27 octobre 2020

Arrêt n°

CV / EB / NS

Dossier N° RG 18/02096 – N° Portalis DBVU-V-B7C-FCSJ

S.A.S. YSIODIS

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I J X

Arrêt rendu ce VINGT SEPT OCTOBRE DEUX MILLE VINGT par la QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

Karine VALLEE, Conseiller

Madame Claude VICARD, Conseiller

En présence de M^me Erika BOUDIER greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

S.A.S. YSIODIS

représentée par sa présidente, la société DEJEAN HOLDING, elle-même représentée par son président

[…]

[…]

[…]

Représentant constitué : M^e Julie MASDEU, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

substituée à l’audience par la SCP JUDICIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER

APPELANTE

ET :

M. I J X

[…]

63000 CLERMONT-FERRAND

Représenté par M^e Frédérik DUPLESSIS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIMÉ

Après avoir entendu les représentants des parties à l’audience publique du 21 Septembre 2020, la Cour a mis l’affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Suivant contrat à durée indéterminée à temps complet, Monsieur I J X a été engagé à compter du 20 octobre 2014 par la SAS YSIODIS, exploitant un supermarché à Issoire sous l’enseigne CARREFOUR, en qualité de contrôleur de gestion, classé au niveau V, catégorie agent de maîtrise.

La convention du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 était applicable à la relation de travail.

Le 24 mars 2016, M. X a fait l’objet d’une mise à pied à titre conservatoire et d’une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement prévu pour le 08 avril suivant.

Il a ensuite été licencié pour faute grave le 13 avril 2016 suivant une correspondance libellée en ces termes :

' Le 10 mars 2016, devant l’ensemble des collaborateurs du service comptabilité, vous vous êtes livré à une diatribe au cours de laquelle vous avez tenu des propos racistes et xénophobes à l’endroit de nos concitoyens de couleur de peau différente de la vôtre.

Alors qu’une collaboratrice, après vous avoir demandé quel était l’endroit ou vous partiez en congés, vous suggérait de passer vos vacances à la Martinique ou à la Guadeloupe ou les filles étaient jolies, vous vous êtes accordé une tribune au cours de laquelle vous avez exprimé ce que vous pensiez de nos concitoyens d’Outre-mer. Assez longuement, vous avez expliqué que vous n’iriez jamais en Outre-mer, chez ces noirs, que « des filles comme ça c’est pas bien ! », que ces « gens » étaient « une bande de feignants car ce sont des noirs » « qui vivent sur le compte de l’état », « des gens sales et sans éducation » dont il était « impossible de tirer ou d’en faire quoi que ce soit.

L’une de nos collaboratrice, choquée par vos propos vous a demandé de bien vouloir « vous calmer » et d’arrêter de tenir ces propos racistes, tout en vous précisant que le père de son enfant était un concitoyen de l’Outre-mer. C’est seulement à sa demande expresse que vous avez cessé votre critique. Cette triste et inacceptable intervention a laissé un malaise profond auprès des collaboratrices qui étaient présentes'.

Par requête en date du 14 septembre 2016, M. X, contestant le bien- fondé de son licenciement, a saisi la juridiction prud’homale de Clermont-Ferrand pour obtenir son annulation ou subsidiairement sa requalification en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais aussi sa reclassification conventionnelle au niveau VII, statut cadre, ainsi que le paiement de diverses sommes à titre d’indemnités, de rappels de salaires et de dommages et intérêts.

Par jugement contradictoire en date du 2 octobre 2018, le conseil de prud’hommes de Clermont-Ferrand a :

— jugé M. X recevable et partiellement fondé en ses demandes,

— constaté que ce dernier n’avait pas été rempli de la totalité de ses droits pour ce qui concerne sa classification et qu’il relevait effectivement du statut cadre,

— jugé que son licenciement, ne reposant ni sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse, était abusif, mais que la procédure de licenciement avait été valablement respectée,

— débouté M. X de ses demandes en paiement de rappel d’heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour non- respect des temps de pause et droit au repos,

— condamné la SAS YSIODIS à payer à M. X les sommes suivantes :

* 8.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

* 765,04 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 8.138,73 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 813,87 euros au titre des congés payés afférents,

* 1.872,72 euros à titre de rémunération de la période de mise à pied conservatoire,

