7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°240/2025

N° RG 22/05176 – N° Portalis DBVL-V-B7G-TBS3

Mme [A] [H]

C/

S.A.S. BRASSERIE ARTISANALE CONNECTEE DE KEMPER : B.A.C.K .

RG CPH : 21/00039

Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de QUIMPER

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 26 JUIN 2025

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 01 Avril 2025 devant Madame Isabelle CHARPENTIER, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Monsieur [L], médiateur judiciaire,

ARRÊT :

Réputé Contradictoire, prononcé publiquement le 26 Juin 2025 par mise à disposition au greffe, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 19 Juin 2025

****

APPELANTE :

Madame [A] [H]

née le 03 Octobre 1992 à [Localité 13]

[Adresse 10]

[Localité 4]

Représentée par M^e Catherine FEVRIER, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de QUIMPER

INTIMÉE :

S.A.S. BRASSERIE ARTISANALE CONNECTEE DE KEMPER : B.A.C.K . prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Alexandre TESSIER de la SELARL BAZILLE, TESSIER, PRENEUX, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTERVENANTES :

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA

[Adresse 16]

[Localité 5]

Non comparante non représentée

S.E.L.A.R.L. EP ASSOCIES Me [N] es qualité de liquidateur judiciaire de la Société BRASSERIE ARTISANALE CONNECTEE DE KEMPER

[Adresse 6]

[Localité 3]

Représentée par M^e Arnaud GAONAC’H, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de QUIMPER

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS Brasserie Artisanale Connectée de Kemper (BACK) exploitait des bars à bières et restaurants à [Localité 7], [Localité 11] et [Localité 15].

Elle relevait de la convention collective des hôtels cafés restaurants.

Le 15 juillet 2019, Mme [A] [H] a été embauchée en qualité de Responsable adjoint, statut agent de maîtrise, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée par la SAS BACK . Elle était affectée à titre principal dans l’établissement de la Baleine Déshydratée à [Localité 11].

En raison de difficultés économiques, la SAS BACK a consulté le conseil social et économique sur un projet de licenciement collectif pour motif économique en vue d’une réorganisation afin de sauvegarder sa compétitivité et son activité. Ce dernier a émis un avis favorable le 24 juin 2020 au projet de suppression de 7 postes.

L’employeur a proposé à Mme [H] cinq postes de reclassement disponibles au sein du groupe mais celle-ci les a refusés.

Le 23 juillet 2020, elle a donc été convoquée à un entretien préalable à son licenciement fixé le 31 juillet suivant.

Le 12 août 2020, Mme [H] s’est vue notifier son licenciement pour motif économique dans les termes suivants :

' (…) Début 2016, la ville de [Localité 11] a émis un appel à projets pour acheter et transformer le bâtiment administratif Henriot au [Adresse 1], dans le quartier de [Localité 8]. Ce projet s’inscrivait dans un vaste programme de revitalisation du quartier de [Localité 8].

Nous avons remporté cet appel à projets sur la base d’un concept innovant qui avait pour ambition de créer un lieu convivial et culturel dans un quartier en pleine rénovation disposant d’un potentiel commercial important.

Afin de rentabiliser cet investissement d’environ 2 millions d’euros et d’en assurer la pérennité, nous avons élaboré un business model alliant plusieurs activités : production et vente de bières : bar; restauration de type snacking (Breizh flams, burgers, salades etc…) ainsi qu’une activité très importante d’organisation d’événements culturels (concerts, danse, stand-up comiques, etc….) Cette dernière activité devait notamment permettre à la Baleine Déshydratée de devenir un lieu d’expression culturelle très hétéroclite avec une offre variée: théâtre, danse, soirées débat, colloques, rencontres tatouage, concerts rock et hip hop, jam-session, vide-dressing etc….

L’organisation de ces événements avait aussi pour but de populariser auprès d’un large public notre l’établissement, situé dans une zone de [Localité 11] jusqu’ici peu animée.

Les débuts mi-2019 ont été très prometteurs avec un chiffre d’affaires réalisé en 2019 de 600 000 €uros pour un budget (hors brassage) de 670 000 Euros.

Malheureusement nous connaissons depuis des difficultés importantes qui affectent la pérennité de notre activité et remettent en cause notre business model :

Des retards importants du chantier de la ville dans notre venelle, sur le parking attenant et sur le bâtiment d’en face ont ainsi réduit la surface de notre terrasse, élément vital pour l’activité et ont rendu critique l’accès à l’établissement (important pour la tranquillité du voisinage lors des fins de soirées et pour le développement de notre chiffre d’affaires par une circulation piétonnière dans l’ensemble du quartier).

Depuis plusieurs mois, nous sommes confrontés à l’hostilité des riverains, qui se sont organisés en association afin de réclamer une réduction de notre activité au prétexte de nuisances sonores trop importantes qui « émanent» de notre établissement pendant les concerts et de certains débordements liés au comportement d’une partie de notre clientèle.

Avec le soutien de la mairie, ils tentent par tout moyen d’obtenir la fermeture de notre établissement ou la réduction de notre activité d’organisation de concerts. Nous avons donc pendant plusieurs mois échangé avec la mairie et muitiplié les tentatives de médiation avec les riverains (une dizaine de mails et autant de courriers, des rendez-vous physiques, téléphoniques…) afin de trouver une solution qui permettrait de maintenir notre activité et par voie de conséquence notre business modèle.

L’activité de concert est prépondérante pour nous puisqu’elle représente plus de 12% de notre chiffre d’affaires direct et constitue un vecteur important pour la notoriété de notre établissement et pour l’affluence globale pendant et en dehors des concerts.

Nous avons donc consenti à investir dans des travaux pour réduire l’impact de notre activité sur le voisinage : installation d’un piège à son, traitement acoustique des 3 entrées d’air naturelles donnant sur la venelle nord, et inciter notre clientèle à adopter un comportement plus respectueux du voisinage en établissant une charte. Nous avons aussi embauché un vigile les soirs de plus grosses affluences, etc…

Malheureusement toutes nos démarches et tous nos efforts se sont révélés infructueux: dans une correspondance datée du 10 mars 2020, la mairie nous a ainsi sommé de limiter notre activité d’organisation de concerts à 6 manifestations par an au lieu de 1 à 2 par semaine comme prévu initialement (et permis par nos licences d’entrepreneur de spectacles) en nous menaçant d’engager à notre encontre une procédure de fermeture administrative de notre établissement.

Face à l’hostilité récurrente des riverains et à la médiatisation du conflit qui génère une mauvaise image de notre établissement et aux risques importants de contentieux juridiques qui menacent la pérennité de notre établissement, nous sommes contraints de réorganiser notre activité en changeant de business model afin de sauvegarder la compétivité de l’établissement et celle de l’ensemble du secteur d’activité, du groupe.

Cette réorganisation consistera, dans un premier temps et dans l’attente des médiations qui débutent à réduire notre activité en limitant les heures d’ouverture de l’établissement et à diminuer l’organisation des événements tels que les concerts pour nous conformer aux exigences de la mairie. Nous abandonnons aussi la restauration rapide jusque là assurée. Ces mesures ont pour objet de réduire les nuisances sonores et les troubles de voisinage. Puis dans un second temps en fonction des résultats des médiations avec nos différents interlocuteurs (mairie et riverains) et afin de compenser les pertes de chiffres d’affaires liées à la diminution des concerts, nous allons réorienter notre activité et mettre en place une nouvelle offre de restauration plus « travaillée » avec un service à table dans un contexte difficile lié au COVID 19.

Elle a pour conséquence la suppression de votre poste de manager.

Nous avons recherché des solutions de reclassement dans le groupe sur des emplois disponibles et similaires sur le site de [Localité 9] récemment créé et sur celui de [Localité 15] mais vous avez refusé toute proposition de reclassement. Nous n’avions aucun autre poste disponible à vous proposer à notre établissement de [Localité 11].

Malheureusement à l’issue de nos recherches de reclassement, nous n’avons trouvé aucune solution qui nous permettrait de vous maintenir dans notre effectif.

Nous sommes donc contraints de procéder à votre licenciement économique pour ces motifs.'

Mme [H] ayant adhéré au contrat de sécurisation professionnelle, son contrat de travail a pris fin le 21 août 2020.

