18 MAI 2021

Arrêt n°

CV/NB/NS

Dossier N° RG 18/01961 – N° Portalis DBVU-V-B7C-FCHS

S.A.S. AQUALTER EXPLOITATION

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L X

Arrêt rendu ce DIX HUIT MAI DEUX MILLE VINGT ET UN par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

Madame Claude VICARD, Conseiller

M^me Frédérique DALLE, Conseiller

En présence de M^me Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

S.A.S. AQUALTER EXPLOITATION

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

[…]

[…]

Représenté par M^e Barbara GUTTON PERRIN de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par M^e Emilie DUCORPS-PROUVOST de l’AARPI SOULIER, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

ET :

M. L X

[…]

[…]

Représenté par M^e François xavier LHERITIER de la SCP JAFFEUX-LHERITIER, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIME

Après avoir entendu M^me VICARD, Conseiller en son rapport, les représentants des parties à l’audience publique du 22 Mars 2021, la Cour a mis l’affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE :

La société AQUALTER EXPLOITATION, filiale du groupe AQUALTER, est une entreprise spécialisée dans l’exploitation de réseaux d’eau potable et d’assainissement ainsi que dans les services aux collectivités publiques ou privées liés au traitement des eaux.

La société AQUALTER EXPLOITATION compte 75 salariés et comprend cinq directions régionales, dont celle d’Auvergne basée à J.

Suivant contrat à durée indéterminée en date du 06 février 2008, M. L X a été engagé par la société ALTEAU (devenue AQUALTER EXPLOITATION) à compter du 1^er avril 2008, en qualité de directeur technique, adjoint au directeur régional, statut cadre.

Par avenant du 17 février 2012, il a été promu directeur régional, sous la responsabilité hiérarchique de M. M Y, Directeur général adjoint d’exploitation.

Au dernier état de la relation contractuelle, M. X percevait une rémunération annuelle brute de 71.173 euros sur 13 mois.

La convention collective nationale applicable à la relation de travail est celle des services d’eau et assainissement.

Le 12 mai 2016, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Clermont-Ferrand d’une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur et paiement de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

Le 14 septembre 2016, M. X a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement et s’est vu notifier une mise à pied à titre conservatoire pendant toute la durée de la procédure.

L’entretien, initialement prévu le 27 septembre 2016, a été reporté au 04 octobre suivant.

Par courrier recommandé du 07 octobre 2016, M. X a été licencié pour faute grave, des manquements à ses obligations contractuelles de loyauté, de non-concurrence et de confidentialité lui étant reprochés.

Par jugement du 17 septembre 2018, le conseil de prud’hommes de Clermont-Ferrand a :

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X aux torts exclusifs de la SAS AQUALTER EXPLOITATION;

— condamné la SAS AQUALTER EXPLOITATION à lui payer les sommes suivantes :

—  15.930 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1.593 euros à titre de congés payés sur préavis;

—  13.540,50 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement;

—  3.436,56 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre 343,65 euros au titre des congés payés afférents;

—  35.000 euros à titre de dommages et intérêts toutes causes de préjudices confondues;

—  1.200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire, sauf exécution provisoire de droit dans les limites de l’article R.1454-28 du code du travail;

— débouté M. X du surplus de ses demandes ;

— condamné d’office, en application de l’article L. 1235-4 du code du travail, la SAS AQUALTER EXPLOITATION à rembourser à Pôle Emploi le montant des indemnités chômages susceptibles d’avoir été versées au salarié du jour de la rupture du contrat de travail au jour du présent jugement et ce, dans la limite de 6 mois d’indemnités ;

— débouté la SAS AQUALTER EXPLOITATION de ses demandes reconventionnelles et l’a condamnée aux dépens.

Le 5 octobre 2018, la SAS AQUALTER EXPLOITATION a interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 19 septembre 2018.