* 23.262,24 euros à titre de rappel de salaire sur classification, outre 2.362,22 euros au titre des congés payés afférents,

* 650,27 euros à titre de complément de prime de 13^e mois,

* 500 euros à titre de dommages et intérêts afférents à la classification,

* 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— jugé que les sommes supra à caractère salarial s’entendent comme brutes avant précompte des charges sociales et les sommes à caractère indemnitaire comme brutes de CSG et de CRDS,

— dit qu’il n’y avait pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du jugement au-delà des sommes pour lesquelles elle est de droit,

— ordonné la capitalisation des intérêts à compter de la demande pour les sommes à caractère de salaire et à partir de la décision pour les sommes à caractère indemnitaire,

— débouté M. X du surplus de ses demandes,

— débouté la SAS YSIODIS de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— , condamné la SAS YSIODIS, qui succombe, aux éventuels frais et dépens de l’instance.

Par déclaration en date du 22 octobre 2018, la SAS YSIODIS a interjeté appel de ce jugement notifié le 4 octobre 2018.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières écritures notifiées le 19 août 2020, la SAS YSIODIS demande à la cour d’infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes en paiement de rappel d’heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour non- respect des temps de pause et de droit au repos, licenciement vexatoire et irrégulier et travail dissimulé.

Elle conclut à titre principal au débouté de M. X en son action en revalorisation de sa classification professionnelle et de ses demandes subséquentes en paiement de rappels de salaire et congés payés afférents, à titre subsidiaire à la limitation du rappel de salaire afférent au bénéfice d’un statut cadre niveau VII à la seule somme brute de 10.964,03 euros et de 1096,40 euros pour les congés payés, en tout état de cause au débouté du salarié de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour non respect de la convention collective.

Elle demande également, s’agissant du licenciement pour faute grave, de le juger bien fondé et de débouter le salarié de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour licenciement abusif, vexatoire et irrégulier, indemnité de licenciement et indemnité compensatrice de préavis.

A titre subsidiaire, elle sollicite la limitation de l’indemnité de licenciement à la seule somme de 613,90 euros, de l’indemnité compensatrice de préavis à la seule somme brute de 2046,35 euros et des congés payés afférents à la seule somme brute de 204,63 euros

Elle demande en tout état de cause la condamnation de M. X à lui payer la somme de 2.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et ce, en sus des entiers dépens.

Dans ses dernières écritures notifiées le 23 avril 2019, M. X conclut à la confirmation partielle du jugement entrepris et sollicite la condamnation de la société YSIODIS à lui payer les sommes suivantes :

* 23.262,24 euros au titre de la reclassification conventionnelle (niveau VII- statut cadre), outre 2.326,22 euros au titre des congés payés afférents,

* 2.000 euros au titre des dommages et intérêts afférents,

* 650,27 euros au titre du rappel de prime de 13^e mois,

* 3.000 euros de dommages et intérêts pour non-respect des temps de pause et du droit au repos,

* 7.712,97 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires, outre 771,30 euros au titre des congés payés afférents,

* 16.277,64 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* 1.872,72 euros au titre du rappel sur mise à pied conservatoire,

* 8.138,73 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 813,87 euros au titre des congés payés afférents,

* 765,04 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 16.000 euros à titre des dommages et intérêts pour licenciement à nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse,

* 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,

* 500 euros pour irrégularité de la procédure de licenciement,

* 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en sus des entiers dépens.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 24 août 2020 et l’affaire fixée à l’audience du 21 septembre 2020.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1°- Sur la classification professionnelle de M. X :

La SAS YSIODIS conteste la revalorisation de la classification de M. X au niveau VII en soutenant que la classification professionnelle contractuellement fixée entre les parties au niveau V correspondait bien aux fonctions réellement exercées par l’intéressé, lesquelles constituent l’unique critère de rattachement d’un salarié à un niveau de classification professionnelle ; qu’en tout état de cause, l’intéressé échoue à rapporter la preuve, qui lui incombe, de la qualité de cadre revendiquée et de l’accomplissement des missions correspondant à cette classification.

Elle ajoute que la comparaison de l’intimé avec Monsieur Y, salarié d’une société tierce et dont les compétences, attributions et expériences excèdent les siennes, est totalement inopérante.

