce pas la résiliation du contrat de travail conclu le 06 octobre 2016 entre M. [K] [R] et la société Phybris SPA aux torts exclusifs du salarié,

— ne fait pas droit à la demande de la société Phybris SPA de condamnation de M. [R] à la somme de 40.000,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation de ses préjudices d’image et économique du fait des fautes graves commises par M. [R] dans l’exécution de son contrat de travail,

— ne fait pas droit à la demande de la société Phybris SPA de condamnation de M. [K] [R] à la somme de 5.000,00 € par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamne M. [K] [R] aux entiers dépens.

M. [K] [R] a interjeté appel le 6 avril 2020.

La société Phybris Spa a été placée en redressement judiciare par jugement du tribunal de commerce de Reims le 20 juin 2023.

Le 1er mars 2024, le tribunal de commerce de Reims a prononcé la liquidation judiciaire de la société Phybris Spa et a désigné la SCP [S] Barault Maigrot prise en la personne de Me [H] [S] en qualité de liquidateur judiciaire.

Selon ses dernières écritures en date du 9 octobre 2024, M. [K] [R] sollicite de la cour de :

— Déclarer M. [K] [R] recevable et bien fondé en son appel

— Infirmer la décision rendue par le conseil des prud’hommes de [Localité 14] le 2 mars 2020 en toutes ces dispositions ci-avant critiquées ;

Y faisant droit,

— Juger que la société Phybris SPA a manqué à son devoir de loyauté en refusant de prendre en charge les frais de déménagement ; en refusant de communiquer les éléments comptables permettant le contrôle des primes et commissions ; en exigeant l’exercice d’une partie de l’activité salariée sous une forme indépendante ;

— Juger que la société Phybris SPA a manqué à son devoir de rémunération en refusant de communiquer les éléments comptables permettant le contrôle des primes et commissions ;

— Juger que la société Phybris SPA a manqué à son obligation de sécurité en encourageant et en laissant une situation de harcèlement se développer et se maintenir au détriment de la santé de M. [K] [R] ;

— Juger que la société Phybris SPA a manqué à son obligation de ne pas modifier

unilatéralement le contrat de travail de M. [K] [R] en supprimant son territoire commercial et en y installant un successeur ;

— Juger que la gravité de ces manquements rend impossible la poursuite du contrat de travail entre M. [K] [R] et la société Phybris ;

— Juger que M. [K] [R] n’a commis aucun manquement ;

— Juger que la société Phybris SPA fait usage d’une attestation présentant des faits inexacts ;

— Juger que le contrat doit être résilié judiciairement aux torts exclusifs de l’employeur ;

— Juger que la résiliation judiciaire doit être assimilée à un licenciement pour motif personnel ;

— Juger que le licenciement intervient dans un contexte de salariat dissimulé, de harcèlement et d’arrêt maladie ;

— Juger que le licenciement doit être considéré comme un licenciement nul, ou à titre subsidiaire comme étant sans cause réelle et sérieuse ;

— Juger que la société Phybris SPA a en outre licencié M. [K] [R] pour inaptitude professionnelle avec incapacité de reclassement ;

— Juger que la résiliation judiciaire du contrat, assimilée à un licenciement, prendra effet à la date du licenciement prononcé par l’employeur ;

— Juger que le licenciement prononcé par l’employeur intervient dans le cadre d’une inaptitude professionnelle consécutive à une maladie professionnelle ;

— Juger que M. [R] est recevable à demander le paiement de l’indemnité spéciale prévue par l’article L.1226-14 du code du travail ;

— Juger que le salaire mensuel moyen de M. [R] est de 7.168,70 € ;

Et en conséquence

— Juger la fixation au passif de la procédure collective de la société Phybris SPA à payer 3.000 € au titre des frais de déménagement de M. [K]

[R] ;

— Juger la fixation au passif de la procédure collective de la société Phybris SPA à payer la somme de 43.012,20 € à raison du salariat dissimulé ;

— Juger la fixation au passif de la procédure collective de la société Phybris SPA à payer la somme de 10.800 € au titre du rappel des commissions depuis le 6 octobre 2016 ;

— Juger la fixation au passif de la procédure collective de la société Phybris SPA à payer la somme de 10.000 € au titre du rappel de la prime de l’année 2018 ;

— Juger la fixation au passif de la procédure collective de la société Phybris SPA à payer la somme de 162.032 € au titre de l’indemnité compensatrice de la perte de la clientèle développée par M. [K] [R] en qualité de VRP ;

— Juger la fixation au passif de la procédure collective de la société Phybris SPA à payer la somme de 30.000 € au titre de la réparation du préjudice subi du fait du harcèlement et des conséquences sur la santé, la situation financière et les perspectives de retour à l’emploi de M. [R] ;

