COUR D’APPEL

DE RIOM

Troisième chambre civile et commerciale

ARRET N°

DU : 21 Novembre 2018

RG N° : 17/00623

VTD

Arrêt rendu le vingt et un Novembre deux mille dix huit

Sur APPEL d’une décision rendue le 26 janvier 2017 par le Tribunal de commerce de CLERMONT-FERRAND (RG n° 16/02234)

COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré :

M. François RIFFAUD, Président

M. François KHEITMI, Conseiller

M^me Virginie THEUIL-DIF, Conseiller

En présence de : M^me Rémédios GLUCK, Greffier, lors de l’appel des causes et M^me Christine VIAL, Greffier, lors du prononcé

ENTRE :

M. Z I Y

Panthèze

63300 B

Représentant : la SCP COLLET DE ROCQUIGNY CHANTELOT BRODIEZ & ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANT

ET :

BANQUE POPULAIRE DU MASSIF C

Société Anonyme Coopérative de Banque Populaire à capital variable immatriculée au RCS de CLERMONT-FERRAND sous le n° 775 633 878

[…]

[…]

aux droits de laquelle vient la BANQUE POPULAIRE AUVERGNE RHONE ALPES

Société Anonyme Coopérative de Banque Populaire à capital variable immatriculée au RCS de LYON sous le n° 605 520 071 dont le siège social est sis […]

suite à une opération de fusion absorption actée aux termes d’une assemblée générale extraordinaire en date du 07 décembre 2016

Représentant : la SELARL POLE AVOCATS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIMÉE

DÉBATS :

Après avoir entendu en application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, à l’audience publique du 04 Octobre 2018, sans opposition de leur part, les avocats des parties, Monsieur KHEITMI et Madame THEUIL-DIF, magistrats chargés du rapport, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré.

ARRET :

Prononcé publiquement le 21 Novembre 2018 par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par M. François RIFFAUD, Président, et par M^me Christine VIAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

La Banque Populaire du Massif C (la Banque Populaire) a entretenu des rapports d’affaires

avec la SAS C D ayant pour président M. Z Y.

Au cours de l’année 1990, la SARL COURPIERE DIFFUSION dont M. Z Y était le

gérant, s’est portée acquéreur d’actions au sein de la SAS C D. Des actions étaient

également détenues par M. X. Lorsque ce dernier a souhaité faire valoir ses droits à la

retraite, ses actions ont été acquises par la Holding Y PERE ET FILS ET COMPAGNIE que M.

Y avait constituée avec son épouse. Cette acquisition d’un montant de 260 000 euros a été

financée au moyen de deux prêts, d’une part auprès de la société CIC Lyonnaise de Banque et d’autre

part auprès de la Banque Populaire à concurrence de 130 000 euros chacune. M. et M^me Y se

sont portés cautions solidaires pour ce prêt souscrit en 2006.

Au cours de l’année 2009, la SCI E F a acquis un terrain sur lequel a été édifié un bâtiment

afin d’exploiter l’activité de la SAS C D dans de nouveaux locaux. Le 27 janvier 2010,

la société C D a souscrit un financement de 200 000 euros à cette fin, la Banque

Populaire a financé l’opération à hauteur de 100 000 euros, et la Lyonnaise de Banque à hauteur de

100 000 euros également.

L’opération s’étant avérée plus coûteuse que prévue, elle a été refinancée au moyen de :

— un avenant intervenu entre la Lyonnaise de Banque et la SAS C D concernant le prêt

du 27 janvier 2010 pour allonger la durée du prêt et diminuer le montant des mensualités ;

— un prêt de 45 000 euros souscrit le 19 août 2011 auprès de la Lyonnaise de Banque, assorti de la

caution de M. Y à hauteur de 45 000 euros ;

— et un prêt de 45 000 euros souscrit le 23 septembre 2011 auprès de la Banque Populaire,

amortissable en 12 échéances de 138,75 euros et 48 échéances de 1 010,03 euros, portant intérêts au

taux fixe de 3,70 % l’an.

Par acte du 23 septembre 2011, M. Y s’est engagé en qualité de caution solidaire de la SAS

C D au titre des obligations découlant du prêt, à concurrence de 54 000 euros couvrant

le paiement du principal, des intérêts et des pénalités et intérêts de retard.

Ce dernier prêt et cet acte de cautionnement sont l’objet de la présente affaire.

En outre, la Banque Populaire a consenti à la SAS C D un crédit de trésorerie mobilisé

par un billet à ordre créé le 4 novembre 2012 à échéance du 4 décembre 2012 pour un montant de 30

000 euros, et avalisé par M. Y.