M. X, qui sollicite la confirmation du jugement déféré sur ce point, soutient pour sa part que l’employeur n’a pas respecté la convention collective attribuant le statut de cadre au poste de contrôleur de gestion ; qu’il exerçait bien les fonctions techniques, administratives et financières afférentes à ce poste ; que son contrat de travail stipulait son appartenance au personnel d’encadrement du magasin ; que son collègue Monsieur Y, contrôleur de gestion, bénéficie du statut de cadre ; que les offres d’emploi diffusées en France par l’enseigne Carrefour prévoient pour le poste de contrôleur de gestion une embauche sous statut cadre ; qu’il dispose des diplômes requis pour bénéficier de ce statut ; qu’enfin, son entretien annuel d’évaluation d’avril 2015 correspond à celui utilisé pour le personnel d’encadrement.

La qualification professionnelle doit être appréciée au regard des fonctions réellement exercées par le salarié ainsi que de la définition des emplois donnée par la convention collective. La preuve est à la charge du salarié qui revendique une autre classification que celle qui lui est reconnue par l’employeur.

En l’espèce, il est constant qu’aux termes de son contrat de travail, M. X a été engagé en qualité de contrôleur de gestion, classé au niveau V, catégorie agent de maîtrise.

La convention du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, applicable dans l’entreprise, définit à l’article 4- 2 les niveaux V à VII comme suit :

'' niveau 5 : participation à la définition des programmes de travail et à la réalisation des objectifs de l’établissement ;

' niveau 6 : élaboration des programmes de travail et choix des méthodes et procédés à partir d’objectifs et de moyens définis ;

' niveau 7 : participation à l’élaboration des objectifs et à la réalisation de ceux-ci dans son unité (établissement, service)'.

Sont par ailleurs considérés comme cadres au sens de l’annexe III attachée à la convention collective, 'les salariés remplissant au moins l’une des trois conditions suivantes :

a) Exercer effectivement, sous leur responsabilité personnelle, des fonctions de commandement ou de direction sur un personnel d’exécution ;

b) Exercer des fonctions techniques, administratives, commerciales ou financières ou de questions sociales, en raison de leurs diplômes ou de connaissances équivalentes qui leur ont été reconnues ;

c) Bénéficier d’une autorisation permanente, dans les limites de la compétence qui leur a été reconnue, leur permettant de prendre sous leur responsabilité personnelle les décisions engageant l’entreprise.

L’annexe III décrit enfin les fonctions de contrôleur de gestion, classées au niveau VII, comme suit : 'En accord avec les responsables opérationnels, valide et coordonne l’établissement des budgets en cohérence avec les objectifs compatibles entre eux. Dans le cadre du suivi budgétaire, identifie les actions correctives à proposer. Élabore les instruments nécessaires au contrôle (tableaux de bord). Assure un suivi permanent de la réalisation du budget de l’unité, la mesure des écarts entre les prévisions et les résultats, ainsi que la mise en 'uvre des actions correctives et le pilotage du résultat.'

Aux termes de son contrat de travail, M. X s’est vu attribuer les fonctions suivantes :

- 'Sous l’autorité hiérarchique du Directeur Administraif et Financier, vous êtes responsable du contrôle des coûts, de l’établissement et des marges des budgets de la société.

- Vous produisez des tableaux de bord dans une dynamique de conseil et de support à la direction et aux opérationnels dans l’objectif de faciliter la prise de décision.

- Vous élaborez des plans d’action et effectuez un suivi des performances en collaboration avec les équipes.

- Vous assistez le DAF dans ses missions et notamment la préparation budgétaire. (…)

- Vous êtes responsable du contrôle interne des procédures: audit opérationnel, mise en place des procédures et des actions correctives, suivi de tableau de bord de gestion et budgétaire, suivi des marges et des coûts.

Sur le plan de la gestion commerciale , vous assurez :

- l’établissement mensuel et quadrimestriel des marges

- (…) Le suivi du tarif, vous animez une équipe de 3/ 4 personnes (mise à jour des prix, changement de tarif, création article, suivi des promotions…)'.

Force est ainsi de constater que les fonctions de M. X correspondent peu ou prou à celles du contrôleur de gestion définies dans la convention collective.