— Juger la fixation au passif de la procédure collective de la société Phybris SPA au paiement d’une somme de 21.506,10 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

— Juger la Fixation au passif de la procédure collective de la société Phybris SPA au paiement d’une somme de 8.602,44 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

— Juger la fixation au passif de la procédure collective de la société Phybris SPA au paiement d’une somme de 8.960,87 € au titre de du rappel des congés payés durant les arrêts maladie ;

— Juger la fixation au passif de la procédure collective de la société Phybris SPA au paiement d’une somme de 43.012,20 € au titre de l’indemnité spéciale de licenciement dans le cadre d’un licenciement nul prononcé par résiliation judiciaire du contrat de travail ;

— Juger la fixation au passif de la procédure collective de la société Phybris SPA au paiement d’une somme de 57.349,60 € au titre de l’indemnité de licenciement pour inaptitude professionnelle sans possibilité de reclassement suite à une maladie professionnelle ;

— Juger la fixation au passif de la procédure collective de la société Phybris SPA au paiement d’une somme de 7.168,70 € au titre de l’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement ;

— Juger la fixation au passif de la procédure collective de la société Phybris SPA à verser la somme de 20.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article

700 du Code de procédure civile ;

— juger la fixation au passif de la procédure collective de la société Phybris SPA les entiers dépens ;

— Débouter la société Phybris SPA de toutes ses demandes.

— Juger que les condamnations porteront intérêt légal à compter de la mise en demeure de M. [K] [R] en date du 12 février 2019, ou à défaut à compter de la convocation devant le bureau de conciliation ;

— Juger la fixation au passif de la procédure collective de la société Phybris SPA les intérêts légaux ;

— Juger l’arrêt à intervenir commun et opposable aux organes de la procédure, ainsi qu’à l’AGS CGEA parties à l’instance.

Selon ses dernières écritures en date du 16 avril 2024, la société Phybris SPA, la SELARL V & V associés prise en a personne de Maître [L] [D], en qualité d’administrateur Judiciaire, et la SCP [S] Barault Maigrot, en qualité de liquidateur judicaire sollicitent de la cour de :

— déclarer M. [K] [R] recevable mais mal fondé en son appel,

— confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de SAINT- NAZAIRE en ce qu’il a débouté M. [K] [R] de l’intégralité de ses demandes,

— déclarer la SAS Phybris SPA recevable et bien fondée en son appel incident.

Y faisant droit,

— infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a rejeté les demandes reconventionnelles de la société concluante.

Et statuant à nouveau de ces seuls chefs,

— condamner M. [K] [R] à payer à la société Phybris SPA la somme de 40.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation de ses préjudices d’image et économique subis du fait des fautes graves commises par M. [K] [R] dans l’exécution de son contrat de travail.

En tout état de cause,

— Juger irrecevables comme nouvelles en cause d’appel les demandes de M. [K] [R] au titre du licenciement nul et de l’inaptitude professionnelle avec incapacité de reclassement dans le cadre d’une maladie professionnelle.

— Débouter M. [K] [R] de ses demandes tendant au paiement de la somme de 54.349,60 € au titre de l’indemnité de licenciement pour inaptitude professionnelle sans possibilité de reclassement suite à une maladie professionnelle.

— Débouter M. [K] [R] de sa demande de condamnation au paiement d’une somme de 43.012,20 € au titre de l’indemnité spéciale de licenciement dans le cadre d’un licenciement nul prononcé par résiliation judiciaire du contrat.

En tout état de cause,

— Juger que l’inaptitude de M. [K] [R] ne relève en aucun cas d’une maladie professionnelle.

En conséquence,

— débouter M. [K] [R] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions au titre de la prétendue maladie professionnelle et de l’ensemble des conséquences indemnitaires afférentes.

— débouter M. [K] [R] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions plus amples et contraires.

— condamner M. [K] [R] à verser à la Société Phybris SPA la somme de 5.000 € par application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— le condamner aux entiers dépens.

Selon conclusions notifiées le 3 janvier 2024, l’AGS d'[Localité 9] demande à la cour de :

Confirmer la décision entreprise qui a débouté Monsieur [R] de l’ensemble de ses demandes.

En toute hypothèse :

Débouter Monsieur [K] [R], la SAS Phybris SPA, de toutes leurs demandes qui seraient dirigées à l’encontre de l’AGS

Rappeler que l’AGS ne consentira d’avance au mandataire judiciaire que dans la mesure où la demande entrera bien dans le cadre des dispositions des articles L.3253-6 et suivants du Code du Travail.

Dire que l’indemnité éventuellement allouée au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile n’a pas la nature de créance salariale.

Rappeler que l’AGS ne pourra être amenée à faire des avances, toutes créances du salarié confondues, que dans la limite des plafonds applicables prévus aux articles L.3253-17 et suivants du Code du Travail.