Par jugement du 3 décembre 2012 du tribunal de commerce de Clermont-Ferrand, la SAS

C D a été placée en redressement judiciaire. Le 18 juin 2014, un plan de continuation

a été arrêté. Puis, par jugement du 20 novembre 2015, le tribunal a résolu le plan de redressement et

prononcé la liquidation judiciaire de la société.

Le 19 décembre 2012, la Banque Populaire avait déclaré sa créance à M^e SUDRE, mandataire

judiciaire. Le 18 décembre 2015, elle a régularisé un bordereau de déclaration de créance entre les

mains du liquidateur, à savoir 30 000 euros au titre du billet de trésorerie, et 33 815,79 euros avec

intérêts au taux de 6,70 % à compter du 21 novembre 2015, au titre du prêt.

Par ailleurs, par lettre recommandée avec accusé de réception du 11 décembre 2015, la banque a mis

en demeure M. Y en ses qualités de caution et d’avaliste.

Par acte d’huissier de justice du 2 février 2016, la Banque Populaire a fait assigner M. Y devant

le tribunal de commerce de Clermont-Ferrand pour le voir condamner à lui payer :

—  33 815,79 euros avec intérêts au taux contractuel de 6,70 % à compter du 21 novembre 2015, au

titre du cautionnement sur le fondement de l’article 2298 du code civil ;

—  30 000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 11 décembre 2015, au titre de l’engagement

de l’aval sur le fondement de l’article L. 511-21 du code de commerce.

Par jugement du 26 janvier 2017, le tribunal a condamné M. Z Y à payer à la Banque

Populaire les sommes suivantes :

—  29 672,57 euros au titre de son engagement de caution, outre intérêts au taux contractuel de retard

de 6,70 % l’an à compter du 21 novembre 2015 ;

—  30 000 euros au titre de son aval sur le billet à ordre, outre intérêts au taux légal à compter du 11

décembre 2015 ;

—  800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M. Y a été débouté de ses demandes.

Le tribunal a considéré que la disproportion de l’engagement de cautionnement n’était pas

caractérisée, et que la Banque Populaire ne pouvait voir sa responsabilité engagée concernant le

billet à ordre.

Suivant déclaration électronique reçue au greffe de la cour en date du 14 mars 2017, M. Z

Y a interjeté appel total du jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions reçues au greffe en date du 15 septembre 2017, l’appelant

demande à la cour d’infirmer le jugement et statuant à nouveau, de :

• sur l’acte de cautionnement,

> à titre principal, au visa des articles L. 341-4 et L. 313-10 du code de la consommation :

— prononcer la déchéance de l’engagement de cautionnement ;

— débouter la banque de ses demandes ;

— la condamner à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure

civile ;

> à titre subsidiaire, au visa des articles L. 313-3, L. 313-22 du code monétaire et financier, et

L. 341-6 du code de la consommation :

— prononcer la déchéance du droit aux intérêts ;

— dire que la créance de la banque ne peut excéder la somme de 27 834,55 euros ;

— ordonner l’échelonnement des sommes réclamées par la banque dans la limite de deux années, sur

le fondement de l’article 1343-5 du code civil ;

— dire que les paiements s’imputeront en priorité sur le capital, et que les échéances reportées ne

porteront intérêts qu’au taux légal ;

— écarter l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouter la banque de ses demandes plus amples ou contraires ;

• sur l’aval du billet de trésorerie,

> à titre principal, au visa de l’article 1147 ancien du code civil :

— juger que la banque a commis une faute en acceptant la mise en 'uvre du billet à ordre ;

— la condamner à lui payer à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte de chance de ne

pas avoir avalisé le billet litigieux, la somme de 30 000 euros ;

— débouter la banque de ses demandes au titre du billet à ordre ;

— la condamner à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure

civile ;

> à titre subsidiaire, au visa de l’article 1343-5 du code civil :

— ordonner l’échelonnement des sommes réclamées par la banque ;

— dire que les paiements s’imputeront en priorité sur le capital, et que les échéances reportées ne

porteront intérêts qu’au taux légal ;

— écarter l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouter la banque de ses demandes plus amples ou contraires.

Sur le caractère disproportionné du cautionnement, il reproche aux premiers juges d’avoir fait une

mauvaise appréciation de sa situation au moment de la souscription de l’engagement du 23 septembre

2011, notamment en écartant le passif de la communauté alors même que M^me Y, conjoint

commun en biens, avait donné son consentement exprès au cautionnement, tout en retenant de

manière contradictoire, l’actif de la communauté.