Loin d’être cantonné à un rôle d’exécutant, M. X, à qui la SAS YSIODIS avait fixé pour objectif la production de plans d’action lors de son entretien annuel d’évaluation le 22 avril 2015, participait bien à l’élaboration des objectifs ainsi qu’à leur réalisation en établissant de tels plans ainsi que des tableaux de bord, toutes tâches relevant du niveau VII de la convention collective applicable.

Ce faisant, il exerçait des fonctions techniques spécifiques en lien avec ses diplômes de Master en management et gestion des entreprises, ainsi que des fonctions de commandement ou de direction sur un personnel d’exécution, en animant une équipe de 3/ 4 personnes pour le suivi des tarifs.

Il remplissait donc au moins deux des trois conditions non cumulatives requises pour être considéré comme cadre au sens de l’annexe III de la convention collective.

La revalorisation de la classification professionnelle de M. X au niveau VII, statut cadre, décidée par le conseil de prud’hommes de Clermont- Ferrand, apparaît justifiée et sera donc confirmée, par substitution de motifs.

2°- Sur les conséquences de la revalorisation de la classification professionnelle:

*Sur le rappel de salaires et congés payés afférents :

M. X sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a condamné la SAS YSIODIS à lui payer la somme de 23.262,24 euros à titre de rappels de salaire sur classification, outre celle de 2.326,22 euros pour les congés payés afférents.

La SAS YSIODIS sollicite la réduction des montants dus à la seule somme brute de 10.964,03 euros au titre des rappels de salaire et à celle de 1.096,40 euros au titre des congés payés afférents.

Elle soutient que le décompte produit par le salarié est erroné en ce qu’il se fonde sur le salaire minimum garanti réservé aux salariés cadres soumis au forfait jour, ce qui n’était pas le cas de M. X ; que le montant du rappel de salaire doit être calculé en application des avenants n° 45 du 19 décembre 2012 relatif aux salaires minima pour l’année 2013 et n° 50 du 11 février 2015 relatif aux salaires minima pour l’année 2015 pris dans leur article 2.

Ce dernier rétorque que le rappel de salaire doit être calculé conformément aux dispositions de l’article 3 de l’avenant n° 50 du 11 février 2015 relatif aux salaires minima pour l’année 2015, lesquelles prévoient que tout salarié ayant travaillé 216 jours sur l’année doit bénéficier du salaire minimal annuel garanti à hauteur de 32.555 euros et ce, sans distinction entre les salariés soumis au forfait et ceux qui ne le sont pas.

Les avenants n° 45 du 19 décembre 2012 relatif aux salaires minima pour l’année 2013 et n° 50 du 11 février 2015 relatif aux salaires minima pour l’année 2015 ont pour objet de fixer les garanties

minimales de salaires applicables aux salariés des entreprises incluses dans le champ d’application de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001.

Les articles 2 de chacun des avenants prévoient les barèmes des salaires minima mensuels bruts garantis (SMMG) pour un temps de travail effectif de 151,67 heures mensuelles et un temps de pause de 7,58 heures, tandis que leur article 3 fixe les salaires minima annuel garantis pour 216 jours de travail par an.

Les articles 2 et 3 de chacun des avenants distinguent ainsi clairement les barèmes applicables aux salariés soumis à un horaire collectif mensuel, sans aucune distinction de statut et de niveaux d’une part, et ceux applicables aux salariés soumis à un forfait annuel en jours d’autre part.

Les deux avenants précisent en outre que leurs barèmes sont applicables à compter du premier jour du mois suivant la publication au journal officiel de leur arrêté d’extension, et au plus tôt le 1^er avril 2013 pour l’avenant n° 45 et le 1^er mai 2015 pour l’avenant n° 50.

Il est constant que M. X a été engagé pour une durée hebdomadaire de travail de 36,75 heures temps de pause compris, et n’a pas signé de convention de forfait.

Il ne peut donc sérieusement revendiquer l’application du barème de l’article 3, manifestement réservé aux salariés soumis à un forfait de 216 jours de travail par an.

Le décompte établi par la SAS YSIODIS sur le fondement de l’article 2 des avenants n° 45 et 50, afin de tenir compte de leur application dans le temps, n’est pas contesté dans ses modalités de calcul et sera retenu par la cour.

Infirmant le jugement déféré sur le quantum des sommes allouées, la cour condamne en conséquence la SAS YSIODIS à payer à M. X les seules sommes de 10.964,03 euros brut au titre des rappels de salaire, et de 1.096,40 euros au titre des congés payés afférents.