Dépens comme de droit.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 10 octobre 2024.

Par application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties à leurs dernières conclusions sus-visées.

* * *

*

MOTIFS :

Sur la résiliation judiciaire :

L’action en résiliation judiciaire du contrat de travail peut être demandée par un salarié sur le fondement de l’article 1304 du code civil (ancien 1184). Les manquements de l’employeur, susceptibles de justifier cette demande, doivent rendre impossible la poursuite du contrat de travail. Lorsque de tels manquements sont établis, la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l’employeur. Elle produit alors les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul. En revanche, quand les manquements ne rendent pas impossible la poursuite du contrat de travail, le contrat ne peut être résilié et son exécution doit être poursuivie.

La résiliation judiciaire prend effet au jour de la décision qui la prononce sauf en cas de rupture préalable du contrat ou encore si le salarié n’est pas resté au service de son employeur, auquel cas la résiliation judiciaire est fixée à la date où ce maintien à disposition a cessé.

Au soutien de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, M. [R] invoque des manquements de son employeur à :

— l’obligation générale de bonne foi et de loyauté

— l’obligation de rémunération

— l’obligation de sécurité de résultat

— l’obligation de ne pas modifier unilatéralement le contrat de travail

— sur le manquement à l’obligation de bonne foi :

Le salarié reproche à son employeur :

— de résister abusivement au paiement des frais de déménagement;

— de résister abusivement à justifier contradictoirement des commissions ;

— d’avoir organisé un schéma de fraude à la législation du travail par le cumul du statut de VRP salarié et de travailleur indépendant

— d’avoir sciemment 'uvré à 'sortir’ M. [R] à la première occasion.

S’agissant des frais de déménagement, M. [R] établit que son employeur a exigé qu’il s’installe dans l’ouest de la France, exigence qu’il lui a réaffirmé par courriel du 16 avril 2017 et que M. [R] a satisfait en déménageant à [Localité 12] le 4 février 2018 ce dont il a informé son employeur.

Pour autant, aucun engagement de remboursement ou de prise en charge de frais de déménagement n’a été pris entre les parties.

Le refus abusif allégué de paiement de frais de déménagement n’est donc pas caractérisé.

S’agissant de l’absence de justification de l’assiette des commissions, le contrat de travail stipule en son article 6 que l’assiette des commissions est le montant hors taxes des factures émises par la société. Alors que M. [R] a sollicité la communication de ces éléments par courriels des 14 et 20 février 2019, du 14 mars 2018, par lettre recommandée avec avis de réception du 11 décembre 2018 et mise en demeure du 12 février 2019, la société n’a pas justifié du mode de calcul des commissions et ne saurait s’en exonérer en faisant valoir que ces données étaient accessibles sur un logiciel à l’usage duquel le salarié avait été formé dans la mesure où seules les factures y figuraient sans préciser le salarié ayant établi le devis ni préciser le mode de calcul de la commission afférente. Ce n’est que dans le cadre du présent litige que l’employeur explicite le mode de calcul qu’il a retenu. En ne répondant pas à son salarié au préalable, elle n’a pas agi de bonne foi. Le manquement invoqué est caractérisé.

Concernant le cumul du statut de VRP salarié et d’indépendant, M. [R] soutient que l’activité réalisée sous le statut de travailleur indépendant était exercée sous la directive de son employeur, sous le contrôle de celui-ci et son pouvoir disciplinaire.

Selon l’article L7311-2 du code du travail, 'les dispositions du présent titre (VRP) s’appliquent au voyageur, représentant ou placier exclusif, ainsi qu’au salarié qui, conjointement à l’exercice effectif et habituel de la représentation, accepte de se livrer à d’autres activités, quelle qu’en soit la nature, pour le compte d’un ou plusieurs de ses employeurs'.

M. [R] communique deux attestations d’activité comme prestataire l’une du 28 octobre au 10 novembre 2016, l’autre du 2 au 4 mars 2017 délivrées par le revendeur qui a sollicité les services de M. [R] en qualité 'd’auto entrepreneur/ prestataire" . Ce document mentionne que 'dans le cadre du contrat établi par PhybrisSpa entre les prestataires et concessionnaires/mise à dispositioin par Phybris Spa d’une force de vente dédiée Phybris Spa'.M. [R] émet alors des factures, en qualité de prestataire, immatriculé au registre des indépendants. Ces prestations étaient réalisées sur des périodes au cours desquels M. [R] n’était ni en congés payés ni en congé sans solde. La présence de M. [R] pouvait être réservée par le distributeur auprès de la société Phybris Spa, ce dont atteste Mme [P] gérante de la société Okler. Cette attestation concerne un seul salon celui de [Localité 10] du 5 mai 8 mai 2017. La rémunération de M. [R] selon facturation portant le numéro de Siret de M. [R] en tant que professionnel indépendant, était due à ce dernier par les revendeurs ayant sollicité sa présence sur le salon. Seule la livraison des produits commandés à l’occasion de ces salons était centralisée auprès de Phybris Spa. Il n’est toutefois pas démontré que M. [R] aurait reçu des instructions pour participer à ces salons, ni que son activité à ce titre ait été contrôlée et pu faire l’objet de sanctions. La preuve d’un lien de subordination entre la société Phybris Spa et M. [R] et d’une rémunération par Phybris Spa lors des salons réalisés en tant qu’entrepreneur individuel n’est pas rapportée. Le travail dissimulé et la fraude invoquée ne sont pas suffisamment caractérisés. La demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé est en conséquence rejetée.