Par ailleurs, il relève que le tribunal a estimé que certains éléments d’actifs n’avaient pas été évalués,

alors même qu’il s’agit de participations dans des sociétés endettées, qui sont aujourd’hui, pour la

plupart, en cours de liquidation judiciaire. Il explique avoir fait procéder grâce à l’intervention d’un

expert-comptable et d’un expert immobilier, à l’évaluation de la totalité des éléments d’actif et de

passif constituant sa situation personnelle.

Il évalue le passif du couple à 1 141 349 euros sans les charges courantes, incluant les engagements

de cautions, les prêts et engagements personnels. Les éléments d’actif s’élèvent à 260 000 euros, sans

compter les revenus, en tenant compte de la présidence principale, des parts sociales de la SCI E

F, des parts sociales de la SCI CCGV, des actions Y PERE ET FILS, et de leurs

placements.

Par ailleurs, il ajoute que la banque ne peut se retrancher derrière la fiche de renseignements

patrimoniaux alors qu’elle s’était déjà engagée de manière ferme et définitive à octroyer le prêt sans

avoir eu connaissance de la fiche et, qu’en outre, elle était informée de l’ensemble des engagements

des époux Y.

S’agissant de sa situation actuelle, il retient un passif de 1 157 670 euros auquel il convient d’ajouter

les charges courantes pour un montant mensuel de 1 600 euros, et un actif nul auquel il faut ajouter

les revenus du couple pour 3 600 euros par mois. Il en conclut qu’il ne peut faire face à ses

engagements.

Sur la déchéance du droit aux intérêts, il soutient que la banque ne justifie pas avoir renseigné

annuellement la caution sur l’engagement souscrit et le montant restant dû par le débiteur principal

en principal, intérêts, frais et accessoires de 2012 à ce jour.

Concernant l’aval du billet à ordre, il estime qu’au moment de la signature du billet à ordre, la société

rencontrait déjà d’importantes difficultés financières ; que la souscription de deux billets à une date

proche de la cessation des paiements de la société ne peut s’analyser que comme la fourniture fautive

d’un crédit abusif et que la banque n’ignorait pas que la situation de la société était irrémédiablement

compromise au moment où elle a obtenu son aval.

Dans ses dernières conclusions reçues au greffe en date du 18 juillet 2017, la SA Banque Populaire

Auvergne Rhône Alpes venant aux droits de la Banque Populaire du Massif C demande à

la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions.

Elle conclut au débouté des demandes de M. Y, et sollicite une indemnité supplémentaire de 2

000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur la disproportion de l’engagement de caution, elle fait valoir que la jurisprudence a retenu le

caractère déclaratif des renseignements communiqués par la caution à la banque, permettant de

renseigner sur la situation patrimoniale ; qu’en l’absence d’anomalies apparentes, la banque n’a pas à

vérifier les renseignements communiqués. Elle rappelle que dans l’appréciation de la disproportion,

sont à prendre en considération la valeur des parts sociales détenues dans une société ainsi que

l’apport en compte courant. Elle conteste les évaluations des parts sociales faites par M. Y.

Par ailleurs, elle ajoute que la proportionnalité d’un engagement doit s’apprécier individuellement.

Elle rappelle que par son consentement, M^me Y a autorisé son époux à engager les biens de la

communauté en vertu de l’article 1415 du code civil, et qu’aucune autre conséquence ne doit être

tirée de cette disposition.

Elle évalue le passif de M. Y à 262 508,88 euros, soit 186 856 euros au titre des engagements de

caution, 71 231,38 euros au titre de la SCI CCGV, et 4 421,50 euros au titre d’un prêt personnel.

Parallèlement, elle fixe l’actif patrimonial à 303 700 euros, et conclut à l’absence de disproportion.

Sur la déchéance du droit aux intérêts, elle constate que le montant de l’engagement de caution est

inférieur à celui du capital déclaré dans le cadre de la procédure collective, et que les conséquences

de l’absence d’information postérieurement à l’exigibilité se limitent au fait que l’intérêt au taux

contractuel de 3,70 % ne peut être décompté qu’à compter de la mise en demeure.

Sur l’aval, elle rappelle qu’il appartient au dirigeant de prouver que la banque détenait, au moment de

la constitution de la garantie, des informations sur la non-viabilité de son entreprise que lui-même

ignorait. En outre, elle invoque les dispositions de l’article L. 650-1 du code de commerce prévoyant

que lorsqu’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les

créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours

consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les

garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci. Enfin, elle fait

valoir que la perte de chance ne peut être équivalente à la totalité de la somme due au titre de l’aval.