Par courrier en date du 20 août 2020, elle a interrogé l’employeur sur les motifs économiques et contesté la mesure.

La société lui a répondu le 6 octobre 2020 dans un courrier recommandé détaillé.

***

Mme [H] a saisi le conseil de prud’hommes de Quimper par requête en date du 17 février 2021 afin de voir :

— A titre principal, dire et juger que son licenciement notifié le 12/08/2020 est dénué de cause réelle et sérieuse,

— A titre subsidiaire, dire et juger que le licenciement est intervenu en violation des critères d’ordre,

— Condamner la SAS BACK à lui verser les sommes suivantes :

—  360,54 euros brut à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires,

—  36,05 euros brut, au titre des congés payés correspondants,

—  8 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour harcèlement sexuel et moral,

—  2 380,09 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  238,01 euros brut au titre des congés payés correspondants,

—  4 760,19 euros nets, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et subsidiairement pour non-respect des critères d’ordre,

—  7 140,28 euros net, à titre de dommages et intérêts pour violation de la priorité de réembauche,

—  14 280,56 euros net à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

— Dire que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation.

— Dire que les sommes à caractère non salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir.

— Condamner la SAS BACK à une somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamner la même à lui remettre un bulletin de salaire, un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir.

— Dire que le Conseil se réserve la possibilité de liquider cette astreinte.

— Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir, sur le fondement des articles 514, 515 et 516 du code de procédure civile et R1454-28 du code du travail et fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1850,01euros.

— Condamner la SAS BACK aux entiers dépens, lesquels comprendront les frais d’exécution forcée de la décision à intervenir.

La SAS BACK a demandé au conseil de prud’hommes de :

A titre principal;

— Dire et juger le licenciement pour motif économique fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

— Dire et juger qu’elle a satisfait à ses obligations de reclassement ;

— Dire et juger qu’elle a respecté la priorité de réembauchage ;

— Dire et juger qu’elle a respecté les critères d’ordre de licenciement ;

— Dire et juger qu’elle a exécuté loyalement le contrat de travail de Mme [H] ;

— Dire et juger qu’elle a rémunéré l’intégralité des heures supplémentaires de Mme [H] ;

— Dire et juger qu’elle n’a pas dissimulé d’heures supplémentaires ;

— Débouter Mme [H] de l’ensemble de ses demandes de paiement d’heures supplémentaires, d’indemnité de préavis, de congés payés y afférents, d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité pour travail dissimulé et de toutes demandes indemnitaires ;

En tout état de cause,

— Débouter Mme [H] de sa demande de condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile – Condamner Mme [H] à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner Mme [H] aux entiers dépens et dire n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Par jugement en date du 18 juillet 2022, le conseil de prud’hommes de Quimper a :

— Dit que le licenciement de Mme [H] repose sur une cause réelle et sérieuse ;

— Dit que le licenciement de Mme [H] a été notifié sans violation des critères d’ordre des licenciements

— Débouté Mme [H] de ses demandes subséquentes ;

— Débouté Mme [H] de sa demande de dommages et intérêts pour violation de la priorité de réembauchage

— Condamné la SAS BACK à payer à Mme [H] les sommes suivantes :

—  360,54 euros bruts, outre 36,05 euros au titre des congés payés y afférents au titre des heures supplémentaires effectuées en 2019 et 2020,

—  3000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour harcèlement sexuel ;

— Débouté Mme [H] de sa demande de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé et au titre du harcèlement moral ;

— Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes ;

— Ordonné à la SAS BACK de remettre à Mme [H] son bulletin de salaire rectifié et ce dans le délai de 15 jours à compter du jugement ;

— Dit n’y avoir lieu à astreinte ;

— Dit qu’en vue d’une éventuelle application des dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail, le salaire mensuel moyen à prendre en compte est de 2 380,09 euros

— Condamné la SAS BACK à payer à Mme [H] la somme de mille cinq cents euros (1 500,00 euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— Condamné la SAS BACK aux dépens, y compris ceux pouvant résulter de l’exécution forcée du présent jugement.

— Ordonné l’exécution provisoire sur l’ensemble des dispositions de la présente décision.

***

Mme [H] a interjeté appel de la décision par déclaration au greffe en date du 16 août 2022.

Par jugement en date du 29 février 2024, le tribunal de commerce de Quimper a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS BACK et désigné, es qualité de liquidateur judiciaire, la SELARL EP&associés prise en la personne de Me [N].

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 22 mai 2024, Mme [H] demande à la cour de :

— Infirmer’le jugement en ce qu’il :

— juge’que’le’licenciement’repose’sur’une’cause’réelle’et’sérieuse,

— en’ce’qu’il’n'y’a'pas’eu’de’violation’des’critères’d'ordre,'

— déboute’ Mme [H] 'de’sa’demande’de’dommages intérêts’pour’violation’de’la’priorité’de’réembauche,'de’sa’demande’de dommages ' intérêts ' pour ' travail ' dissimulé ' et ' de ' sa ' demande ' de dommages’intérêts’pour’harcèlement’moral.

— limite’le’quantum’des’dommages’intérêts’pour’harcèlement sexuel’à'la’somme’de'3000 euros

— Confirmer le même jugement en’ce’qu’il’condamne’la SAS BACK

— au’titre’du’rappel’de’salaire’au’titre’des’heures’supplémentaires’et congés’payés’correspondants,

— sur’le’principe’du’harcèlement’sexuel,

— et’l'article'700'du’code’de’procédure’civile,'

Statuant à nouveau :

— Qualifier’le’licenciement’notifié’le'12'août'2020 de’licenciement’dénué’de’cause’réelle’et’sérieuse,

A titre subsidiaire :

— Juger que’le’licenciement’est’intervenu’en’violation’des’critères’d'ordre,

En’conséquence':

— Inscrire au passif de la’ SAS BACK les sommes suivantes au profit de Mme [H] ':

— Rappel’de’salaires'(heures’supplémentaires) : 360,54'euros’bruts

— Congés’payés’correspondants : 36,05'euros’bruts

— Dommages’et’intérêts’pour’harcèlement’sexuel’et’moral : 8'000 euros’nets

— Indemnité’compensatrice’de’préavis : 2'380,09euros’bruts

— Congés’payés’correspondants : 238,01euros’bruts

— Sur’le’licenciement,'

— A’titre’principal':'

Dommages’et’intérêts’pour licenciement’sans’cause’réelle’et’sérieuse : 4'760,19'euros’nets

et à’titre’subsidiaire,'dommages’intérêts’pour’non-respect’des’critères’d'ordre : 4760,19 euros’nets

— Dommages’et’intérêts’pour’violation’de’la’priorité’de’réembauche : 7'140,28'euros’nets

— Dommages’et’intérêts’pour’travail’dissimulé : 14'280,56'euros’nets

— Dire’que’les’sommes’à'caractère’salarial’produiront’intérêts’au’taux’légal’à compter’de’la’date’de’ réception’par’l'employeur’de’sa’convocation’devant’le’bureau de’conciliation’et’d'orientation.

— Dire’que’les’sommes’à'caractère’non’salarial’produiront’intérêts’au’taux’légal à’compter’de’la’décision’à'intervenir.

— Condamner 'la’SELARL’EP&Associés es’qualité 'à’une’somme’de'3000 euros’au’titre’des’frais’irrépétibles’en’appel.

— Condamner’la’même’à lui’remettre’un’bulletin’de salaire,'un’certificat’de’travail,'une’attestation’Pôle Emploi’rectifiés’sous’astreinte de'100'euros’par’jour’de’retard’à'compter’de’la’décision’à'intervenir.

— Condamner 'la ' SELARL ' EP&Associés’ aux ' entiers ' dépens,' lesquels comprendront’les’frais’d'exécution’forcée’de’la’décision’à'intervenir.'