S’agissant de la volonté de l’employeur de se séparer de M. [R], elle est établie par le courriel en date du 31 mai 2018 aux termes duquel le dirigeant mentionne 'entre vous et moi, à la première occasion je le sors car on ne construit pas du long terme avec un type qui roule pour lui'.

— au titre du manquement à l’obligation de rémunération :

Le salarié reproche à son employeur de ne pas lui avoir versé l’intégralité de ses commissions sur la partie fixe de sa rémunération consistant selon lui en 3% de 15 000 euros par mois du 6 octobre 2016 à septembre 2018 soit la somme de 10 800 euros.

Si le contrat de travail initial stipulait en sus de la rémunération fixe une commission de 3% sur les ventes, l’avenant du 4 janvier 2017 produisant effet à compter du 1er janvier 2017 a supprimé ce mode de rémunération au profit d’une rémunération ayant quatre composantes : une rémunération fixe, un intéressement individuel de 1,75% des ventes hors taxes, une commission de 0,5% à 1,60% en fonction du taux de remise pratiqué et une prime annuelle en fonction des objectifs atteints.

La demande de M. [R] tendant à obtenir une commission de 3% pour les années 2017 et 2018 n’est conforme ni aux stipulations du contrat initial ni à celles de l’avenant. Quant à la période d’octobre à décembre 2016 régie par le contrat initial, elle n’ouvrait à une commission de 3% qu’en cas de réalisation de vente, laquelle n’est pas caractérisée. Le manquement allégué n’est donc pas caractérisé et la demande de rappel de salaire formulée à ce titre est mal fondée. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

S’agissant de la prime de 10 000 euros pour l’année 2018 que sollicite M. [R], l’avenant stipulait une prime annuelle de 6 000 euros bruts pour 130 spas facturés, de 10 000 euros pour 160 spas facturés, de 16 000 euros pour 230 spas facturés. L’employeur produit la liste des spas vendus par M. [R] au cours de l’année 2018 dont il résulte qu’il en a vendu 120 spas soit un nombre inférieur au seuil de 130 requis pour percevoir une prime. Sa demande de rappel de salaire à ce titre ne saurait donc prospérer.

Concernant les indemnités perçues de la CPAM par Phybris et dont M. [R] sollicite le paiement, ce dernier ne communique pas les relevés d’indemnités établies par la caisse de sorte qu’il n’établit pas l’existence de la créance qu’il allègue. Sa demande de rappel de salaire à ce titre est rejetée.

— au titre du manquement à l’obligation de sécurité par harcèlement et surcharge de travail :

Le salarié reproche à son employeur de lui avoir fait subir un harcèlement moral et une surcharge de travail.

Il invoque des méthodes de management intrusives, envahissantes, stressantes et brutales, des mails la nuit et le week-end, la suppression arbitraire de son secteur de clientèle emportant modification unilatérale du contrat de travail.

Selon l’article L4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1°) des actions de prévention des risques professionnels;

2°) des actions d’information et de formation;

3°) la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

Selon l’article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

M. [R] établit avoir reçu du responsable communication de la société un courrier à 7H47 le dimanche 3 juin 2018 intitulé 'conseils pour démarrer sa journée’ qu’il verse aux débats. Il communique également un courriel du dirigeant de la société reçu le 8 juin 2018 alors qu’il était en congés et 17 courriels reçus entre 20 heures et 22 heures, cinq courriels reçus entre 00H44, 01H39, 03H28, 05H19 et 05H45.

Il a été soumis à un contrôle de son activité par le directeur commercial qui l’a accompagné en tournée du 21 au 27 mai 2018.

S’il communique des courriels de félicitations, d’autres de mobilisation, la formulation de ceux-ci ne caractérisent pas de remontrance confinant à la menace contrairement à ce que soutient M. [R].

Le retrait de son véhicule le 18 février 2019 est établi.