* Sur le complément de prime de treizième mois

Le conseil de prud’hommes de Clermont- Ferrand a condamné la SAS YSIODIS à payer à M. X la somme de 650,27 euros à titre de complément de prime de treizième mois.

M. X a sollicité la confirmation du jugement sur ce point, la SAS YSIODIS ayant pour sa part conclu à son infirmation.

Elle n’a toutefois émis aucun moyen au soutien de sa demande. Ce chef de jugement sera dès lors confirmé.

* Sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour non respect de la convention collective :

Le conseil de prud’hommes de Clermont- Ferrand a condamné la SAS YSIODIS à payer à M. X la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la convention collective.

M. X, estimant la somme allouée insuffisante, soutient que l’inapplication de la classification prévue par la convention collective lui a occasionné un préjudice financier résultant de l’infériorité de sa rémunération mensuelle par rapport à celle d’un salarié cadre ; qu’il a en outre subi un préjudice moral résultant de l’absence de contrepartie suffisante aux efforts déployés dans l’exécution de son contrat de travail et de l’inégalité de traitement entre lui et les autres contrôleurs de gestion ayant bénéficié du statut cadre.

La SAS YSIODIS, concluant pour sa part au rejet de la demande, fait valoir au visa de l’article 1231- 6 du code civil, que le retard résultant du non-paiement d’une somme d’argent n’ouvre droit qu’au paiement d’intérêts de retard calculés au taux légal, et non à des dommages et intérêts, faute de démonstration d’un préjudice distinct de celui résultant du retard de paiement.

La sous classification professionnelle de M. X, en violation des dispositions de la convention collective attribuant le niveau VII et le statut cadre à tout contrôleur de gestion, a nécessairement généré une inégalité de traitement entre lui et les autres contrôleurs de gestion de la société, ayant bénéficié du statut cadre.

La cour estime qu’eu égard à la durée de la relation de travail ayant existé entre les parties (18 mois), la juridiction prud’homale a fait une juste appréciation du préjudice résultant de l’inapplication de la convention collective en allouant à M. X la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts.

Ce chef de jugement sera donc également confirmé sur ce point.

3°- Sur la rupture du contrat de travail :

Aux termes des dispositions combinées des articles L. 1232-1 et L. 1235- 1 du code du travail, l’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige. Les motifs avancés doivent être précis et matériellement vérifiables, des motifs imprécis équivalant à une absence de motif. Le licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est-à-dire être fondé sur des faits exacts, précis, objectifs et revêtant une certaine gravité.

La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise y compris pendant la durée du préavis. Elle justifie une mise à pied conservatoire.

Alors que la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n’incombe pas particulièrement à l’une ou l’autre des parties, il revient en revanche à l’employeur d’apporter la preuve de la faute grave qu’il reproche au salarié.

S’il subsiste un doute concernant l’un des griefs invoqués par l’employeur ayant licencié un salarié pour faute grave, il profite au salarié. Lorsque que les faits sont établis mais qu’aucune faute grave n’est caractérisée, le juge du fond doit vérifier si les faits initialement qualifiés de faute grave par l’employeur constituent ou non une cause réelle et sérieuse de licenciement.

En l’espèce, la lettre de licenciement, dont les termes ont été reproduits dans l’exposé du litige, fait grief à M. X d’avoir, le 10 mars 2016, tenu des propos à caractère raciste à l’encontre des ressortissants d’outre- mer devant l’ensemble des collaborateurs du service comptabilité de l’entreprise.

A l’appui de ce grief, la SAS YSIODIS produit aux débats l’attestation de M^me C Z, secrétaire comptable, selon laquelle'le 10 mars 2016 après- midi, lors d’une conversation banale sur les voyages et vacances, I- J nous a donné son avis sur la population antillaise particulièrement fainéante, etc… Ma fille étant pour moitié antillaise du côté de son père, ces propos m’ont mise mal à l’aise. J’ai fait abstraction, puis ai demandé à I- J de stopper cette discussion'.