— Débouter’la’SELARL’EP&Associés’et’le’CGEA’de'[Localité 14]de’l'ensemble’de leurs’demandes,'fins’et’conclusions,

— Dire le jugement opposable au CGEA de [Localité 12],

La SAS BACK a conclu sur le fond le 25 janvier 2023 avant de faire l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire le 29 février 2024.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 23 septembre 2024, la Selarl EP&Associés es qualité de liquidateur judiciaire de la Société BACK demande à la cour de :

— Confirmer le jugement en ce qu’il a :

— Dit que le licenciement pour motif économique est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

— Dit que la SAS BACK a satisfait à ses obligations de reclassement;

— Dit que la SAS BACK a respecté les critères d’ordre de licenciement ;

— Dit que la SAS BACK a respecté la priorité de réembauchage

— Rejeter la demande de Mme [H] au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé et harcèlement moral ;

— Infirmer le jugement en ce qu’il a :

— Condamné la SAS BACK à verser à Mme [H] 3 000 euros au titre du harcèlement sexuel;

— Condamner la SAS BACK à verser à Mme [H] 360,54 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées en 2019 et 2020 et 36,05 euros au titre des congés payés y afférents;

En statuant à nouveau :

— Débouter Mme [H] de l’ensemble de ses demandes de paiement d’heures supplémentaires et des congés payés afférents, d’indemnité de préavis et de congés payés y afférents, d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité pour travail dissimulé et de toutes demandes indemnitaires pour violation de la priorité de réembauchage

En tout état de cause,

— Débouter Mme [H] de toutes ses demandes et prétentions.

— Condamner Mme [H] à lui verser une indemnité de 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamner Mme [H] aux entiers dépens de première instance et d’appel.

L’AGS CGEA de [Localité 12] n’a pas constitué avocat en cause d’appel.

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 25 mars 2025 avec fixation de l’affaire à l’audience du 1er avril 2025.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le motif économique du licenciement

Pour infirmation du jugement , Mme [H] soutient que :

— les motifs visés dans la lettre de licenciement ne concernent que la société BACK sans prise en compte de la situation des autres sociétés du groupe MDAC auquel elle appartenait, oeuvrant dans le même secteur d’activité de la bière,

— l’examen des bilans de la société BACK sur les périodes allant du 26 mai 2017 au 31 décembre 2019 ne fait pas apparaître de difficultés au regard du développement de l’activité et de la hausse du chiffre d’affaires.

— La société BACK dont le bilan au 31 décembre 2019 était déficitaire ( 123 303 euros), a procédé au recrutement de la salariée en toute connaissance de cause quelques mois avant et lui a même accordé en janvier 2020 une promotion au poste de manager, ce qui est incohérent avec les difficultés alléguées . Le déficit au 31 décembre 2020 est à peine plus élevé malgré la fermeture en lien avec la crise sanitaire du Covid.

— l’établissement de [Localité 9] a été ouvert en juillet 2020 confirmant l’absence de difficultés au niveau du groupe.

— l’employeur se fonde sur des motifs fallacieux pour soutenir que les résultats de l’établissement ont été impactés par des travaux de voirie et par les contestations du voisinage à propos des nuisances sonores,

— en réalité, la société qui n’a pas eu recours aux mesures de chômage partiel et de soutien aux entreprises, avait la volonté de se séparer de certains salariés.

— faute pour l’employeur d’avoir examiné et établi le motif économique du licenciement au regard des autres sociétés( NDMAC et la Baleine à [Localité 9]) du groupe appartenant au même secteur, le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse.

Le liquidateur judiciaire de la société BACK réplique au soutien de la confirmation du jugement que:

— le motif économique du licenciement a bien été apprécié au niveau du périmètre des sociétés du groupe appartenant au même secteur d’activité – la restauration- que celui de la société BACK , à savoir la société La baleine à [Localité 9]. Cette société, qui ne disposait pas de bilan clos en juillet 2020 , a justifié ultérieurement d’un résultat déficitaire au 31 décembre 2020. La troisième société du groupe – la société NDMAC- ayant un autre secteur d’activité -la fabrication de machines pour l’industrie agro-alimentaire- affichait aussi un résultat déficitaire.

— la société BACK rencontrait depuis 2019 des difficultés économiques réelles et sérieuses avec un résultat déficitaire de plus de 120 000 euros . La situation s’est dégradé début 2020 du fait de circonstances indépendantes de sa volonté, en lien avec les retards de travaux en ville ayant eu un impact certain sur son activité ( accès compliqué, pas de parking, bruit et poussière) mais aussi à un litige avec la Mairie à propos des nuisances sonores de l’établissement, lui enjoignant le 30 mars 2020 sous menace de fermeture administrative de l’établissement de limiter le nombre des concerts organisés. La fréquentation de la clientèle dans un établissement situé en dehors du centre ville ne permettait plus d’assurer la rentabilité de l’établissement au regard de sa superficie.

— le bilan au 31 décembre 2020, produit en cause d’appel, ne fait que confirmer l’attestation de chiffre d’affaires contestée par l’appelante devant les premiers juges.

— la société ne pouvait pas recourir, sauf à commettre une fraude au dispositif de l’aide de l’Etat, au dispositif d’activité partielle prévu pour les entreprises fermées ou rencontrant une diminution d’activité du fait du Covid.

— la réalité des difficultés économiques de la société BACK n’est donc pas sérieusement contestable,

— en tout état de cause, la baisse significative du chiffre d’affaire de la société BACK sur plus de 2 trimestres consécutifs en comparaison avec la même période de l’année précédente est de nature à qualifier les difficultés économiques de la société.

— dans ce contexte déficitaire, aggravé par les travaux et les menaces de la Mairie et la baisse du chiffre d’affaires, la société BACK était contrainte de se réorganiser pour sauvegarder sa compétivité.

* * *

Conformément aux dispositions de l’article L.1233-2 du code du travail, tout licenciement pour motif économique doit être motivé et être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L.1233-3 du même code, le licenciement économique est celui prononcé par l’employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou d’une transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ou à une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité, ou à une cessation d’activité.

Il ressort de ce même texte que le motif économique est constitué de deux éléments, à savoir une cause économique et une incidence de cette cause sur l’emploi.

La cause économique peut consister en des difficultés économiques, ou en des mutations technologiques, ou en une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité, ou en une cessation d’activité.

Pour l’appréciation du bien-fondé du motif économique du licenciement tiré d’une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité, il revient au juge de vérifier l’existence d’une menace pesant sur la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe dont elle relève nécessitant une anticipation des risques et le cas échéant, des difficultés à venir.

La réorganisation de l’entreprise constitue ainsi un motif économique autonome de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient, sans avoir à justifier de difficultés économiques ou de mutations technologiques.

Corrélativement, il a été jugé que la réorganisation qui répond moins à une nécessité économique qu’à une volonté de l’employeur de privilégier le niveau de rentabilité de l’entreprise, ne peut constituer un motif économique justifiant le licenciement.

Le critère de la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise ne se confond pas avec celui de l’intérêt de l’entreprise. Une réorganisation visant à transformer l’activité de l’entreprise, à améliorer sa rentabilité ou encore à harmoniser le statut de l’ensemble des salariés, ou encore une opération de fusion-absorption ou la cession d’une filiale ne sont pas nécessairement destinées à sauvegarder sa compétitivité. Il faut cependant que la compétitivité de l’entreprise soit toujours menacée à la date du licenciement – ce qui n’est pas incompatible avec une augmentation du chiffre d’affaires et une amélioration ponctuelle du résultat

La menace sur la compétitivité est donc une situation intermédiaire entre les difficultés économiques et la recherche de rentabilité, délicate à mettre en évidence.

Il appartient à l’employeur de démontrer la réalité du risque pesant sur la compétitivité et la nécessité de procéder à une réorganisation de l’entreprise au moment où il licencie. La réalité de la cause économique doit être appréciée à la date de la rupture du contrat de travail.

Il résulte de l’article L.1233-3 du code du travail que le licenciement pour motif économique ne peut être fondé sur une cause réelle et sérieuse que si la cause économique invoquée par l’employeur a entraîné la suppression ou la transformation d’emploi ou la modification, refusée par le salarié, de son contrat de travail.

La suppression de l’emploi du salarié licencié n’implique pas que les fonctions de celui-ci soient supprimées. En effet, il est constant que la suppression d’un poste, même si elle s’accompagne de la répartition des tâches accomplies par le salarié licencié entre les salariés demeurés dans l’entreprise ou de l’attribution de ses tâches à un seul autre salarié demeuré dans l’entreprise, est une suppression d’emploi.

Il est rappelé que l’employeur a visé comme motif économique du licenciement, non pas les difficultés économiques, mais la réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétivité.