L’affaire a été clôturée le 10 décembre 2019 et les parties convoquées à l’audience de la chambre sociale du 13 janvier 2020. En raison du mouvement national de grève des avocats et d’une demande de renvoi des conseils des parties, l’affaire a été renvoyée à l’audience du 04 mai 2020.

Toutefois, cette audience a été supprimée en raison de la crise sanitaire liée au coronavirus dit COVID 19. La cour a alors proposé aux avocats des parties de retenir ce dossier dans le cadre d’une procédure sans audience conformément aux dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020. L’appelante ayant refusé le recours à la procédure sans audience, l’affaire a de nouveau été renvoyée à l’audience du 22 mars 2021.

La procédure d’appel a été close par ordonnance du 22 février 2021.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 18 juin 2019, la SAS AQUALTER EXPLOITATION demande à la cour de :

— annuler ou à tout le moins réformer le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

— à titre principal, débouter M. X de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur ;

— à titre subsidiaire, dire et juger que le licenciement de ce dernier est justifié par une faute grave ;

— en tout état de cause, débouter M. X de l’intégralité de ses demandes et le condamner à lui payer la somme de 304.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait de ses agissements déloyaux, outre celle de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et ce, en sus des entiers dépens.

La SAS AQUALTER EXPLOITATION conteste la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail en faisant valoir que le salarié ne rapporte aucunement la preuve des griefs invoqués, à savoir une modification insidieuse de son contrat de travail et une placardisation constitutive d’un harcèlement moral

Concernant la modification insidieuse du contrat de travail, elle souligne que le périmètre géographique d’intervention de M. X a été réduit à sa demande, ce dernier s’étant plaint d’une surcharge de travail; qu’hormis le retrait d’un secteur géographique, son statut et ses responsabilités n’ont jamais été modifiés.

Elle conteste par ailleurs toute mise à l’écart, en rappelant que la saisine de la juridiction prud’homale est intervenue quelques jours seulement après l’échec des discussions entamées par M. X pour obtenir une rupture conventionnelle; que la mise à l’écart alléguée n’est qu’une pure mise en scène orchestrée par le salarié pour se constituer un dossier devant la juridiction prud’homale, les attestations produites aux débats, émanant de ses partenaires d’affaires, n’étant que de pure complaisance et établies pour les besoins de la cause; qu’enfin le salarié est de particulière mauvaise foi en évoquant "des modifications d’installations

matérielles humiliantes et dégradantes de ses conditions de travail" dès lors que la réduction de la superficie des locaux et leur configuration ont été menées sous sa direction.

Elle soutient que le licenciement pour faute grave de M. X est en revanche parfaitement justifié ; qu’en septembre 2016, elle a découvert qu’il avait créé, depuis le 1^er août 2013, une entreprise individuelle concurrente exercée en nom propre et portant le nom commercial de 'SIG AUVERGNE’ ; que l’intéressé a utilisé l’autonomie et les moyens professionnels mis à sa disposition pour détourner des clients à son profit personnel; qu’il a ainsi constitué un groupement avec la SEMERAP, société concurrente, pour remporter un marché proposé par le SIAEP de AE AF, ancienne cliente de la société AQUALTER EXPLOITATION ; qu’il a occupé l’essentiel de ses heures de travail à exercer cette activité concurrente ; que les graves agissements déloyaux commis par M. X durant l’exécution de son contrat de travail ont justifié son éviction immédiate.

Elle ajoute que les agissements de concurrence déloyale du salarié, ayant contribué à la chute de l’activité d’AQUALTER EXPLOITATION sur la région Auvergne, lui ont causé préjudice, de même que l’utilisation par le salarié de son temps de travail à des fins personnelles; que sa demande en paiement de dommages et intérêts est dès lors parfaitement fondée.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 11 février 2021, M. X demande à la cour de :

* à titre principal :

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a limité le montant des dommages et intérêts alloués à la somme de 35.000 euros ;

— condamner en conséquence l’employeur à lui payer la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts pour le harcèlement moral subi pendant deux ans et la résiliation judiciaire du contrat de travail;