De même, la société les Jardins du littoral atteste qu’un nouveau commercial a été affecté sur le secteur de M. [R] début février 2019. Ce fait est établi.

La rupture de la ligne téléphonique de M. [R] est également attestée par sa mère et sa fille qui témoignent n’avoir pu le joindre sur cette ligne le 19 février 2018.

L’exercice abusif du pouvoir disciplinaire n’est ni explicité ni caractérisé.

Par courriel du 6 septembre 2018, alors que M. [R] reprenait son activité après un arrêt de travail, l’employeur lui a écrit pour lui demander de réduire son amplitude horaire lui imputant le surmenage considérant que ce surmenage devait être attribué à une mauvaise gestion du temps.

Le salarié établit avoir répondu à son employeur qu’il subissait une pression liée aux objectifs à atteindre et qui l’obligeait à 'faire les journées à rallonge’ précisant à son employeur, que celui-ci le savait, et qu’il devait en outre travailler lors des salons le week-end.

Pris dans leur ensemble, les faits ainsi établis laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral.

La société expose que les courriels reçus par M. [R] au cours de ses congés n’étaient pas des courriels individuels mais collectifs, notamment relatifs à la participation de distributeurs à un séminaire, adressés à une liste de salariés et apporte ainsi une justification objective étrangère à tout harcèlement moral à ces envois.

S’agissant des heures matinales ou tardives voire nocturnes d’envoi de plusieurs messages, la société ne démontre pas qu’ils s’agit d’envois depuis l’étranger dont l’horaire d’envoi serait lié à un décalage horaire. Il souligne sa volonté de répondre à tous les messages reçus de ses salariés le cas échéant en répondant à des heures inhabituelles.

L’employeur justifie la reprise du véhicule de M. [R] par l’arrêt de travail de celui-ci qui suspend l’exécution de son contrat de travail.

Il n’apporte aucune justification objective à la rupture de la ligne téléphonique professionnelle du salarié le 19 février 2019.

— la surcharge de travail

Celle-ci résulte de l’épuisement du salarié et de son surmenage non contesté par l’employeur.

Au regard de ces éléments, l’employeur a manqué à son obligation de sécurité en étant l’auteur d’un harcèlement moral à l’encontre de son salarié et en n’ayant pas pris de mesure pour prévenir l’atteinte à la santé du salarié causé par la surcharge de travail.

— sur la modification du contrat de travail par modification du secteur commercial :

M. [R] invoque la suppression arbitraire de son secteur de clientèle emportant modification unilatérale du contrat de travail.

L’employeur oppose la clause du contrat prévoyant le changement de secteur considérant qu’il ne s’agit pas d’une modification de son contrat de travail.

Toutefois, le secteur de prospection constituant un élément du contrat de travail d’un VRP ne peut être modifié sans son accord.

La clause par laquelle l’employeur se réserve le droit de modifier unilatéralement en tout ou partie le contrat de travail est nulle.

Il en résulte qu’en notifiant le 18 janvier 2019 à M. [R] un changement de secteur géographique, la société Phybris Spa a modifié de manière unilatérale le contrat de travail.

Cette décision a contribué à la dégradation de l’état de santé du salarié dont le consentement n’a pas été sollicité par l’employeur.

Ces manquements de l’employeur, tant pour le harcèlement moral, que pour la modification unilatérale du contrat de travail, étaient de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail et justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Compte tenu des faits de harcèlement moral à l’origine de la rupture du contrat, la résiliation judiciaire produira les effets d’un licenciement nul.

La résiliation produit ses effets à la date du licenciement à savoir le 5 décembre 2019.

Sur la demande de cumul de l’indemnité spéciale de licenciement :

— sur la recevabilité de la demande :

La société Phybris soulève l’irrecevabilité de la demande formée pour la première fois en appel.

En vertu de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Toutefois, selon l’article 565, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

L’article 566 prévoit que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

La demande d’indemnité spéciale qui vise à voir indemniser le lien de causalité entre l’inaptitude et une maladie professionnelle est en lien avec l’indemnisation de la rupture du contrat de travail dont le conseil de prud’hommes était saisie de sorte qu’elle est recevable en appel.

— sur son bien fondé :

L’employeur conteste le lien entre l’inaptitude et une maladie professionnelle.

Le salarié invoque le caractère professionnel de la maladie ayant causé l’inaptitude professionnelle.

Dans le cadre de l’instruction de la déclaration de maladie professionnelle pour burn out et syndrome anxio-dépressif, la CPAM a retenu une date de première constatation médicale au 2 août 2018. Les certificats d’arrêt de travail, portés à la connaissance de l’employeur mentionnait le lien avec un accident du travail ou une maladie professionnelle.

L’inaptitude prononcée le 4 novembre 2019 s’inscrit dans le cadre d’arrêts de travail pour accident du travail ou maladie professionnelle.