Sur le périmètre du secteur d’activité des sociétés du groupe

Il ne fait pas débat que le la société BACK faisait partie d’un groupe de sociétés comprenant :

— la société NDMAC systems ayant pour activité la fabrication de machines pour l’industrie agro alimentaire,

— la SAS La Baleine [Localité 9] ayant une activité de restauration.

L’article L.1233-3 du code du travail énonce que les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude. Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

C’est à juste titre que les premiers juges ont écarté la société NDMAC du périmètre d’appréciation du motif économique dès lors qu’elle relevait d’un secteur d’activité en lien avec la fabrication de pompes à bière, distinct de celui de la société BACK au regard de la nature des produits biens ou services délivrés, de la clientèle ciblée, et des réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché,

Concernant l’autre société La Baleine de [Localité 9], le liquidateur judiciaire de la société BACK justifie de la réalité des difficultés économiques rencontrées par cette jeune entreprise à l’époque du licenciement notifié le 12 août 2020 comme le confirme le premier bilan comptable au 31 décembre 2020 affichant également un résultat déficitaire.

Sur la réalité du risque pesant sur la compétitivité et la nécessité de procéder à une réorganisation de l’entreprise

En l’absence de moyens nouveaux, c’est par des motifs pertinents que les premiers juges ont retenu la réalité du motif économique du licenciement en ce que:

— l’activité de l’entreprise a été impactée par le retard des travaux de voirie compliquant l’accès à son établissement, par l’inachèvement des travaux du parking attenant, ainsi que par les nuisances occasionnées à une partie de la terrasse du restaurant.

— l’entreprise a été confrontée à des associations de riverains en raison des nuisances sonores générées par la concerts et la clientèle d’un établissement fermant à 3 heures du matin dans un quartier excentré et calme et à l’écart de la vie nocturne de la ville. Elle a été mise en demeure, malgré des travaux et des mesures de prévention pour limiter les nuisances sonores et après de nombreuses démarches, de respecter le niveau d’activité lié à son classement et de limiter le nombre des concerts- passés de 52 à 6 par an- . Elle a été menacée d’une procédure de fermeture administrative dans le courrier de la mairie du 10 mars 2020.

— elle démontre ainsi avoir été contrainte de revoir son concept en limitant les horaires d’ouverture et en réduisant de manière drastique le nombre des concerts, participant à l’attractivité du lieu dans un quartier excentré de la ville.

Les pièces complémentaires fournies en cause d’appel correspondant aux documents financiers de la SAS La Baleine [Localité 9], société du groupe ayant le même secteur d’activité que la société BACK, ne font que confirmer les difficultés financières de l’entreprise au vu du bilan comptable arrêté au 31 décembre 2020 avec un résultat déficitaire de 59 011,76 euros. Il en est de même pour le bilan annuel au 31 décembre 2020 de la société BACK avec un chiffre d’affaires en chute (965 445,29 euros ) par rapport à l’année précédente (1 920 126,71 euros) et un résultat déficitaire de 141 385,91 euros confirmant la réalité des menaces sur la compétitivité et la nécessité pour l’employeur de se réorganiser et d’adapter ses effectifs pour anticiper les difficultés économiques prévisibles en lien avec la limitation des horaires et la réduction des concerts événementiels. Il est constaté que l’employeur avait transmis à la salariée dans un courrier du 6 octobre 2020 – de 7 pages- des réponses précises et chiffrées sur le motif économique de son licenciement, en complément des éléments d’information figurant dans la lettre de licenciement du 12 août 2020 et suite à sa demande de précision.

L’effectivité de la suppression du poste de Manager de la salariée consécutive à cette réorganisation n’a pas fait l’objet de contestation.

Au résultat de ces éléments, la cour considère que le motif économique du licenciement est établi, par voie de confirmation du jugement

Sur l’obligation de reclassement

Mme [H] reproche à son employeur de ne pas avoir respecté loyalement son obligation de recherche de reclassement au sein des sociétés du groupe auquel appartenait la société BACK et de ne pas lui avoir fourni des registres de personnel complets, les pièces produites en cause d’appel ne s’analysant pas comme des documents suffisamment fiables et sincères faute de comporter des recrutements effectués durant la saison d’été. La salariée ajoute que l’employeur ne justifie pas avoir accompli des efforts de formation et d’adaptation en l’absence de toute proposition de formation ni d’avoir envisagé une diminution de son temps de travail alors qu’elle effectuait de nombreuses heures supplémentaires.

Le liquidateur judiciaire de la société BACK réplique que des recherches de reclassement ont été effectuées auprès du groupe, que cinq postes disponibles ont été proposées à la salariée qui les a refusés, que les registres du personnel des sociétés ont été communiqués; que la salariée ne peut pas se prévaloir de l’absence de mention des recrutements réalisés ultérieurement en 2021, soit de nombreux mois après le licenciement.

L’article L1233-4 du code du travail dispose que le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. La recherche de reclassement doit avoir pour cadre non seulement l’entreprise, mais aussi le groupe dans ses entités dont les activités, l’organisation ou le lieu de travail permettent la permutation de tout ou partie du personnel. La tentative de reclassement est donc un préalable nécessaire à tout licenciement économique. C’est à l’employeur d’établir la preuve de l’impossibilité d’affecter le salarié dans un autre emploi.

Si l’obligation de reclassement n’est qu’une obligation de moyens, encore faut-il que l’employeur démontre avoir mis en 'uvre tous les moyens à sa disposition pour trouver une solution afin d’éviter le icenciement. A cet égard, la recherche de reclassement doit être sérieuse et loyale. Lorsque l’employeur n’a pas satisfait à son obligation de reclassement, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Comme l’a justement relevé le conseil, l’employeur a produit :

— le courrier adressé le 20 mai 2020 à M.[C], Directeur technique du groupe, pour connaître les postes disponibles au sein des deux autres sociétés du groupe, NDMAC et Baleine [Localité 9], dans le cadre des recherches de reclassement de la salariée Mme [H]( pièce 27)

— la réponse du 27 mai 2020 de M.[C] détaillant la nature des emplois disponibles (8) au sein de la société La Baleine [Localité 9] : un poste de Responsable adjoint avec des compétences en cuisine, deux postes de barmaid, trois postes d’employé polyvalent, deux postes de commis de cuisine ( Pièce 28)

— la proposition du 28 mai 2020 des postes de reclassement en interne dans l’établissement de [Localité 15], sur le poste de Responsable adjoint avec des compétences en bières, outre les autres postes (8) au sein de la société La Baleine [Localité 9], avec réponse avant le 15 juin (Pièce 7)

— les extraits du registre du personnel en juin 2020 et en juillet 2020 de la société NDMAC ( 6 salariés);

— l’extrait du registre du personnel de la société La Baleine Lorient ( pièce 44)

— l’extrait du registre du personnel de la société BACK ( pièce 50).

Au vu de ces éléments, le liquidateur judiciaire de la société BACK justifie des recherches de reclassement de la salariée effectuées tant en interne qu’auprès des entités du groupe de reclassement, dont l’employeur n’a pas contesté le périmètre, correspondant aux deux sociétés La Baleine [Localité 9] et NDMAC dont les activités, l’organisation ou le lieu de travail permettent la permutation de tout ou partie du personnel. Les contestations de la salariée quant à la fiabilité des documents produits au titre des registres du personnel des sociétés ne reposent sur aucun élément objectif et sérieux, les recrutements évoqués par Mme [H] entre mai et août 2021 concernant une période postérieure à la notification du licenciement le 12 août 2020.

Les offres de reclassement sont claires et précises en ce qu’elles comportent la nature du contrat

( CDI à temps complet), la classification , la localisation de l’emploi, la rémunération fixe et variable.

A propos du manquement de l’employeur à son obligation de formation et d’adaptation en cas de licenciement économique, il est rappelé qu’en application de l’article L 1223-4 du code du travail, l’employeur est tenu d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leur emploi au besoin de leur assurant une formation complémentaire. Toutefois , il ne peut pas lui être imposé d’assurer une formation initiale qui leur fait défaut.

En l’espèce, Mme [H] n’articule aucun moyen pour soutenir que la société BACK n’a pas satisfait à son égard son obligation de formation.