* à titre subsidiaire :

— dire et juger le licenciement abusif et dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— annuler la mise à pied abusive dépourvue de cause réelle et sérieuse ;

— condamner en conséquence l’employeur à lui payer la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre les sommes suivantes :

—  15.960 euros à titre de 3 mois de préavis ;

—  1.593 euros au titre de congés payés sur préavis ;

—  3.540,50 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  3.436,56 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire, outre 343,65 euros au titre des congés payés afférents;

* en tout état de cause :

— condamner l’appelante à lui payer la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et ce, en sus des entiers dépens.

L’intimé expose, au soutien de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, que le non- remplacement de son adjoint, puis la suppression de sa secrétaire ont entraîné une surcharge de travail, que l’employeur n’a jamais prise en compte malgré ses demandes d’aide; que ce dernier l’a ensuite mis au placard en installant son bureau

dans la salle des archives en juin 2015, puis en le tenant à l’écart des dossiers clients et en le plaçant ainsi dans l’incapacité d’exercer ses fonctions de directeur régional à compter du printemps 2016; que les modifications essentielles ainsi insidieusement apportées à ses conditions de travail caractérisent un harcèlement moral ayant eu pour effet de dégrader son état de santé, ainsi qu’en attestent les certificats médicaux produits aux débats.

Il soutient à titre subsidiaire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que l’employeur ne rapporte pas la preuve des manquements invoqués à ses obligations contractuelles ; que celui- ci était informé de l’existence de la société SIG AUVERGNE, dont l’activité n’est pas concurrente de la sienne ; que la procédure de licenciement n’est qu’une mesure de représailles de l’action en résiliation judiciaire aux torts de l’employeur.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DECISION :

A titre préliminaire, il est rappelé que lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat est justifiée et dans le cas contraire, se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

1°- Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur :

Aux termes de l’article L.1221-1 du code du travail, le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun des contrats synallagmatiques pour tout ce sur quoi il n’est pas dérogé par des dispositions légales particulières. L’action en résiliation d’un contrat de travail est donc recevable, conformément à l’article 1224 du code civil, dès lors qu’elle est fondée sur l’inexécution par l’employeur de ses obligations.

Le juge saisi d’une demande de résiliation judiciaire d’un contrat de travail dispose d’un pouvoir souverain pour apprécier si les manquements établis à l’encontre de l’employeur sont suffisamment graves pour justifier cette mesure, ces manquements devant être d’une gravité telle qu’elle empêche toute poursuite de l’exécution du contrat de travail, la résiliation judiciaire du contrat prononcée par le juge produisant alors les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La prise d’effet de la résiliation est fixée en principe au jour du jugement qui la prononce dès lors qu’à cette date, le salarié est toujours au service de l’employeur. Toutefois, si le contrat a déjà été rompu dans l’intervalle, la résiliation prend effet au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l’employeur, ou en cas de licenciement, au jour du licenciement.

Par ailleurs, en application des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, doit en assurer l’effectivité.

Pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de la loi. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements indiqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par

des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, M. X reproche à son employeur une modification insidieuse de son contrat de travail et une mise au placard constitutives d’une situation de harcèlement moral qui aurait perduré de fin 2014 à octobre 2016.

Le salarié dénonce en premier lieu une surcharge de travail à compter du mois de juin 2014, en raison du départ non remplacé de son adjoint en juin 2014, puis de sa secrétaire en juin 2015.

Ces départs non remplacés de collaborateurs ne sont pas contestés par l’employeur.

M. X soutient dans ses écritures (page 15) avoir formulé de nombreuses demandes d’aides qui seraient restées sans réponse. Il ne produit toutefois qu’un seul courrier électronique adressé le 12 juin 2014 à M. M Y, son supérieur hiérarchique, lui faisant part de sa surcharge de travail suite au départ de son adjoint et demandant 'une réorganisation de son travail’ (pièce intimé n° 14).