Ce témoignage est corroboré par celui de M^me D A, agent administratif, qui a attesté que 'le 10 mars 2016, dans l’après- midi, une collègue demande à M. X la destination de ses prochaines vacances qui arrivent. Peut- être les îles et le soleil demande t’elle’ Ce dernier répond non, ces pays sont sales et je n’aime pas trop les métisses et noirs'.

M^mes E F et G H, qui n’ont pas assisté aux faits incriminés, relatent pour leur part s’être présentées au service comptabilité, le 21 avril 2016, pour demander aux 'trois personnes présentes ce jour là’ si elles avaient été témoins de propos racistes tenus par M. X et avoir constaté que deux d’entre elles disaient ne pas avoir entendu de tels propos, la troisième ayant refusé de se prononcer.

Ces attestations, qui ne précisent pas le nom des personnes 'interrogées', lesquelles ont au demeurant pu être déstabilisées et/ ou intimidées par ces questions impromptues, ne sauraient suffire à contredire la teneur des déclarations concordantes et circonstanciées de M^mes Z et A.

Est également dépourvu de tout caractère probant le témoignage de M^me B qui, non présente au moment des faits incriminés, atteste n’avoir jamais entendu M. X tenir de propos racistes et avoir par ailleurs reçu les confidences d’une 'collègue du service', lui ayant indiqué avoir été contactée à son domicile par la direction au sujet de ces faits.

La cour considère donc que les déclarations de M^mes Z et A, non sérieusement contredites, établissent suffisamment la matérialité des faits reprochés à M. X.

Même ponctuels et isolés, les propos à caractère raciste proférés par celui- ci au sein de l’entreprise étaient de nature à compromettre toute relation ultérieure de travail avec les membres du service comptabilité qui lui étaient subordonnés et de ce seul fait, constitutifs d’une faute grave, justifiant son départ immédiat.

La cour infirme en conséquence le jugement déféré en ce qu’il a jugé le licenciement de M. X abusif comme n’étant fondé ni sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse.

4°- Sur les demandes en paiement subséquentes au licenciement :

La faute grave étant établie, M. X doit être débouté de ses demandes subséquentes en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et licenciement vexatoire, d’une indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, de l’indemnité légale de licenciement et de rappel de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire.

Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu’il a condamné la SAS YSIODIS à payer à M. X :

— la somme de 8.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

—  765,04 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  8.138,73 euros et 813,87 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents,

—  1.872,72 euros au titre de rappel de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire.

Il sera confirmé, par substitution de motifs, en ce qu’il a débouté M. X de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire.

5°- Sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour irrégularité du licenciement :

L’article L. 1235- 2 alinéa 5 du code du travail prévoit que 'lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d’un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire'.

M. X soutient que la décision de licenciement était prise avant même l’entretien préalable dès lors qu’un appel à candidature sur son poste a été diffusé avant la tenue de celui- ci.

Il produit aux débats une offre d’emploi, actualisée le 29 mars 2016, pour un poste de contrôleur de gestion, statut agent de maitrise, au sein de l’hypermarché Carrefour d’Issoire.

L’actualisation d’une offre correspondant exactement au poste de M. X, cinq jours après sa convocation à un entretien préalable et avant la tenue de celui- ci, s’apparente effectivement à une décision de licenciement prise à son encontre avant la tenue de l’entretien préalable.

Cette irrégularité de procédure, qui n’a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, justifie l’octroi de dommages et intérêts.

Infirmant le jugement déféré sur ce point, la cour condamne donc la SAS YSIODIS à payer à M. X la somme de 500 euros en indemnisation du préjudice moral subi du fait de cette irrégularité.

6°- Sur la demande en paiement de rappels d’heures supplémentaires :

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.

Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires, qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36^e à la 43^e incluse) et de 50% à partir de la 44^e heure.

La durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées ci-dessus. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. X sollicite l’infirmation du jugement déféré en ce qu’il a rejeté ses demandes en paiement de la somme de 7.712,97 euros au titre de rappels d’heures supplémentaires, outre celle de 771,30 euros au titre des congés payés afférents.

Il soutient que toutes les heures supplémentaires accomplies n’ont pas été rémunérées au taux légal.

La SAS YSIODIS conclut pour sa part à la confirmation du jugement querellé, en soutenant avoir payé toutes les heures supplémentaires dans la limite de 42 heures, avec une majoration à 25 % conformément aux dispositions légales ; qu’au delà, les heures supplémentaires faisaient l’objet de récupérations, comprenant la majoration à 50 %, soit une récupération supérieure au nombre d’heures supplémentaires effectuées.