Il ne fait pas débat que la salariée occupant un poste de Responsable adjoint, statut agent de maîtrise, a refusé les offres de reclassement correspondant à des postes à temps complet de même catégorie (agent de maîtrise) ou de catégorie inférieure (employé) (propositions écrites du 28 mai 2020 pièce 7). Elle explique ses refus dans son courrier de contestation du 20 août 2020 par le fait que, outre la distance géographique, les offres de Responsable adjoint dans les établissements de [Localité 9] et de [Localité 15] ne correspondaient pas à son poste actuel à [Localité 11] au regard du taux horaire, de la prime d’objectif, du niveau et de l’échelon du poste et des heures hebdomadaires (pièce 11)

Au regard de sa formation et de son expérience professionnelle (pièce 40), Mme [H] n’explicite pas en quoi l’employeur a manqué à son égard à l’obligation de formation alors qu’elle s’est vue proposer l’ensemble des postes disponibles au sein du groupe sans restriction quant aux compétences requises, qu’elle n’a répondu à aucune des propositions et n’a présenté aucune demande de formation complémentaire pour postuler à l’un quelconque des postes offerts. Le manquement allégué n’est donc pas établi.

A propos de l’obligation d’adaptation de son poste, la suppression des heures supplémentaires réalisées par la salariée sur une base de 17,33 heures par mois ne constituait pas dans le cadre de la réorganisation liée à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise une solution suffisante pour éviter la suppression de son emploi de manager. Elle ne peut pas davantage faire grief à l’employeur de ne pas avoir réduit le temps de travail des autres salariés non licenciés. Le manquement allégué n’est pas démontré.

Il résulte de ces éléments que la preuve est rapportée que l’employeur a satisfait de manière loyale et sérieuse à son obligation de recherche de reclassement de la salariée et qu’il n’a manqué ni à son obligation de recherche de reclassement ni à son obligation de formation et d’adaptation.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a jugé le licenciement de Mme [H] justifié par une cause réelle et sérieuse et qu’il a rejeté les demandes subséquentes liées à la rupture de son contrat.

Sur la violation des critères d’ordre de licenciement

L’article L 1233-5 du code du travail dispose que lorsque l’employeur décide de procéder à une mesure de licenciement collectif pour motif économique et en l’absence de convention ou accord collectif, il définit les critères retenus lui permettant d’établir un ordre des licenciements après consultation du CSE. Ces critères prennent notamment en compte : les charges de famille, l’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise, les difficultés de réinsertion professionnelle, les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

Si l’employeur peut privilégier l’un des critères pour fixer l’ordre des licenciements, il doit tenir compte de l’ensemble des autres critères prévus par la loi. Le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements peut être fixé par un accord collectif. En l’absence d’un tel accord, ce périmètre ne peut pas être inférieur à celui de chaque zone d’emplois dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l’entreprise concernés par les suppressions d’emplois.'

Ces critères sont appliqués dans le cadre de l’entreprise, à l’ensemble des salariés appartenant à la catégorie professionnelle dont relèvent le ou les emplois supprimés. Selon la jurisprudence, la notion de catégorie professionnelle ne se réduit pas à un emploi déterminé mais vise l’ensemble des salariés qui exercent dans l’entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune.

Si l’inobservation des règles relatives à l’ordre des licenciements pour motif économique ne rend pas le licenciement illégitime, elle constitue pour le salarié une illégalité qui entraîne pour lui un préjudice pouvant aller jusqu’à la perte injustifiée de son emploi et qui doit être intégralement réparé selon son étendue. En cas de contestation, il appartient à l’employeur, tenu de prendre en considération l’ensemble des critères qui déterminent l’ordre des licenciements, de communiquer au juge les éléments objectifs sur lesquels il s’est appuyé pour arrêter son choix.

Mme [H] au soutien de sa demande d’infirmation du jugement, fait valoir que les critères d’ordre de licenciement n’ont pas été respectés et subsidiairement n’ont pas été appliqués de bonne foi par l’employeur. Elle considère qu’aucun critère objectif ne permet d’expliquer les raisons pour lesquelles compte tenu de sa récente promotion comme manager, elle a obtenu une notation inférieure à celle de M.[V] ayant un niveau hiérarchique inférieur au sien. Elle sollicite une indemnité de 4 760,19 euros au titre de la violation des critères d’ordre et subsidiairement au titre du non-respect des critères d’ordre, son préjudice consistant en la perte injustifiée de son emploi.

Elle soutient que si sa situation a été comparée à celle de M.[V] appartenant selon l’employeur à la même catégorie professionnelle, sa notation ne repose sur aucun élément objectif dès lors que l’intéressée avait bénéficié quelques mois plus tôt d’une promotion au sein de l’établissement (manager en janvier 2020). Elle relève en outre une divergence sur le critère de l’âge appliqué selon les catégories professionnelles, par rapport à un autre salarié M.[Z] – employé- également licencié, et en déduit qu’elle n’aurait pas été licenciée si l’âge pivot avait été fixé à 35 ans au lieu de 30 ans.

Le liquidateur judiciaire de la société BACK fait valoir à l’inverse avoir respecté ses obligations en terme d’établissement des critères d’ordre de licenciement et d’application desdits critères. Il explique que Mme [H] et M.[V] faisaient partie de la même catégorie professionnelle, comme manager, au regard des missions effectivement réalisées et non pas uniquement au regard de l’intitulé de leur poste. Il observe que la contestation de Mme [H] sur ce point est peu cohérente puisque si elle avait été seule dans sa catégorie, elle aurait été concernée par la suppression du poste sans application des critères d’ordre. De même, elle ne peut pas critiquer utilement l’évaluation du critère des qualités professionnelles alors qu’elle a bénéficié de la note maximale et que l’employeur est seul juge des aptitudes de son collègue. Mme [H] étant la plus jeune (28 ans) que son collègue (31 ans), elle a été nécessairement visée par le critère objectif de l’âge peu importe l’âge pivot de 30 ou 35 ans.

Il résulte de la note d’information sur le projet de licenciement pour motif économique soumis au CSE que la société BACK a retenu comme critères : les charges de famille, les difficultés de réinsertion professionnelle, l’ancienneté, l’assiduité, les qualités professionnelles, avec des coefficients de pondération à charge pour l’employeur d’attribuer à l’intérieur de chaque critère un nombre de points en fonction des situations de chacun des salariés concernés ; qu’il était prévu que 'le choix final entre deux salariés de même catégorie professionnelle ayant le même nombre de points se fait en veillant à respecter une mixité des employés dans les établissements'.

Il résulte des pièces produites que :

— la note d’information sur le projet de licenciement collectif fait mention de la suppression de 5 postes dont 1 poste de manager statut agent de maîtrise. Les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements correspondent aux : charges de famille, aux difficultés de réinsertion professionnelle, à l’ancienneté, à l’assiduité et aux qualités professionnelles. Une pondération est appliquée selon l’importance du critère ' difficultés de réinsertion professionnelle’ en fonction de l’âge pivot de 30 ans.( pièce 4)

— le procès-verbal de la réunion du 24 juin 2020 sur la consultation du CSE relative au projet de licenciement économique collectif, ne fait aucune remarque sur les critères choisis pour fixer l’ordre de licenciement des 5 salariés concernés par le licenciement.