Or, il est constant que l’employeur a accédé à cette demande en déchargeant M. X, à compter du mois de janvier 2015, de l’activité du département de la Loire et de la direction de l’agence de Saint- Just Saint- Rambert, qui a été rattachée à la région Rhône- Alpes sous la supervision de M. AL- AM C (pièce intimé n° 142).

Il apparaît dès lors que la réduction du périmètre géographique d’attribution de M. X ne lui a pas été imposée mais mise en oeuvre conformément à ses voeux de réorganisation du travail.

Il convient en outre de relever que cette réorganisation n’a entraîné aucune modification de son statut de directeur régional d’exploitation, de ses responsabilités, à savoir la gestion et le développement commercial des activités d’exploitation de distribution d’eau et d’assainissement dans la région Auvergne, ni de sa rémunération. La délégation de pouvoir que lui avait consentie M. M Y, directeur général adjoint Exploitation du groupe AQUALTER le 08 novembre 2012, a été entièrement renouvelée le 05 juin 2015.

S’agissant enfin du non remplacement de ses collaborateurs, il ressort d’un procès- verbal de réunion des délégués du personnel en date du 10 janvier 2013 (pièce intimé n° 138) que cette pratique mise en oeuvre au moins depuis cette date n’était pas réservée à M. X mais s’inscrivait dans un objectif général d’efforts de rentabilité fixé par la société pour faire face à la fin prévisible de plusieurs contrats de concession de service public d’eau potable et/ ou d’assainissement venant à échéance en fin d’année 2015.

Aussi, il ressort de ce qui précède que la surcharge de travail invoquée par le salarié en juin 2014 a été de courte durée et ne peut être un élément constitutif de harcèlement moral, l’employeur ayant rapidement pris les mesures nécessaires pour mettre un terme à cette situation et les décisions de non remplacement des collaborateurs étant justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. X fait également état d’une 'placardisation', qui s’est traduite par une mise à l’écart insidieuse dans l’exercice de ses fonctions de directeur régional au printemps 2016 et une dégradation de ses conditions matérielles de travail.

Sur ce dernier point, il est constant que la superficie des locaux de l’agence d’J a été réduite, à compter du 1^er juillet 2015, de 239 m² à 102,80 m².

Il est tout aussi constant que du fait de cette nouvelle configuration, le bureau de M. X, devenu très exigu, a été installé dans la salle des archives.

M. X soutient que le nouvel agencement des locaux et l’emplacement de son nouveau bureau ont été imposés par M. Y et produit une attestation en ce sens de M^me N A, ancienne secrétaire d’AQUALTER EXPLOITATION (pièce

intimé n° 150).

Si cette dégradation des conditions de travail, matériellement établie, pourrait être de nature à faire présumer l’existence d’un harcèlement moral, il ressort néanmoins des pièces produites aux débats qu’elle ne s’est pas faite brutalement du jour au lendemain, à l’insu et au seul détriment de M. X.

M. Z, PDG de la société AQUALTER EXPLOITATION, a informé les délégués du personnel de la réduction de la superficie des locaux lors des réunions des 26 février et 31 mars 2015 (pièces intimé n° 131 et 132).

Il a en outre expliqué que cette décision était dictée par des nécessités économiques de réduction des coûts de fonctionnement, les locaux étant par ailleurs devenus trop grands au regard des effectifs.

M^me O P, responsable des ressources humaines (pièce appelante n° 81), atteste en effet, sans être démentie, que l’effectif de l’agence d’J, qui comptait huit personnes en janvier 2014, n’en comptait plus que cinq en janvier 2015.

A la réduction des effectifs, s’est ajoutée une très forte baisse du chiffre d’affaires du secteur géographique de l’Auvergne non contestée par le salarié.