Le 20 novembre 2019, la CPAM a informé le salarié et son employeur de l’avis défavorable de la commission de reconnaissance des maladies professionnelles et de la possibilité ouverte à M. [R] de former un recours dans les deux mois.

Dès lors, au jour du licenciement le 5 décembre 2019, la décision de la CPAM n’était pas définitive.

Au regard de la nature des arrêts de travail prescrits, il existait au jour du licenciement un lien au moins partiel entre l’inaptitude et un accident ou une maladie professionnelle et ce lien était connu de l’employeur de sorte que celui-ci était tenu de verser à M. [R] l’indemnité spéciale de licenciement prévue par l’article L1226-14 du code du travail.

Même si la rupture est prononcée par résiliation judiciaire, le salarié conserve son droit à une telle indemnité.

En conséquence la créance de M. [R] au titre de l’indemnité spéciale de licenciement est fixée au passif de la société Phybris Spa pour la somme de 11.500 euros.

Il sera ajouté au jugement de ce chef.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis :

La résiliation judiciaire du contrat de travail étant prononcée aux torts de l’employeur, le salarié a droit à l’indemnité compensatrice de préavis.

Selon l’article L1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

1° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;

2° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois ;

3° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié.

L’article 12 de l’accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 fixe la préavis de rupture à 3 mois à compter de la 3ème année d’ancienneté.

En conséquence, la créance de M. [R] à ce titre est fixée au passif de la société à la somme de 21 506,10 euros, non contestée en son montant.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés :

M. [R] sollicite l’attribution d’une indemnité compensatrice de congés payés à raison de 2,5 jours par mois sur la période d’arrêts de travail pour maladie professionnelle du 2 août 2018 au 5 décembre 2019, jour de son licenciement.

Ni l’employeur et son liquidateur judiciaire, ni l’AGS ne formulent d’observations sur cette demande.

Le salarié invoque l’application de la règle de droit mise en oeuvre par la Cour de cassation par arrêts du 13 septembre 2023 conduisant à accorder un droit à congé payés au salarié en arrêt de travail pour maladie professionnelle en écartant les dispositions légales contraires aux principes de droit de l’Union européenne.

Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne que la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, n’opère aucune distinction entre les travailleurs qui sont absents du travail en vertu d’un congé de maladie, pendant la période de référence, et ceux qui ont effectivement travaillé au cours de ladite période. Il s’ensuit que, s’agissant de travailleurs en congé maladie dûment prescrit, le droit au congé annuel payé conféré par cette directive à tous les travailleurs ne peut être subordonné par un Etat membre à l’obligation d’avoir effectivement travaillé pendant la période de référence établie par ledit Etat.

S’agissant d’un salarié, dont le contrat de travail est suspendu par l’effet d’un arrêt de travail pour cause d’accident de travail ou de maladie professionnelle, au-delà d’une durée ininterrompue d’un an, le droit interne ne permet pas une interprétation conforme au droit de l’Union.

Dès lors, le litige opposant un bénéficiaire du droit à congé à un employeur ayant la qualité de particulier, il incombe au juge national d’assurer, dans le cadre de ses compétences, la protection juridique découlant de l’article 31, § 2, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et de garantir le plein effet de celui-ci en laissant au besoin inappliquée ladite réglementation nationale.

Il convient en conséquence d’écarter partiellement l’application des dispositions de l’article L.3141-5 du code du travail en ce qu’elles limitent à une durée ininterrompue d’un an les périodes de suspension du contrat de travail pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle assimilées à du temps de travail effectif pendant lesquelles le salarié peut acquérir des droits à congé payé et de juger que le salarié peut prétendre à ses droits à congés payés au titre de cette période en application des dispositions des articles L. 3141-3 et L. 3141-9 du code du travail.

Les dispositions de la loi du 22 avril 2024 ne sont pas rétroactives s’agissant des droits à congés acquis par les salariés au cours des périodes d’arrêt de travail pour accident du travail ou maladie professionnelle.

En l’espèce, M. [R] dont l’arrêt de travail pour maladie professionnelle a duré plus d’un an a droit à une indemnité compensatrice de congés payés de 2,5 jours par mois.

Sa créance sera fixée au passif de la société Phybris Spa pour la somme de 8 960,87 euros.

Il sera ajouté au jugement de ce chef.

Sur l’indemnité pour licenciement nul :

La société Phybris et son liquidateur judiciaire opposent l’irrecevabilité de la demande comme étant nouvelle en appel.

En vertu de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Toutefois, selon l’article 565, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

La demande indemnitaire pour licenciement nul sollicitée par M. [R] tend aux mêmes fins indemnitaires que la demande initiale tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et à lui voir produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La demande est donc recevable.