— une réponse a été apportée à la salariée le 6 octobre 2020 à sa demande tendant à ce qu’il lui soit justifié des critères retenus et mis en oeuvre pour déterminer l’ordre des licenciements. La société a fourni à la salariée la grille utilisée et lui a précisé que ses qualités professionnelles n’ont pas été remises en cause et n’ont donné lieu à aucune différenciation par rapport à son collègue gardé dans les effectifs.( Pièce 12)

— les grilles d’évaluation des deux salariés de même catégorie professionnelle ' Manager’ pour Mme [H] recueillent 22 points et pour M.[V] 25 points ( pièces 30 et 31)

— le registre du personnel de la société BACK fait apparaître que M.[V] a été recruté en tant que Responsable adjoint le 15 juillet 2019, en même temps que Mme [H]( pièce 44)

Alors que Mme [H] continue de soutenir en appel que M.[V] était un employé avec un niveau hiérarchique inférieur au sien, il résulte du registre du personnel que les deux salariés entrés à la même date au sein de l’entreprise (15 juillet 2019) occupaient un poste de Responsable-adjoint (pièce 44), ce qui est conforté par:

— la note d’information soumise au CSE mentionnant deux postes de manager/agent de maîtrise dans l’établissement de [Localité 11], concernés par le projet de suppression d’un des deux postes ( pièce 5),

— le décompte des heures supplémentaires établi par Mme [H] faisant apparaître les deux Responsables ' [A] ([H]) et [M]( [V])'( pièce 8)

Pour contester les fonctions de manager de son collègue, Mme [H] se fonde sur les attestations de deux salariés selon lesquels ' Mme [H] était la responsable principale de l’établissement au-dessus de M.[V]' (M.[K] administrateur du fonctionnement du matériel informatique pièce 48 ) et qu’elle 'avait plus de responsabilités que M.[V]'( Mme [T] pièce 49). Toutefois, ces témoignages ne permettent pas d’en déduire que M.[V] exerçait effectivement des fonctions d’employé en dépit de sa qualification de Responsable adjoint. Le fait que Mme [H] se soit vue déléguer des responsabilités spécifiques et soit l’interlocutrice du responsable informatique, est indifférent sur la nature des fonctions de M.[V]. Partant, l’employeur était fondé à considérer que les deux salariés se trouvaient dans la même catégorie professionnelle au sens de L 1233-5 du code du travail.

Si Mme [H] critique l’âge pivot de 30 ans appliqué au titre du critère des difficultés de réinsertion professionnelle, force est de constater que cet élément figure dans la note d’information soumise au CSE et n’a fait l’objet d’aucune contestation lors de l’établissement des critères d’ordre devant s’appliquer au projet de licenciement collectif. Le moyen de Mme [H] doit être écarté.

Mme [H] qui se plaint de la mise en oeuvre déloyale des critères définis par l’employeur pour fixer l’ordre des licenciements, s’est vue attribuer le même nombre de points que M.[V] au titre des charges de famille, de l’ancienneté, de l’assiduité et des qualités professionnelles étant observé qu’elle a obtenu, comme son collègue, la note maximale pour les qualités professionnelles. En revanche, elle n’a obtenu qu’un seul point au titre des caractéristiques sociales de réinsertion comme étant âgée de moins de 30 ans sans handicap alors que M.[V] a bénéficié de 4 points comme étant âgé de plus de 30 sans handicap après application d’un coefficient de pondération de 2.

Force est de constater que l’employeur tenu de prendre en considération l’ensemble des critères déterminant l’ordre des licenciements pour la catégorie professionnelle des managers, a mis en oeuvre de bonne foi les critères et les coefficients de pondération sur lesquels le CSE consulté régulièrement n’a formulé aucune critique. Mme [H] ayant obtenu la note maximale au titre du critère des qualités professionnelles, ne pouvait pas atteindre les 25 points acquis par son collègue M.[V]. Elle est donc mal fondée à invoquer à titre principal la violation des critères d’ordre de licenciement et subsidiairement l’application déloyale des critères.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [H] de sa demande de dommages et intérêts de ce chef.

Sur la priorité de réembauche

Mme [H] maintient sa demande d’indemnité de 7 140,28 euros équivalente à trois mois de salaire pour violation de la priorité de réembauche, alors qu’elle avait exprimé sa demande expresse dans son courrier du 20 août 2020, et que l’employeur a procédé sans l’en informer à plusieurs recrutements pour des postes de directeur de l’établissement de [Localité 11] ou de directeur de l’établissement de [Localité 9], ni celui d’employé polyvalent en CDD. Elle critique le jugement qui a rejeté sa demande au motif erroné que la salariée avait limité sa demande de priorité de réembauche au poste qu’elle occupait précédemment.

Le liquidateur judiciaire de la société BACK conclut au rejet de cette demande en faisant valoir que le courrier de la salariée ne s’analyse pas comme une demande de priorité de réembauche mais une demande d’information en cas de réouverture de son ancien poste ; que son poste n’ayant pas été pourvu à nouveau, l’employeur n’a pas informé Mme [H] du recrutement d’un CDD d’extra sur un poste de barmaid d’une durée de 15 jours, ni des contrats en CDD durant le remplacement de salariés en congés payés ou en formation; qu’aucun poste compatible avec les compétences de la salariée n’a été pourvu dans les 12 mois suivant son licenciement et en tout état de cause, la salariée ayant bénéficié du maintien de salaire au titre du CSP pendant un an ne justifie pas du préjudice subi.

L’article L 1233-45 du code du travail dispose que le salarié licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité de réembauche durant un délai d’un an à compter de la date de la rupture de son contrat s’il en fait la demande au cours de ce délai. Dans ce cas, l’employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification. En outre, l’employeur informe les représentants du personnel des postes disponibles et affiche la liste de ces postes.

Le salarié ne bénéficie de la priorité de réembauche qu’à la condition d’en manifester le désir dans le délai imparti de 12 mois suivant la rupture de son contrat.

La charge de la preuve du respect de la priorité de réembauche pèse sur l’employeur. Il lui incombe d’informer le salarié licencié pour motif économique ayant manifesté le désir d’user de la priorité de réembauche, de tous les postes disponibles et compatibles avec sa qualification.

Il en résulte qu’en cas de litige, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve qu’il a satisfait à son obligation en établissant soit qu’il a proposé les postes disponibles soit en justifiant de l’absence de tels postes (chambre sociale 23 juin 2009 n° 07 44640)

Il ressort de son courrier recommandé du 20 août 2020 que la salariée informée de son droit à priorité de réembauche par les mentions figurant dans la lettre de licenciement du 12 août 2020 a exprimé son souhait de recevoir une information 'en cas de réouverture de son ancien poste sur le site de [Localité 11]'. Le fait que la salariée exprime un tel souhait doit s’analyser comme une demande d’user de la priorité de réembauche offerte par l’article L 1223-45 du code du travail, sans que la loi ne prévoit de formalisme particulier. Il s’ensuit que l’employeur avait l’obligation d’informer la salariée de tous les postes disponibles compatibles avec sa qualification dans la période de 12 mois suivant la rupture du 21 août 2020.

Dans ces conditions, c’est à tort que les premiers juges ont considéré que la salariée n’avait pas entendu présenter une demande de bénéficier de la priorité de réembauche.

La priorité de réembauche ne peut s’exercer que lorsque l’employeur procède à des embauches sur des emplois devenus disponibles et non pas sur des emplois momentanément vacants du fait de l’indisponibilité de leurs titulaires absents en congés annuels, en maladie, en congé maternité.

Par ailleurs, le salarié ne peut pas revendiquer le non-respect de la priorité lorsque l’emploi disponible nécessite des qualités professionnelles différentes de celles reconnues à l’intéressé et un effort d’adaptation excédant le niveau de responsabilités et de capacités inhérentes au poste précédemment occupé.

En l’espèce, il ressort de son registre du personnel que la société BACK a procédé dans le délai de 12 mois suivant la rupture à la conclusion des contrats suivants :

— un contrat saisonnier à temps partiel (base de 65 heures mois) du 24 septembre au 17 octobre 2020 sur un poste de barmaid motivé par un surcroît d’activité lié à la rentrée des étudiants et les exigences des mesures sanitaires ( pièces 32 et 40)

Il s’agissait d’un extra destiné à remplacer des salariés en congés payés durant cette période, à savoir / M.[Y] du 24 septembre au 9 octobre 2020 et Mme [T] du 10 octobre au 17 octobre 2020( bulletins salaires portant mention des congés /pièces 33 et 34)

— un contrat à durée déterminée du 28 décembre 2020 au 28 octobre 2021 (M.[G]) sur un poste de brasseur pour remplacer un salarié M.[U], responsable Brasserie, absent pour formation.

Force est de constater que ces emplois ne correspondaient pas à des postes réellement disponibles au sens de l’article L 1233-45 puisqu’il s’agissait pour l’employeur de pourvoir à des emplois temporairement vacants et de remplacer des salariés absents pour des congés payés et durant une formation. Au demeurant, la qualification de ces emplois précaires n’était pas compatible avec celle que Mme [H] possédait au moment de son licenciement.

Il s’ensuit que l’employeur en justifiant de l’absence de postes disponibles et compatibles avec la qualification de la salariée, a rapporté la preuve qu’il avait satisfait à son obligation au titre de la priorité de réembauche . La salariée n’est donc pas fondée à solliciter une indemnité pour violation de l’obligation de réembauche et sera déboutée de sa demande par voie de confirmation du jugement.