Il est constant que M. X a été embauché pour une durée hebdomadaire de travail de 36,75 heures, temps de pause compris.

Il sollicite le paiement des heures supplémentaires accomplies entre les 27 octobre 2014 et 10 janvier 2016 comme suit :

—  407,11 heures supplémentaires majorées à 25 %, soit une somme due de 10.193,02 euros

—  122,66 heures supplémentaires majorées à 50 %, soit un somme due de 3.701,88 euros

soit un montant total dû de 13.932,86 euros

dont il déduit le paiement par l’employeur de :

—  380 heures supplémentaires majorées à 25 %, soit la somme de 5.219,90 euros

—  91 heures de récupération, soit la somme de 999,99 euros

soit un montant total payé de 6.219,89 euros

Il chiffre ainsi le solde d’heures supplémentaires impayées et restant dues à la somme de 7.712,97 euros (13.932,86 euros – 6.219,89 euros).

Il verse aux débats:

— un tableau récapitulatif très précis, semaine par semaine, des heures supplémentaires réalisées majorées à 25% et 50% ;

— un tableau mensuel des heures supplémentaires payées et heures récupérées ;

— les relevés de badgeages permettant de vérifier la justesse de son tableau récapitulatif d’heures supplémentaires réalisées et d’heures récupérées ;

— l’intégralité de ses bulletins de paie faisant apparaître le nombre et le montant des heures supplémentaires payées majorées à 25 %.

La cour dit que M. X présente à l’appui de sa demande des éléments précis et vérifiables quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies.

En réponse, la SAS YSIODIS produit uniquement aux débats les relevés de pointeuse de M. X, dont la lecture difficile ne permet pas d’établir qu’il aurait récupéré 168 heures comme elle le soutient.

En conséquence, la cour estime, au vu des décomptes particulièrement précis de M. X, corroborés par les relevés de badgeage et bulletins de paie, et non sérieusement contredits par l’employeur, qu’il a accompli les heures supplémentaires revendiquées.

Dans ces conditions, infirmant le jugement déféré, la cour condamne la SAS YSIODIS à lui payer la somme de 7.712,97 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires accomplies, outre celle de 771,30 euros au titre des congés payés afférents.

7°- Sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour non respect des temps de pause et de repos :

L’article L. 3121- 35 du code du travail, pris dans sa rédaction applicable à la relation de travail litigieuse, dispose 'qu’au cours d’une même semaine, la durée du travail ne peut dépasser quarante-huit heures. En cas de circonstances exceptionnelles, certaines entreprises peuvent être autorisées à dépasser pendant une période limitée le plafond de quarante-huit heures, sans toutefois que ce dépassement puisse avoir pour effet de porter la durée du travail à plus de soixante heures par semaine.'

La convention collective prévoit en outre dans son article 5- 3 que la journée de travail ne peut dépasser 10 heures, et à titre exceptionnel, 12 heures lors de la réalisation des inventaires comptables ou en cas de travaux urgents.

Enfin, l’accord d’entreprise du 10 octobre 2014 stipule que la durée hebdomadaire effective de travail calculée sur une période de 12 semaines consécutives ne peut être supérieure en moyenne à 42 heures.

En l’espèce, les relevés de badgeage de M. X démontrent qu’à plusieurs reprises :

— il a travaillé plus de 42 heures hebdomadaires en moyenne sur 12 semaines consécutives: Ainsi, sur la période du 03 novembre 2014 au 18 janvier 2015, il a travaillé 46,16 heures par semaine et sur celle du 13 avril au 19 juillet 2015, 46,01 heures par semaine.

— il a travaillé plus de dix heures par jour, par exemple les 05, 13 et 19 novembre 2014, 04 et 09 décembre 2014, 05, 12, 22 et 26 janvier 2015, 11 février 2015, 02 mars 2015, 06 et 18 mai 2015 …, sans que des circonstances exceptionnelles ou des travaux particulièrement urgents ne viennent

justifier ces dépassements.

— il a travaillé plus de 48 heures par semaine, par exemple 49,28 heures sur la semaine du 17 au 23 novembre 2014, et 53,18 heures sur la semaine du 22 au 28 juin 2015.