S’agissant de la demande de délais de paiement, elle soulève la mauvaise foi de M. Y car les

époux Y ont fait donation de la nue-propriété de leur résidence principale à leur fille mineure en

2012, excluant toute possibilité d’action sur ce patrimoine.

Il sera renvoyé pour l’exposé complet des demandes et moyens des parties, à leurs dernières

conclusions.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 3 mai 2018.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

I- Sur le cautionnement du 23 septembre 2011

En vertu de l’article L. 341-4 du code de la consommation devenu l’article L.332-1 dudit code, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

Il résulte de ces dispositions que la disproportion doit être manifeste, c’est-à-dire flagrante ou évidente pour un professionnel raisonnablement diligent. La faute de l’établissement n’a pas à être caractérisée et il appartient à la caution de prouver le caractère manifestement disproportionné de son engagement.

La disproportion s’évalue en fonction de tous les éléments du patrimoine et pas uniquement des revenus de la caution. Par ailleurs, la disproportion du cautionnement s’apprécie en prenant en considération l’endettement global de la caution au moment où cet engagement est consenti.

Le consentement exprès donné en application de l’article 1415 par un époux au cautionnement consenti par son conjoint a pour effet d’étendre l’assiette du gage du créancier aux biens communs. Par conséquent, la proportionnalité de l’engagement du conjoint s’apprécie tant au regard de ses biens et revenus propres que de ceux de la communauté incluant les salaires de son époux.

Enfin, le caractère disproportionné s’apprécie au regard des biens et revenus déclarés, dont le créancier n’a pas à vérifier l’exactitude, sauf anomalies apparentes.

Le 23 septembre 2011, M. Z Y s’est porté caution solidaire du prêt souscrit le même jour par la société C D de 45 000 euros, auprès de la BANQUE POPULAIRE, à hauteur de 54 000 euros. Son épouse, M^me Y a donné son consentement exprès au cautionnement conformément aux dispositions de l’article 1415 du code civil.

Il sera précisé que le couple est marié depuis le 17 septembre 1974 sous le régime de la communauté légale réduite aux acquêts.

M. Y invoque l’existence d’une disproportion de son engagement de caution par rapport à ses biens et revenus.

1) Sur l’examen de la situation de la caution au jour de l’engagement

a- Sur l’actif

—  les revenus :

La banque verse aux débats une fiche intitulée 'Renseignements sur caution' en date du 23 septembre 2011 faisant état de revenus nets annuels de 36 000 euros pour M. Y et 24 000 euros pour M^me Y.

Dans ses conclusions, M. Y fait état de revenus annuels nets avec son épouse de 56 236 euros, revenus liés à l’activité de la société C D. L’ensemble de ces revenus est à prendre en considération s’agissant de biens communs.

Il convient de retenir le montant déclaré dans la fiche de patrimoine, à savoir 60 000 euros.

—  les placements :

Les parties s’accordent pour retenir une somme de 30 000 euros au titre des valeurs mobilières détenues par le couple, constituant également un bien commun.

—  la résidence principale :

Les parties s’accordent également sur le fait que M. et M^me Y étaient propriétaires de leur résidence principale sise […] à B (63300) d’une valeur de 230 000 euros.

- les parts sociales de la SCI E F

M. Y n’a pas fait état de participation immobilière dans la fiche de renseignements.

Pourtant, la banque expose que M. Y admet être propriétaire de parts sociales de la SCI E F et de parts sociales de la SCI CCGV. Elle n’a pas valorisé dans ses calculs le montant de ces parts.

M. Y explique que le couple était propriétaire de 2/3 des parts sociales de la SCI E F, mais qu’au moment de la souscription de l’engagement de caution, la valeur de ces parts était nulle puisque les dettes contractées par la SCI E F dans le cadre d’une opération de crédit-bail étaient supérieures à la valeur du terrain situé 48 avenue de B à COURPIERE.

Le tribunal a retenu sur ce point : 'elle [la SCI CCVG] est aussi propriétaire de 50 % des parts de la

SCI E F, détenue aussi directement par Monsieur Z Y à hauteur de 16,66 %' et, 'la valeur de la SCI E F n’a pas été communiquée et il n’est pas logique de ne prendre en considération que le montant de son passif alors que celui-ci est composé d’un crédit-bail immobilier et que M. Y n’en possède que 16,66 % des parts'.