Le salarié sollicite une indemnité de licenciement nul dans le cadre de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur qu’il formule maladroitement dans son dispositif en ces termes 'l’indemnité spéciale de licenciement dans le cadre d’un licenciement nul prononcé par résiliation judiciaire du contrat’ et qu’il entend voir fixer à 43 012,20 euros.

Il invoque les dispositions de l’article L1235-3-2 du code du travail aux terme duquel lorsque la rupture du contrat de travail est prononcée par le juge aux torts de l’employeur ou fait suite à une demande du salarié dans le cadre de la procédure mentionnée à l’article L. 1451-1, le montant de l’indemnité octroyée est déterminé selon les règles fixées à l’article L. 1235-3, sauf lorsque cette rupture produit les effets d’un licenciement nul afférent aux cas mentionnés au 1° à 6° de l’article L. 1235-3-1, pour lesquels il est fait application du premier alinéa du même article L. 1235-3-1.

L’article L1235-3-1 prévoit que l’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :

1° La violation d’une liberté fondamentale ;

2° Des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4 ;

3° Un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4 ;

4° Un licenciement consécutif à une action en justice en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans les conditions mentionnées à l’article L. 1144-3, ou à une dénonciation de crimes et délits ;

5° Un licenciement d’un salarié protégé mentionné aux articles L. 2411-1 et L. 2412-1 en raison de l’exercice de son mandat ;

6° Un licenciement d’un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L. 1225-71 et L. 1226-13.

En l’espèce, la résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul à raison, d’une part, du harcèlement moral, d’autre part, de l’imputabilité de la rupture à l’employeur pendant une période de suspension du contrat de travail à raison d’une maladie professionnelle.

Compte tenu de l’âge de M. [R], de son ancienneté de 3 années, de son salaire de 7 168,70 euros bruts, de sa formation, de son expérience et de sa capacité à retrouver un emploi, celui-ci ayant créé son entreprise, le préjudice par lui subi du fait de la perte injustifiée de son emploi sera réparée par l’allocation de la somme de 43 012,20 euros représentant six mois de salaire telle que sollicitée.

Cette créance sera fixée au passif de la société Phybris Spa.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur l’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement :

M. [R] se limite à exposer que 'il est manifeste que la cessation du contrat de travail n’a pas emprunté les formes sur le plan temporel’ sans expliciter le moyen de sorte qu’il ne caractérise pas l’irrégularité dont il sollicite réparation.

Sa demande est en conséquence rejetée. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur l’indemnité compensatrice de clientèle

L’article L7313-13 du code du travail dispose que :

« En cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l’employeur, en l’absence de faute grave, le voyageur, représentant ou placier a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l’importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui.

Le montant de cette indemnité de clientèle tient compte des rémunérations spéciales accordées en cours de contrat pour le même objet ainsi que des diminutions constatées dans la clientèle préexistante et imputables au salarié.

Ces dispositions s’appliquent également en cas de rupture du contrat de travail par suite d’accident ou de maladie entraînant une incapacité permanente totale de travail du salarié ».

Le salarié sollicite une indemnité compensatrice de clientèle équivalente à deux années de commission intégrant son salaire fixe qu’il considère comme une commission variable car non garantie en l’absence de vente.

L’employeur objecte que M. [R] a réalisé un chiffre d’affaires inférieur à son prédécesseur de sorte qu’il n’a pas développé la clientèle et souligne qu’il s’est engagé dans une nouvelle activité relative à l’agroalimentaire de sorte qu’il ne pourrait se prévaloir d’un préjudice pour l’avenir.

Il résulte des pièces produites que M. [R] a conclu 120 affaires en 2018 et des échanges entre l’employeur et le salarié que ce dernier avait une relation de qualité avec ses clients ce qui est significatif de l’intuitu personae propre au développement de la clientèle.

Toutefois, il ne démontre pas avoir accru le nombre de clients et le nombre d’affaires conclue. Dès lors, la preuve du développement d’une clientèle personnelle n’étant pas rapportée, la demande d’indemnité de clientèle est rejetée.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les dommages-intérêts pour harcèlement moral :

Le préjudice subi par M. [R] du fait du harcèlement moral qu’il a subi, caractérisé par la nécessité d’un suivi psychologique sera réparé par l’allocation de la somme de 4 000 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur les intérêts :

Les créances de nature salariale nées et sollicitées antérieurement à l’ouverture de la procédure de redressement puis de liquidation judiciaire produiront intérêts à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et jusqu’à la date d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire soit le 20 juin 2023.

Les créances indemnitaires ne produriont pas d’intérêts, étant nées postérieurement à l’ouverture de la procédure collective.