Enfin, M^me Q R, responsable gestion des abonnés, contredisant les déclarations de M^me A, atteste pour sa part que 'lors du réaménagement des locaux de l’agence d’J, suite à la renégociation du bail, Monsieur L X n’a pas souhaité disposer d’un bureau malgré mon étonnement quant à ses fonctions au sein de notre agence. Il a préféré avoir pour cadre de travail un espace commun (salle vision et mise sous pli).' (Pièce appelante n°87).

Au vu de ce qui précède, la dégradation des conditions matérielles de travail de M. X, que des motifs économiques étrangers à tout harcèlement viennent expliquer, ne saurait donc là encore être retenue pour caractériser une situation de harcèlement moral.

S’agissant de sa mise à l’écart dans l’exercice de ses fonctions à compter du printemps 2016, M. X verse aux débats plusieurs courriers électroniques échangés, entre les 22 avril et 23 mai 2016, entre lui et son supérieur hiérarchique ainsi que ses collègues (pièces intimé n° 8, 9, 10, 11, 12).

Ces échanges de mails font apparaître que durant cette période, il n’a pas été destinataire, à plusieurs reprises, d’informations relatives à ses clients ni convié à certaines réunions, M. X se plaignant d’être ainsi mis en porte- à faux.

Par ailleurs, M. AG H, Président du SIA de Morge et Chambaron, M. Yves G, ancien Vice- président de la SEMERAP et Président du SIAEP Plaine de Riom, M. S T, Président du SIAEP de AE AF, M. AL- AN F, directeur adjoint de la SEMERAP, enfin Ms. U B et AL- AM C, respectivement responsable d’exploitation et Directeur régional exploitation Rhône Alpes au sein de la société AQUALTER, ont attesté de manière concordante mais sans grande précision temporelle, que M. X n’était plus mis en copie de leurs échanges avec la société AQUALTER ou n’était plus convié aux réunions.

M. V D, fonctionnaire territorial responsable du Pôle Fluide chargé par le syndicat de production d’eau du Montbrisonnais (SYPEM) de réaliser la mise en concurrence pour la modernisation de l’usine d’eau potable de 'Pierre à chaux’ ainsi que pour l’exploitation de la production d’eau sur le territoire de Roche en Forez, a pour sa part témoigné du fait que M. X, considéré comme la personne connaissant le mieux ces sites, était pourtant très peu intervenu sur ces dossiers, M. B confirmant que l’intéressé avait été mis à l’écart de ces appels d’offre (les pièces produites aux débats font apparaître que les négociations des appels d’offre du SYPEM ont eu lieu dans le courant du mois d’avril 2016).

Enfin, Messieurs B et C précisent dans leur attestation que leur hiérarchie respective leur avait enjoint, à compter du mois d’avril 2016, de ne plus communiquer d’information commerciale à M. X.

Si l’ensemble de ces éléments tend à démontrer qu’à compter du printemps 2016, M. X aurait été tenu à l’écart d’informations relatives à ses clients, l’employeur produit néanmoins aux débats plusieurs éléments contredisant ou venant nuancer ces faits.

Force est tout d’abord de constater que M. X ne démontre ni même n’allègue s’être jamais plaint, avant le 22 avril 2016, d’une mise à l’écart dans l’exercice de ses fonctions.

Or, ainsi que le souligne pertinemment l’employeur, les premières plaintes de mise à l’écart de M. X interviennent deux jours seulement après la fin des négociations initiées à sa demande sur une rupture conventionnelle et sont par ailleurs concomitantes de la saisine de la juridiction prud’homale le 12 mai 2016, aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société AQUALTER.

S’agissant par ailleurs de l’offre commerciale du SYPEM dont le salarié se plaint de ne pas avoir été destinataire, l’employeur rappelle à juste titre que cette offre relevait du secteur géographique de la Loire, dont l’intéressé avait été déchargé à sa demande.