M. Y verse aux débats une attestation de l’expert-comptable de la SCI E F, le Cabinet A qui indique : 'à partir des informations communiquées par le dirigeant (notamment sur la valeur de l’ensemble immobilier 'ancien bâtiment’ revendu par la suite pour 15 K€ lors de la liquidation) et sur la base des comptes clos au 31 décembre 2011 que la valeur comptable de l’entité est nulle puisque le patrimoine de la société est inférieur à son endettement.'

Ainsi, aucune valeur ne peut être retenue à l’actif de M. Y au titre des parts sociales de la SCI E F.

—  les parts sociales de la SCI CCGV :

Il a été précisé que dans la fiche de renseignements, aucune mention n’avait été faite concernant les parts de la SCI CCGV.

La banque fait valoir que M. Y possède 38 % des parts, et que son épouse en détient 37 %.

Elle relève que le 20 janvier 2006, cette SCI a acquis deux parcelles à B pour 115 000 euros, acquisition financée par un prêt de 218 000 euros pour améliorer le bien et générer des loyers à hauteur de 860 euros.

M. Y explique que le couple était propriétaire de 2/3 des parts sociales de la SCI CCGV, mais qu’au moment de la souscription de l’engagement de caution, la valeur de ces parts était nulle puisque la valeur moyenne de l’immeuble était inférieure à son endettement et que le seul autre actif détenu par la SCI CCGV consistait en 50 % des parts sociales de la SCI E F qui n’avaient aucune valeur.

Le tribunal a retenu sur ce point : 'Il [M. Y ] évalue ce jour la SCI CCGV au prix d’acquisition des parcelles en sa possession soit 115 000 euros, soit 43 700 euros au patrimoine de M. Z Y ; que cette évaluation ne saurait être retenue car elle a souscrit deux emprunts de 218 00 euros et 46 000 euros et qu’elle est aussi propriétaire de 50 % des parts de la SCI E F, détenue aussi directement par M. Z Y à hauteur de 16,66 %'.

M. Y a fait procéder à l’évaluation du bien immeuble appartenant à la SCI CCGV en 2017 : deux évaluations ont été faites, la première par une agence immobilière, la seconde par un expert en estimations immobilières. Ce bien ressort à une valeur moyenne de 90 500 euros. Il sera rappelé que le bien a été acquis en 2006 au prix de 115 000 euros.

Il verse aux débats une attestation de l’expert-comptable de la SCI CCCGV, le Cabinet A qui indique : 'à partir des informations communiquées par le dirigeant (notamment sur la valeur d’expertise de l’ensemble immobilier) et sur la base des comptes clos au 31 décembre 2011 que la valeur comptable de l’entité est nulle puisque l’actif réévalué est inférieur aux dettes contractées.'

L’évaluation produite ne peut être rejetée au motif que les évaluations immobilières sont de 2017 car le bien évalué 115 000 euros en 2006, et 90 500 euros en 2017, ne pouvait valoir 50 % de plus ou le double en 2011.

Par ailleurs, l’autre actif détenu par la SCI CCGV consiste en 50 % des parts sociales de la SCI E F ; il a été conclu précédemment que les parts sociales de la SCI E F n’avaient aucune valeur.

Ainsi, aucune valeur ne peut être retenue à l’actif de M. Y au titre des parts sociales de la SCI CCGV.

- les actions de la société Y PERE ET FILS

Ces actions ne sont pas mentionnées dans la fiche de patrimoine.

La banque ne s’en prévaut pas.

M. Y rappelle que le couple était propriétaire des actions de la holding Y PERE ET FILS ; l’actif de cette holding correspondait à 99,99 % des parts sociales de la société C D ; que la valeur de ces actions était nulle rappelant que la société C D rencontrait d’importantes difficultés au moment de l’engagement de cautionnement.

Il produit une attestation de l’expert-comptable de la SAS Y PERE ET FILS, le Cabinet A qui indique : 'à partir des comptes clos au 31 janvier 2012 (procédure de conciliation ouverte selon ordonnance du tribunal de commerce de Clermont-Ferrand du 9 mars 2011) et de l’ouverture de la procédure sur sa fille, que la valeur comptable de l’entité est nulle puisque l’actif réévalué est inférieur à son endettement.'

Sur cette question, le tribunal avait rappelé que 49,9 % des actions de la holding Y PERE ET FILS avaient été acquises pour un montant de 262 000 euros en avril 2006 ; que la valeur globale des actions étaient donc à cette date de 525 000 euros ; que le capital restant dû sur les deux prêts de 130 000 euros accordés par la LYONNAISE DE BANQUE et la BANQUE POPULAIRE s’élevait à la somme de 76 671 euros, soit un solde de 448 239 euros ; que la valeur des parts sociales augmentait le montant du patrimoine de M. Y.