Sur la garantie de l’AGS :

Il convient de déclarer le présent arrêt opposable à l’Unédic délégation AGS CGEA d'[Localité 9] devenu AGS CGEA d'[Localité 9] qui sera tenue à garantie dans les termes et conditions des articles L3253-6 et suivants du code du travail, et les plafonds prévus aux articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du Code du travail.

L’Unédic délégation [Adresse 8] (CGEA) d'[Localité 9] devenu AGS CGEA d'[Localité 9] devra faire l’avance de la somme représentant les créances garanties sur présentation d’un relevé du mandataire judiciaire.

Sur la demande reconventionnelle de dommages-intérêts formée par l’employeur :

La faute lourde est caractérisée par l’intention de nuire à l’employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d’un acte préjudiciable à l’entreprise.

La société Phybris et son liquidateur sollicitent la condamnation de M. [R] à payer une somme de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait d’une faute lourde du salarié. Il lui est reproché d’avoir développé une activité indépendante parallèle à celle de la société Phybris sans le déclarer et en usant du logo de la société sans son accord et en utilisant une adresse mail frauduleuse [Courriel 13].

S’il n’est pas contesté que M. [R] travaillait en qualité d’indépendant lors de salons organisés les weeks-end, c’est de manière transparente, son employeur en étant informé.

Quant à l’adresse mail utilisée, certes distincte de l’adresse professionnelle de salarié de la société Phybris, si l’employeur justifie avoir demandé à deux reprises à son salarié de cesser de l’utiliser, il ne démontre pas que M. [R] aurait développé une activité concurrente en usant des attributs de la société Phybris Spa dans le but de nuire à celle-ci.

La seule attestation produite concerne la création d’une société en agro-alimentaire cofondée avec M. [B], l’attestant, selon lequel M. [R] y a consacré’ une très grande partie de son temps’ à compter de janvier 2018. Outre que M. [B] est en conflit avec M. [R] au jour où il atteste, il indique uniquement qu’à cette période, M. [R] utilisait le véhicule mis à sa disposition par la société Phybris Spa pour ses démarches personnelles. Cet usage, qui est susceptible de dépasser le simple cadre de l’usage personnel convenu avec la société Phybris Spa, et le développement d’une activité relevant d’un domaine non concurrent de celui de la société Phybris Spa et ne procurant aucune rémunération à M. [R] doivent s’apprécier au regard de la période concernée au cours de laquelle M. [R] concluait des contrats pour la société Phybris spa.

Celle-ci n’a donc subi aucun préjudice et ne caractérise pas d’intention de M. [R] de nuire à son employeur.

La preuve d’une faute lourde seule de nature à justifier la condamnation pécuniaire du salarié n’est pas rapportée.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il rejeté cette demande.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

Me [S], est condamné en qualité de liquidateur de la société Phybris Spa aux dépens de première instance et d’appel.

La situation économique de la société Phybris Spa justifie de rejeter la demande formée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

***

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition des parties au greffe,

Déclare les demandes nouvelles recevables en appel,

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a rejeté la demande de rappel de commissions de l’année 2018 et de rappel de la prime de l’année 2018, la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé, la demande d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, la demande d’indemnité de clientèle et la demande reconventionnelle de dommages-intérêts pour faute lourde,

Le confirme de ces chefs,

statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [R] aux torts de la société Phybris Spa avec effet à la date du 5 décembre 2019,

Dit que la résiliation du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul,

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Phybris Spa les créances de M. [R] aux sommes de :

—  21.506,10 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  8.602,44 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

—  8.960,87 € au titre du rappel des congés payés durant les arrêts de travail,

—  43.012,20 € au titre de l’indemnité de licenciement nul dans le cadre de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur,

-11.500 € au titre de l’indemnité spéciale de licenciement pour inaptitude professionnelle sans possibilité de reclassement suite à une maladie professionnelle,

—  4 000 € au titre de la réparation du préjudice du fait du harcèlement,

Dit que les créances de nature salariale nées et sollicitées antérieurement à l’ouverture de la procédure de redressement puis de liquidation judiciaire produiront intérêts à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et jusqu’à la date d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire soit le 20 juin 2023 et que les créances indemnitaires ne produiront pas d’intérêts,

Déclare le présent arrêt opposable à l’Unédic délégation AGS CGEA d'[Localité 9] devenu AGS CGEA d'[Localité 9] qui sera tenue à garantie dans les termes et conditions des articles L3253-6 et suivants du code du travail, et les plafonds prévus aux articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du Code du travail.

Dit que l’Unédic délégation [Adresse 8] (CGEA) d'[Localité 9] devenu AGS CGEA d'[Localité 9] devra faire l’avance de la somme représentant les créances garanties sur présentation d’un relevé du mandataire judiciaire,

Rejette les demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SCP [S] Barault Maigrot prise en la personne de Me [S] aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.