L’employeur produit également aux débats la totalité des courriels échangés entre M. X et ses collègues, relatifs à la réunion avec le SYPEM, à laquelle l’intimé avait été convié au regard de sa bonne connaissance du site et de ses bonnes relations avec la collectivité. Interrogé par M. C sur la nécessité de transmettre le contenu de l’offre à M. X qui refusait d’aller à la réunion faute d’en avoir eu connaissance, M. Y répond immédiatement le 29 avril 2016: 'S’il y va, il faut qu’il ait les éléments du dossier' (pièce appelante n° 44). L’étude de prix et la note de synthèse ont été transmis dans la foulée à M. X (pièce appelante n° 86), qui s’est néanmoins abstenu d’aller à la réunion de soutenance de l’offre.

Ces éléments de contexte nuancent ainsi les affirmations de Messieurs B et C sur les consignes qui leur auraient été données de ne transmettre aucune information commerciale à l’intimé et sur son absence aux réunions sur les appels d’offre du SYPEM constatée par M. D.

Dans les courriers électroniques d’avril- mai 2016 qu’il produit aux débats, M. X se plaint également de ne pas être informé des questions contentieuses et financières des contrats de concession relevant de son périmètre d’intervention.

L’employeur explique toutefois que les aspects contentieux et financiers des sorties de contrats de concession sont, en raison de leur complexité et de leurs enjeux nationaux, traités directement au siège par la direction générale et n’ont jamais été confiés aux directeurs régionaux chargés de la gestion et du développement des activités d’exploitation.

Il ajoute que le traitement par la direction nationale des négociations conflictuelles de fin de contrat protège l’échelon local et permet aux directeurs régionaux d’exploitation, non impliqués dans ces questions, de conserver de bonnes relations sur le terrain avec les acteurs principaux des services de distribution d’eau et d’assainissement.

M. M Y, directeur général d’exploitation, et M. W E, directeur administratif et financier, confirment dans leurs attestations respectives, le traitement exclusif des questions contentieuses et financières par les plus hauts échelons de la société (pièces appelante n° 83 et 84).

Ces explications sont également corroborées par les propres pièces de M. X (pièces intimé n° 33 à 68), à savoir des courriers électroniques échangés sur la période comprise entre juillet 2014 et juin 2016 entre Messieurs Z, E et Y d’une part, les dirigeants de la SEMERAP (Messieurs F et G) et les présidents des syndicats intercommunaux (Messieurs H et I) d’autre part.

Ces échanges de mail, portant sur des questions de facturations, échéanciers d’encaissement, litiges sur des impayés…, démontrent que les sujets financiers étaient bien traités de manière habituelle par la direction générale, ce dont les interlocuteurs (Messieurs F, G, H qui ont attesté en faveur de M. X), avaient manifestement connaissance puisqu’ils ne prenaient jamais l’initiative, même lorsqu’ils étaient à l’origine de la chaîne des emails, de mettre l’intimé en destinataire ou a minima en copie.

A l’inverse, l’employeur produit de nombreux courriers électroniques échangés entre les 25 novembre 2015 et 16 juin 2016, établissant que M. X était pleinement associé au suivi technique et commercial des contrats relevant de son secteur géographique, comme par exemple le suivi de l’important chantier de construction de la station d’épuration de Morge et Chambaron (pièces appelante n° 47 et 88).

Aussi, l’examen de tous ces éléments, pris dans leur ensemble, ne permet pas de retenir l’existence d’un harcèlement moral subi par M. X pas plus que de manquements suffisamment graves de l’employeur pour justifier une résiliation judiciaire du contrat de travail.

En conséquence, la cour, infirmant le jugement déféré, déboute M. X de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur.

2°- Sur le licenciement pour faute grave :

Aux termes des dispositions combinées des articles L. 1232-1 et L. 1235- 1 du code du travail, l’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige. Les motifs avancés doivent être précis et matériellement vérifiables, des motifs imprécis équivalant à une absence de motif. Le licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est-à-dire être fondé sur des faits exacts, précis, objectifs et revêtant une certaine gravité.