Toutefois, les conclusions du tribunal de commerce sont fondées sur le principe que les parts de la holding ont conservé leur valeur de 2006 alors même que le cautionnement a été contracté en 2011.

En fonction de l’attestation de l’expert comptable et du fait que la banque ne conteste l’absence de valeur de ces parts sociales qui n’avaient d’ailleurs pas été mentionnées dans la déclaration de patrimoine, il n’y a pas lieu de retenir une valorisation à ce titre.

Ainsi, l’actif total de M. Y représentait au jour de l’engagement de cautionnement, un montant de 260 000 euros, outre les revenus annuels du couple de 60 000 euros.

b- Sur le passif

Pour apprécier la disproportion d’un engagement, il faut tenir compte de l’ensemble des obligations ou engagements incombant au débiteur au jour du cautionnement contesté : charges de famille, crédits en cours, cautionnements précédemment souscrits.

—  les engagements de cautions

> le cautionnement du 9 octobre 2002 à concurrence de 22 500 euros.

Cet engagement au profit de la LYONNAISE DE BANQUE est pris en compte par l’appelant et l’intimé.

> le cautionnement du 11 avril 2006 à concurrence de 39 000 euros.

Il s’agit d’un cautionnement au profit de la BANQUE POPULAIRE comptabilisé par les deux parties.

> le cautionnement du 11 avril 2006 à concurrence de 38 356 euros.

L’engagement est contracté au profit de la LYONNAISE DE BANQUE et est pris en compte par les deux parties.

> le cautionnement du 30 juillet 2009 à concurrence de 70 000 euros.

Il s’agit d’un cautionnement consenti par M. Y au profit de la société SOGEBAIL à concurrence de 70 000 euros en garantie du crédit-bail contracté par la SCI E F sus-mentionné.

La banque n’a pas retenu ce cautionnement au titre du passif.

Cet engagement ne figurait pas dans le fiche de patrimoine, et il est nullement établi que la BANQUE POPULAIRE en avait connaissance. Il ne sera pas pris en compte dans le calcul du passif.

> le cautionnement du 19 août 2011 à concurrence de 45 000 euros au profit de la LYONNAISE DE BANQUE et le cautionnement du 21 septembre 2011 à concurrence de 58 500 euros au profit de la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE.

Ces deux engagements sont retenus par les deux parties.

Le total des cautionnements retenus représente la somme de 203 356 euros.

—  les prêts et engagements personnels

> le prêt personnel du 3 décembre 2010

M. et M^me Y avaient souscrit un prêt personnel de 10 000 euros auprès de la BANQUE POPULAIRE. Il restait dû au titre de ce prêt, la somme de 8 443 euros au jour de l’engagement de cautionnement du 23 septembre 2011.

Il s’agit d’une dette solidaire devant être prise en compte dans son intégralité, la banque ayant retenu ce prêt au titre du passif de M. Y, mais seulement à hauteur de 50 %.

> les engagements personnels au titre de la qualité d’associé de la SCI E F.

Il a été précisé ci-dessus qu’aucune information n’a été donnée dans la fiche de patrimoine s’agissant de ces parts.

Toutefois, M. Y apporte la démonstration qu’au jour de l’engagement de caution du 23 septembre 2011, la banque savait que la SCI E F avait contracté un crédit-bail et qu’elle rencontrait des difficultés puisqu’il était envisagé une procédure de mandat ad hoc, et que M. Y en qualité d’associé de la SCI E F, était nécessairement tenu des dettes contractées par celle-ci à concurrence de sa participation au capital.

Il est invoqué à cette fin une pièce n° 35.

Il en ressort qu’au cours de l’année 2011, une procédure de conciliation a été ouverte au bénéfice de la société C D ; qu’il ressort de l’accord intervenu et homologué le 9 août 2011par le président du tribunal de commerce de Clermont-Ferrand que la BANQUE POPULAIRE avait reçu les informations concernant la SCI E F et notamment ses difficultés financières, dans le cadre des réunions en vue de la conclusion de l’accord, et notamment dans le cadre d’un compte-rendu de réunion établi par Maître G H le 17 mai 2011 qui lui avait été adressé.