Sur les heures supplémentaires

Mme [H] demande la confirmation du jugement qui lui a octroyé la somme de 360,54 euros outre les congés payés, correspondant à un solde de 24h33 indûment déduites alors que la durée convenue était de 169 heures par mois.

Le liquidateur judiciaire de la société BACK conclut à l’infirmation du jugement sur ce point dans la mesure où la salariée a perçu la rémunération correspondant à 169 heures par mois et ne produit aucun élément quant à la réalisation des prétendues heures supplémentaires avec des tableaux incompréhensibles et non concordants.

En l’absence de tout élément nouveau, c’est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont fait droit à la demande de Mme [H] en paiement d’un rappel de salaire de 360,54 euros outre les congés payés après avoir considéré que:

— la salariée établissait au travers de tableaux récapitulatifs avoir accompli diverses heures supplémentaires en 2019 et en 2020,

— l’employeur a appliqué à tort à Mme [H] travaillant sur la base de 169 heures mensuelles une modulation de son temps de travail, en reportant les heures supplémentaires non faites d’une semaine à l’autre, comme l’en a informé son syndicat professionnel-UMIH du Finistère- par mail transmis le 2 octobre 2019,

— ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre : le fait que la salariée ait été informée dans son contrat de la mensualisation des heures supplémentaires et qu’elle en ait accepté le principe, ne permettait pas à la société BACK de justifier la mise en oeuvre de ce système non conforme aux règles régissant la modulation du temps de travail.

Au surplus, l’employeur n’est pas fondé à invoquer le caractère incompréhensible des tableaux fournis par la salariée ( pièce 8), alors que celle-ci a établi dans ses conclusions ( page 40 ) un décompte précis des 24,33 heures supplémentaires déduites à tort entre le mois de juillet 2019 (S 34) et le mois de janvier 2020 ( S7) , lui permettant de fournir des éléments de réponse, ce qu’il s’abstient de faire en l’absence de production du moindre relevé horaire.

Dans ces conditions, le jugement doit être confirmé en ce qu’il a fait droit à la demande de la salariée au titre du rappel de salaire de 360,54 euros outre les congés payés, qui seront fixés au passif de la liquidation de la société BACK.

Sur le travail dissimulé

Mme [H] maintient sa demande de 14 280,56 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé en soutenant que l’employeur n’a pas payé l’intégralité de son salaire et ne pouvait pas ignorer le caractère frauduleux de son décompte et de l’application illégitime d’une modulation avec report des heures supplémentaires d’une semaine à l’autre.

Le liquidateur judiciaire de la société BACK s’oppose à cette demande en ce que l’employeur a payé chaque mois des heures supplémentaires ( 17,33 HS) qu’elles soient ou non réalisées grâce à leur mensualisation de sorte que la salariée n’a effectué aucune heure supplémentaire dissimulée.

Il est constant que la dissimulation d’emploi salarié est constituée dès lors que l’employeur se soustrait intentionnellement à la déclaration préalable d’embauche ou à la remise de bulletins de salaire ou encore lorsqu’il mentionne sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué

La dissimulation d’un emploi salarié prévu par ce texte n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle, preuve qui fait défaut en l’espèce compte tenu à la fois du faible nombre d’heures supplémentaires omises et du fait que l’employeur informé au mois d’octobre 2019 par son syndicat professionnel du caractère non conforme de cette modulation y a rapidement fin.

La preuve du caractère intentionnel du travail dissimulé faisant défaut, le jugement doit en être confirmé en ce qu’il a débouté Mme [H] de sa demande indemnitaire sur ce fondement.

Sur le harcèlement sexuel et moral

Mme [H] sollicite l’infirmation du jugement uniquement sur le quantum, jugé dérisoire, des dommages intérêts de 3 000 euros qui lui ont été alloués, en rappelant avoir subi, à l’instar de ses autres collègues féminines, des agissements de harcèlement sexuel et moral commis par M.[B], Directeur de la restauration dans les établissements de [Localité 11], [Localité 15] et [Localité 9] et par ailleurs beau-frère du dirigeant. L’appelante se fondant sur des témoignages ( Mme [E], M.[K]) et des écrits invoque l’inertie de la société BACK à réagir et à prendre les mesures nécessaires ainsi que les sanctions adaptées , malgré le mail d’alerte par la salariée ,et le signalement relayé par le CSE.

Le liquidateur judiciaire de la société BACK conclut au rejet de la demande au motif que les pièces produites ne permettent pas d’établir que Mme [H] a été personnellement victime des agissements de M.[B] à type de harcèlement sexuel, que les témoignages ont été produits tardivement et ne visent pas la salariée, que l’envoi de trois mails, pouvant êtres qualifiés de blagues grivoises entre collègues, ne suffit pas à établir le soit-disant harcèlement sexuel envers Mme [H]; qu’aucun fait de harcèlement moral n’est qualifié ; qu’enfin, le dirigeant sensible au bien-être de ses salariés justifie avoir réagi en transmettant aux managers le 23 janvier 2020 un kit pour lutter contre les sexisme, en désignant un référent de lutte contre le harcèlement à charge d’entendre les parties et faire un rapport, en évoquant le sujet devant le CSE et en sanctionnant M.[B] ; que l’employeur a satisfait à son obligation de sécurité; que le montant des dommages et intérêts devra être réduit en l’absence de preuve objective du préjudice.

Sur le harcèlement sexuel

En application de l’article L 1153-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des faits :

1° soit de harcèlement sexuel constitué par des propos ou des comportements à connotation sexuelle répétés qui soient portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante;

2° soit assimilés au harcèlement sexuel consistant en toute forme de pression grave même non répétés exercée dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l’auteur des faits ou au profit d’un tiers.

L’article L 1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application de l’article L 1153-1, le salarié présente les éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, et il incombe à l’employeur au vu de ces éléments de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Les premiers juges ont considéré que Mme [H] établissait l’existence matérielle de faits précis qui laissent supposer l’existence d’un harcèlement sexuel commis par M.[B], occupant un poste de Directeur de restauration, sans que l’employeur ne justifie du contraire par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il ressort des attestations de deux salariés M.[K] et de Mme [E] que M.[B], beau-frère du dirigeant, tenait régulièrement des propos déplacés et adoptait des comportements à connotation sexuelle envers les subordonnées. Concernant Mme [H], M.[K] atteste avoir vu M.[B] dans les 2-3 semaines suivant le recrutement de la salariée 'tenter de l’embrasser sur la bouche alors qu’elle était en train de compter les recettes du jour'.

Les messages transmis par M.[B] à Mme [H] entre le 29 août 2019 et le 13 novembre 2019, comportent des termes à connotation sexuelle, déplacés dans un contexte de travail. Alors que Mme [H] adressait un message collectif ( mail groupé) dans des termes neutres, force est de constater que M.[B] lui répondait individuellement en l’appelant ' chérie’ et en lui adressant des commentaires et /ou propositions non équivoques à connotation sexuelle.

Mme [H] produit également la réponse de la Direction à la suite d’une question posée le 24 avril 2020 au sein du CSE à propos des plaintes pour des harcèlements moraux, des remarques sexistes et des attouchements de la part d’un cadre de l’entreprise : 'sur la base de l’enquête et du rapport du membre du CSE chargé de ces questions de procéder à une mise à pied du cadre concerné pour 1 journée. Les faits sont en effet graves et ne doivent plus avoir lieu dans l’entreprise. Si les faits relatés sont graves, ils ne sont pas en l’espèce gravissimes. Or, ils avaient été présentés comme tels avant l’enquête(..)'(pièce 18)

Ni le résultat du rapport d’enquête établi par le membre du CSE ni la nature des faits à l’origine de la sanction du cadre concerné par les plaintes de harcèlement sexuel et moral, dont il n’est pas contesté qu’il s’agissait de M.[B], n’ont été versés aux débats.