La faute grave suppose une action délibérée ou une impéritie grave, la simple erreur d’appréciation ou l’insuffisance professionnelle ne pouvant ouvrir droit à une sanction disciplinaire. La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et justifie la cessation immédiate du contrat de travail sans préavis, en tout cas une rupture immédiate du contrat de travail avec dispense d’exécution du préavis.

En cas de faute grave, la mise en oeuvre de la procédure de licenciement doit intervenir dans un délai restreint après que l’employeur a eu connaissance des faits fautifs, mais le maintien du salarié dans l’entreprise est possible pendant le temps nécessaire pour apprécier le degré de gravité des fautes commises.

L’article L. 1332- 4 du code du travail dispose en effet qu’aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Le délai court du jour où l’employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés.

Il incombe à l’employeur de rapporter la preuve de la réalité et de la pertinence des griefs invoqués au soutien du licenciement prononcé pour faute grave. En application de l’article L.1235-1 du code du travail, si un doute subsiste, il profite au salarié.

Lorsque que les faits sont établis mais qu’aucune faute grave n’est caractérisée, le juge du fond doit vérifier si les faits initialement qualifiés de faute grave par l’employeur constituent ou non une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le licenciement pour faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement. Elle peut justifier une mise à pied conservatoire, mais le prononcé d’une telle mesure n’est pas obligatoire.

En l’espèce, la lettre de licenciement pour faute grave, notifiée à M. X le 07 octobre 2016, est libellée comme suit :

"Nous avons à déplorer de votre part un agissement constitutif d’une faute grave. En effet, très récemment, début septembre 2016, il a été porté à notre connaissance que vous intervenez de manière active pour le compte de la société SIG Auvergne. Cette société exerce une activité relative aux systèmes d’informations géographique, systèmes très utilisés dans le coeur de métier de la société Aqualter Exploitation qui vous emploie. La Société SIG Auvergne est immatriculée au RCS de Clermont Ferrand depuis le 13 octobre 2014. Elle a comme représentant légal votre mère, M^me AA X. Cette société SIG Auvergne a son siège social […] à J, à deux pas de l’établissement secondaire d’Aqualter Exploitation situé au […] à J au sein duquel vous exercez vos fonctions. Vous avez d’ailleurs été aperçu sortant des locaux abritant le siège de la société SIG Auvergne et ce, pendant les horaires ouvrés de travail d’Aqualter Exploitation.

Nous avons ainsi découvert que non seulement vous exercez une activité pour le compte de cette société mais qu’en outre cette activité est exercée pendant vos heures de travail alors que cette société SIG Auvergne est une société par actions simplifiée à associé unique (dont vous n’êtes pas le représentant légal) et n’emploie pourtant aucun salarié. Cette société SIG Auvergne est également connue pour avoir remporté, en groupement avec une entreprise d’Aqualter Exploitation (la société SEMERAP) pour les besoins à l’époque d’un client d’Aqualter Exploitation (le SIAEP de AE AF), un marché public d’un montant de 1.271.245 €. Or, comme vous le savez, notre société est en phase précontentieuse très avancée avec la société SEMERAP, qui est notre principal concurrent en Auvergne – région que vous dirigez pour le compte d’Aqualter Exploitation. Cette concurrence entre SEMERAP et Aqualter Exploitation a abouti à ce que SEMERAP se voit attribuer depuis début 2016 l’exploitation du service de l’eau potable du SIAEP de AE AF ainsi que depuis début 2015 l’exploitation du service de l’eau potable du SIAEP de Plaine de Riom. Ces deux contrats étaient jusqu’alors les deux principaux contrats d’Aqualter Exploitation.

A cet égard nous avons pu avoir confirmation de vos liens étroits avec le Syndicat de AE AF, ancien client d’Aqualter Exploitation, dans la mesure où vous êtes également l’un des acteurs de la mise en ligne de leur site internet. Or vous ne pouvez ignorer qu’Aqualter Exploitation est en phase précontentieuse très avancée avec le Syndicat de AE AF.