M. X justifie que le non respect des dispositions légales et conventionnelles en matière de durée du travail lui a occasionné des troubles de santé au mois de novembre 2014, mois au cours duquel il a travaillé à de nombreuses reprises plus de dix heures par jour.

En conséquence, la cour, infirmant le jugement déféré sur ce point, alloue à M. X la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice ayant résulté de la privation du repos hebdomadaire.

8°- Sur la demande en paiement d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :

Les articles L. 8221-1 et suivants du code du travail prohibent le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’activité ou par dissimulation d’emploi salarié.

L’article L. 8221-5 énonce qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci.

Aux termes de l’article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5, en cas de rupture de la relation de travail, peut prétendre au paiement d’une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, M. X sollicite l’infirmation du jugement déféré et la condamnation de l’employeur à lui payer la somme de 16.277,64 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Il soutient que l’employeur s’est rendu coupable de travail dissimulé en mentionnant volontairement sur ses bulletins de paie un nombre d’heures de travail erroné, alors qu’il ne pouvait ignorer son temps de travail effectif compte tenu du badgeage.

M. X s’abstient toutefois de préciser quels sont les bulletins de paie qui mentionneraient un nombre d’heures de travail inférieur à celui effectué.

Il ressort en outre de ses propres décomptes que l’employeur lui a rémunéré (avec majoration de 25 % ou par récupération) 471 heures supplémentaires sur les 529,77 accomplies entre octobre 2014 et mars 2016.

Le rappel de salaires précédemment jugé a donc porté sur 58 heures supplémentaires.

Le défaut de paiement et/ ou de mention sur les bulletins de salaire, de 12 % de la totalité des heures supplémentaires réalisées sur 18 mois, ne saurait suffire à caractériser l’intention de dissimulation de

l’employeur, une telle omission pouvant en effet résulter d’erreurs comptables.

La cour, confirmant sur ce point le jugement déféré, déboute en conséquence M. X de sa demande en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé.

9°- Sur les frais et dépens

Chacune des parties, succombant partiellement en ses prétentions, sera déboutée de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et conservera en conséquence la charge de ses frais irrépétibles et dépens respectifs.

Le jugement déféré sera donc infirmé de ces chefs.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

— Confirme le jugement rendu le 02 octobre 2018 par le conseil de prud’hommes de Clermont- Ferrand en ce qu’il a :

— revalorisé la classification professionnelle de M. I- J X au niveau VII, statut cadre, de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 ;

— condamné la SAS YSIODIS à payer à M. I- J X :

* la somme de 650,27 euros à titre de complément de prime de treizième mois ;

* la somme 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la convention collective ;

— débouté M. I- J X de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et d’une indemnité pour travail dissimulé ;

— Infirme le jugement déféré en ce qu’il a :

— jugé le licenciement de M. I- J X abusif pour n’être fondé ni sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse ;

— condamné la SAS YSIODIS à payer à M. X les sommes suivantes :

* 23.262,24 euros à titre de rappels de salaire sur classification, outre 2.326,22 euros pour les congés payés afférents ;

* 8.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

* 765,04 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 8.138,73 euros et 813,87 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents,

* 1.872,72 euros au titre de rappel de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire ;

* 800 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, en sus des dépens ;

— débouté M. I- J X de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier, d’heures supplémentaires, de dommages et intérêts pour non respect des temps de pause et de repos ;

Statuant à nouveau, y ajoutant,

— Dit que le licenciement pour faute grave de M. I- J X est bien- fondé ;

— Condamne la SAS YSIODIS à payer à M. I- J X les sommes suivantes :

—  10.964,03 euros brut au titre des rappels de salaire sur classification,

—  1.096,40 euros au titre des congés payés afférents ;

—  500,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier ;

—  7.712,97 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires accomplies,

—  771,30 euros au titre des congés payés afférents ;

—  1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des temps de pause et de repos ;

— Déboute M. I- J X de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et licenciement vexatoire, d’une indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, de l’indemnité légale de licenciement et de rappel de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire ;

— Déboute les parties de leur demande respective en indemnisation de leurs frais irrépétibles ;

— Dit que les parties conserveront la charge de leurs dépens de première instance et d’appel.

Le greffe, Le président,

E. BOUDIER C. RUIN