Le liquidateur judiciaire ne saurait utilement soutenir qu’il s’agissait de simples plaisanteries grivoises auxquelles 'Mme [H] prenait sa part', ce qui est démenti par les messages strictement professionnels et non équivoques de la salariée. Même si l’intimé argue de la tardiveté de la dénonciation de la tentative de baiser forcé, aucun élément ne permet de remettre en cause la crédibilité du témoin M.[K] affirmant avoir assisté à la scène fin juillet -début août 2019, ce seul fait suffisant à caractériser des faits de harcèlement sexuel au sens du 2° de l’article L 1153-1 du code du travail.

Le caractère dégradant, humiliant ou offensant des messages répétés transmis à Mme [H] par son supérieur hiérarchique entre fin août 2019 et le 13 novembre 2019 est également établi au regard des dispositions du 1° du même code. Ces éléments matériels ne font que confirmer les dires de la salariée et des témoins, étant rappelé que M.[K] a relaté des propos déplacés et des attouchements commis à l’égard d’autres salariées sur le lieu de travail.

L’intimé échoue ainsi à démontrer que les faits matériellement établis par la salariée était justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le harcèlement sexuel est établi à l’égard de Mme [H].

Sur le harcèlement moral

La salariée critique le jugement qui a écarté les faits de harcèlement moral commis à son égard par son supérieur hiérarchique M.[B] lequel manifestement vexé par la distance maintenue par la salariée, a multiplié les reproches à son égard s’analysant en des attaques personnelles plus que professionnelles.

Selon l’article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Le régime probatoire en matière de harcèlement moral est régi par les dispositions de l’article L 1154-1 évoquées précédemment.

A l’appui, Mme [H] verse des échanges de mails:

— le 12 décembre 2019, avec M.[B] à propos des frais de transport pour les livraisons des établissements de [Localité 11] et de [Localité 15], lorsque M.[B] impose à partir de ce jour aux responsables, dont Mme [H] pour le site de [Localité 11], de passer une seule commande par mois et par site. Il évoque 'l’interdiction de renvoyer la marchandise (comme [A] l’a fait une fois ) ce qui occasionne des frais de transport supplémentaires ', ce à quoi Mme [H] lui répond avoir pris note des nouvelles consignes. En revanche, elle lui signale qu’il 'doit confondre car elle n’a jamais rien renvoyé à un fournisseur.'( pièce 15). A M.[B] qui insistait sur le fait qu’elle avait renvoyé de la marchandise non acceptée, la salariée lui rétorquait que c’était M.[B] qui lui avait demandé de signer le bon de renvoi.

— entre le 22 décembre 2019 et le 29 décembre, lorsque M.[B] fait ' un point sur la procédure de réservation cocktail ', à la suite d’un cafouillage qu’il impute à Mme [H] dans le traitement d’un devis destiné à Mme [P]. Dans son message du 28 décembre adressé à la salariée, qu’il a transmis en copie à M.[V] et au dirigeant M.[F], M.[B] formule des reproches Mme [H] dans le traitement d’un devis pour un cocktail prévu le 28 décembre.

Les griefs sont formulés dans des termes humiliants envers la salariée désignée comme étant à l’origine de ce ' cafouillage’ à laquelle il est demandé de suivre les directives sous le pronom personnel ' on'. Le message se termine par’ merci d’en prendre bonne note afin que cela ne se reproduise plus dans l’avenir’ suivie de ' l’affaire est close’en caractère gras.

— le message transmis le 20 janvier 2020 par Mme [H] sollicitant un entretien avec un collègue (M.[R] ), cadre de la société NDMAC, pour évoquer la question du harcèlement au travail après avoir reçu 'deux nouveaux mails extrêmement méprisants de M.[B], dans la continuité de ces dernières semaines'.( Pièce 16)

— le mail du 21 janvier 2020 du dirigeant M.[F] informé de quelques échanges vis par mail et/ou téléphone et/ou de vive voix entre plusieurs personnes de l’entreprise qui a rappelé 'les fondamentaux d’échanges ouverts et cordiaux au sein des équipes'

— la réponse de la Direction à la suite de la question posée le 24 avril 2020 au sein du CSE à propos des plaintes pour des harcèlements moraux, des remarques sexistes et des attouchements de la part d’un cadre de l’entreprise '(pièce 18)

Par ces éléments, Mme [H] établit la matérialité des faits se traduisant par des critiques et remontrances répétées sur un ton désobligeant et méprisant, avec copie des messages à ses collègues managers, qui ont eu pour effet une dégradation de ses conditions de travail, une atteinte portée à sa dignité et une altération de sa santé physique et mentale , lesquels pris dans leur ensemble, laissent supposer un harcèlement moral.

Le liquidateur judiciaire de la société BACK ne produit aucune pièce de nature à contredire utilement les éléments versés aux débats par la salariée s’agissant des agissements commis à son égard par M.[B], son supérieur hiérarchique.

Si l’employeur a désigné le 10 mars 2020 une référente, Mme [O], en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes afin d’entendre les parties et d’établir un rapport, avant de sanctionner M.[B] d’une mise à pied disciplinaire d’une journée ( pièces 35 et 36), force est de constater que le rapport n’est pas produit et ne permet pas de remettre en cause les éléments établis par Mme [H]. Même si la salariée a pu commettre des manquements, au demeurant non établis et difficilement cohérent avec les excellentes appréciations (note maximale) par le dirigeant sur ses qualités professionnelles lors de l’évaluation des critères d’ordre dans l’exécution de ses tâches, ils ne sauraient justifier des agissements répétés ayant créé un environnement hostile et entraîné une dégradation de ses conditions de travail préjudiciable à sa dignité et à sa santé et dont l’employeur qui n’a pris aucune mesure pour l’en préserver durant la relation de travail dès que la situation a été portée à sa connaissance, doit répondre.

Le liquidateur judiciaire de la société BACK échoue ainsi à démontrer que les faits établis étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. Il s’ensuit que le harcèlement moral est également caractérisé à l’égard de Mme [H], contrairement à ce qu’a retenu le conseil. Le jugement sera infirmé en ce qu’il a écarté l’existence du harcèlement moral.

Sur les dommages et intérêts pour harcèlement sexuel et pour harcèlement moral

La salariée justifiant avoir subi à la fois des agissements de harcèlement sexuel et de harcèlement moral, la cour dispose des éléments d’appréciation permettant d’évaluer à 6 000 euros le montant des dommages et intérêts en réparation du préjudice qu’elle a subi au titre du harcèlement sexuel et du harcèlement moral. Cette somme sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société BACK, par voie d’infirmation du jugement.

Sur les autres demandes et les dépens

Il convient d’ordonner au liquidateur judiciaire de la société BACK de délivrer à Mme [H] le bulletin de salaire, le certificat de travail et l’attestation France Travail conformes aux dispositions du présent arrêt, dans le mois suivant la notification de l’arrêt. Il n’est pas nécessaire de prévoir une astreinte provisoire.

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de Mme [H] les frais non compris dans les dépens en appel. Elle est bien fondée à obtenir la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l’article 700 du code de procédure civile

Le liquidateur judiciaire de la société BACK qui sera débouté de sa demande d’indemnité de procédure sera condamné aux entiers dépens d’appel.

Le présent arrêt doit être déclaré opposable à l’AGS représentée par le CGEA de [Localité 12] dont la garantie n’est acquise à la salariée que dans les limites et plafonds légaux et réglementaires.

PAR CES MOTIFS

La cour,

— Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a écarté la demande de Mme [H] au titre du harcèlement moral et qu’il a alloué à la salariée la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du harcèlement sexuel.

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

— Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la Sarl BACK les créances de Mme [H] aux sommes suivantes:

—  6 000 euros au titre des dommages et intérêts pour harcèlement sexuel et pour harcèlement moral,

—  2 000 euros en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Ordonne au liquidateur judiciaire de la Sarl BACK de délivrer à Mme [H] le bulletin de salaire, le certificat de travail et l’attestation France Travail dans le mois suivant la notification du présent arrêt.

— Rejette la demande de la Selarl EP et associés es qualité de mandataire liquidateur de la Sarl BACK fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

— Déclare le présent arrêt opposable à l’AGS représentée par le CGEA de [Localité 12] et rappelle que les créances ne seront garanties par l’AGS que dans les limites prévues par l’article L 3253-8 du code du travail et les plafonds prévus par les articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code,

— Condamne la Selarl EP et associés es qualité de mandataire liquidateur de la Sarl BACK aux dépens d’appel.

Le Greffier Le Président