Il est établi que pour l’acquisition du terrain contigu à l’immeuble où était exploitée l’activité, et la démolition de l’ancien bâtiment puis la reconstruction d’un immeuble aux normes, la SCI E F avait contracté auprès de la société SOGEBAIL, un crédit-bail immobilier en 2009 à hauteur de 1 134 495 euros remboursable en 61 loyers et de 126 055 euros remboursable en 61 loyers à partir de février 2010. Au jour de l’engagement de cautionnement, le capital restant dû était de 1 161 809,57 euros (1 045 833,44 + 115 976,13). M. Y, propriétaire de 33 % des parts sociales, demeurait personnellement tenu en qualité d’associé de la SCI E F au minimum à hauteur de 378 447 euros (1 161 809,57 – 15 000 valeur résiduelle de l’immeuble x 33 %), conformément à l’article 1857 du code civil.

En l’état, il n’apparaît pas nécessaire d’examiner si M. Y était également tenu personnellement au titre de sa qualité d’associé de la SCI CCGV dans la mesure où les passifs d’ores et déjà retenus (590 246 euros) dépassent largement les actifs (320 000 euros).

Il est ainsi démontré que le cautionnement souscrit le 23 septembre 2011 à concurrence de 54 000 euros était disproportionné par rapport aux revenus et au patrimoine de M. Y.

2) Sur l’examen de la situation de la caution au jour où elle est actionnée

Selon l’article L.341-4 ancien du code de la consommation, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

Un engagement initialement disproportionné peut trouver son équilibre dans le temps si la situation patrimoniale de la caution s’améliore.

Il incombe au créancier professionnel qui entend se prévaloir d’un contrat de cautionnement manifestement disproportionné lors de sa conclusion aux biens et revenus de la caution, personne physique, d’établir que, au moment où il l’appelle, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation.

Or, alors que M. Y soutient que son passif est de 1 157 670 euros (auquel il ajoute les charges courantes de 1 600 euros par mois) et que son actif est nul (auquel il ajoute les revenus du couple pour 3 600 euros par mois), et qu’il ne peut faire face à ses engagements, la banque se contente d’affirmer que la preuve de la disproportion lors de la signature n’est pas rapportée. Dans ces conditions, il doit être conclu qu’elle ne prouve pas que le patrimoine de M. Y au moment où il a été appelé en qualité de caution lui permettait de faire face à son obligation.

La sanction du caractère manifestement disproportionné de l’engagement de la caution consiste en l’impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir de cet engagement.

Aussi, la BANQUE POPULAIRE sera déboutée de sa demande en paiement, et le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

II- Sur l’aval du billet à ordre du 4 novembre 2012

L’article L. 650-1 du code de commerce énonce que lorsqu’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci.

Il résulte de cet article que si, par l’octroi d’un prêt, assorti de la constitution d’une garantie, la banque

a cherché à préserver ses propres intérêts, ce seul fait ne suffit pas à caractériser la fraude en l’absence de man’uvres, de tromperie ou de contravention à la loi ou aux règlements, l’octroi d’un crédit en contrepartie d’une sûreté étant un procédé licite et la banque n’ayant pu méconnaître le principe d’égalité des créanciers, qui ne s’applique qu’à compter de l’ouverture de la procédure collective.

En l’espèce, M. Y sollicite la condamnation de la BANQUE POPULAIRE à réparer le préjudice subi au titre de la perte de chance de ne pas avoir avalisé le billet à ordre, invoquant le soutien abusif de la banque. Il constate que l’aval a été obtenu 25 jours avant la date de cessation des paiements, et la banque ne pouvait ignorer la situation de la société C D au moment où il a été signé.

Il fait valoir que si l’accord ayant abouti à l’ordonnance de conciliation du 9 août 2011 prévoyait la mise en place de billets à ordre, la consolidation des découverts bancaires était conditionnée à une progression du chiffre d’affaires qui n’est jamais intervenue. Il soutient que la BANQUE POPULAIRE ne pouvait ignorer les difficultés de la société C D.

En raison de difficultés de trésorerie aggravées par les mesures de restructurations opérées et l’augmentation de ses charges locatives, la société C D a sollicité l’ouverture d’une procédure de conciliation, parallèlement à l’ouverture d’une procédure de mandat ad’hoc au bénéfice de la SARL Y PERE ET FILS, du fait de l’impossibilité pour elle de faire face à ses charges financières, en raison des difficultés économiques de la société d’exploitation.

Les conseils du groupe ont sollicité des mesures auprès des interlocuteurs bancaires.

Concernant la société C D, s’agissant des concours bancaires, il a été sollicité :

— une consolidation des concours au moyen de trois prêts d’un montant de 45 000 euros amortissable sur 5 ans avec une franchise d’amortissement du capital d’un an (étaient concernées les trois banques partenaires de l’entreprise, la LYONNAISE DE BANQUE, la BANQUE POPULAIRE DU MASSIF C et la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE) ;

— un complément de trésorerie par deux billets à ordre d’un montant unitaire de 30 000 euros.

Un accord a été trouvé, et concernant les concours consentis par la BANQUE POPULAIRE, il a été décidé que le découvert bancaire existant serait consolidé par la mise en place d’un prêt de 45 000 euros sur une durée de cinq années, avec franchise d’amortissement en capital d’un an. Parallèlement à la consolidation du découvert bancaire existant, la BANQUE POPULAIRE consentirait à la société C D la possibilité de continuer d’émettre des billets à ordre avalisés afin de lui permettre de bénéficier d’un volant supplémentaire de trésorerie, ce dans la limite d’un montant total de 30 000 euros.

Le président du tribunal de commerce de Clermont-Ferrand a constaté cet accord dans le cadre des procédures de mandat ad’hoc et de conciliation ouvertes par ordonnances du 9 mars 2011 entre la SARL Y PERE ET FILS, la SAS C D, M. Z Y, et notamment la BANQUE POPULAIRE. La société C D a attesté dans le cadre de cette procédure qu’elle ne se trouvait pas en état de cessation des paiements lors de conclusion de l’accord ou que ce dernier y a mis fin.

Comme l’a relevé le tribunal, le prévisionnel présenté prévoyait une progression du chiffre d’affaires de 13 % en 2012, 3 % en 2013 et 3 % en 2014. La BANQUE POPULAIRE ne pouvait avoir d’autres informations au sujet de la marche de l’entreprise que celles présentées au tribunal.

Le billet à ordre de 30 000 euros est en date du 4 novembre 2012, à échéance au 4 décembre 2012. Il a été avalisé par M. Y.

La société C D a été placée en redressement judiciaire par jugement du 30 novembre 2012, la date de cessation des paiements étant fixée au jour de l’ouverture de la procédure collective.

M. Y ne démontre de la part de la BANQUE POPULAIRE, ni l’existence d’une fraude, ni celle d’une immixtion caractérisée dans la gestion de la société C D, ou encore l’existence de garanties prises en contrepartie de ces concours disproportionnées à ceux-ci.

Dans ces conditions, sa demande de dommages et intérêts sera rejetée, M. Y sera condamné à payer à la BANQUE POPULAIRE la somme de 30 000 euros au titre de son aval sur le billet à ordre, outre intérêts au taux légal à compter du 11 décembre 2015, date de la mise en demeure. Le jugement confirmé sur ce point.

III- Sur les délais de paiement

En application des dispositions de l’article 1343-5 du code civil, le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.

Mis en demeure de payer depuis la fin de l’année 2015, M. Y a déjà, de fait, bénéficié de délais qui excèdent les deux années prévues par cet article.

Par ailleurs, il convient d’observer que M. et M^me Y ont procédé à une donation de leur maison d’habitation au profit de leur fille mineure le 28 décembre 2012, n’en conservant que l’usufruit. La demande de délais de paiement étant subordonnée à la bonne foi du débiteur, il y a lieu de rejeter une telle demande.

IV- Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Succombant principalement à l’instance, M. Z Y sera condamné aux dépens de première instance et d’appel.

Toutefois, pour des raisons tirées de l’équité, il n’y a pas lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, mis à la disposition des parties au greffe de la juridiction ;

Confirme le jugement en ce qu’il a condamné M. Z Y à payer à la SA BANQUE POPULAIRE DU MASSIF C aux droits de laquelle intervient la SA BANQUE POPULAIRE AUVERGNE RHONE ALPES, la somme de 30 000 euros au titre de son aval sur le billet à ordre à échéance du 4 décembre 2012, outre intérêts au taux légal à compter du 11 décembre 2015 ;

Infirme le jugement pour le surplus, et statuant à nouveau ;

Dit que l’engagement de caution souscrit par M. Z Y le 23 septembre 2011 au profit la SA BANQUE POPULAIRE DU MASSIF C aux droits de laquelle intervient la SA BANQUE POPULAIRE AUVERGNE RHONE ALPES, était manifestement disproportionné à ses biens, revenus et charges ;

Prononce en conséquence la déchéance de l’engagement de cautionnement souscrit par M. Z Y le 23 septembre 2011 ;

Déboute M. Z Y de sa demande de délais de paiement ;

Dit n’y avoir lieu à faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne M. Z Y aux dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, Le Président,

[…]