Nous avons aussi découvert début septembre 2016 que parallèlement à cette activité au sein de la société SIG Auvergne, vous avez également une affaire personnelle en profession libérale de conseil en systèmes et logiciels informatiques immatriculée qui est active depuis le 1^er août 2013, soit un peu plus d’un an après avoir bénéficié d’une promotion interne au sein de la société Aqualter Exploitation et votre arrivée à votre poste actuel. Cette activité est domiciliée au 2 rue de la voie Gauloise – 63 670 Le Cendre, adresse qui correspond aussi à celle de votre domicile.

Vous réalisez également, en parallèle de votre activité pour Aqualter Exploitation, une activité de formation. Vous êtes à ce titre intervenu auprès des agents de la ville de Clermont-Ferrand pour la formation « hydraulique – expert » sans autorisation ni information, de votre employeur, et ce pendant vos heures de travail.

Tous ces agissements m’amènent à voir sous un autre angle votre désinvestissement pour votre poste, notamment caractérisé non seulement par l’absence totale de prise de nouveaux contrats pour la région que vous dirigez, mais aussi par le non renouvellement des contrats existants.

Tous ces comportements de votre part s’inscrivent en violation de votre obligation de loyauté et des clauses d’exclusivité, de non-concurrence mais aussi de confidentialité/secret professionnel contenues dans votre contrat de travail.

Ils sont dès lors constitutifs d’une faute grave, d’autant plus que vous êtes directeur et assumez à ce titre des fonctions de représentation de la société Aqualter Exploitation. Vous êtes d’ailleurs le seul représentant de la direction d’Aqualter Exploitation au niveau régional, et il vous appartenait à ce titre d’oeuvrer dans le sens des intérêts de notre société et de développer nos activités au lieu de développer celles d’autres sociétés (votre société personnelle, celle de votre mère ou celle de nos concurrents) pour lesquelles vous intervenez en parfaite contradiction avec vos obligations découlant de votre contrat de travail.

Cette conduite déloyale nous est extrêmement préjudiciable et met gravement en cause la bonne marche de notre entreprise. Compte-tenu de ces découvertes, nous vous avons convoqué par lettre recommandée avec avis de réception une première fois pour un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, entretien qui devait se tenir le mardi 27 septembre à 10h30 au siège social de la société aqualter exploitation.

Lors de cet entretien du 4 octobre et auquel était présent M. AC AD, représentant du personnel, qui vous assistait, nous vous avons exposé les raisons qui nous amenaient à envisager une mesure de licenciement à votre encontre. Loin de contester les faits exposés, vous avez seulement manifesté votre étonnement sur notre connaissance de vos agissements, acceptant donc tacitement la véracité des faits reprochés. A l’exception de cette manifestation de votre étonnement, vous n’avez pas souhaité vous exprimer, de sorte que l’entretien ne nous a pas permis de modifier notre appréciation des faits.

Nous vous informons que nous avons en conséquence décidé de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave, justifié par les éléments qui vous ont été exposés lors de notre entretien et que le présent courrier rappelle ci-avant. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible. Le licenciement est donc à effet immédiat à la date de première présentation de ce courrier par les services postaux et privatif d’indemnités de préavis et de licenciement. Nous vous rappelons que vous faites l’objet d’une mise à pied à titre conservatoire depuis le 19 septembre dernier. Par conséquent, cette période non travaillée ne vous sera pas rémunérée (à l’exception de la journée du 4 octobre)".

Il ressort des énonciations de la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, que deux principaux griefs sont formulés à l’encontre de M. X :

— l’utilisation de son temps de travail à des fins personnelles;

— un manquement à ses obligations de loyauté, de non- concurrence et de secret professionnel.

L’avenant au contrat de travail de M. X, signé le 17 février 2012 et le promouvant au poste de directeur régional à compter du 1^er mars 2012, stipule en son article 1^er :

'M. X s’interdit d’exercer une autre activité professionnelle pouvant concurrencer les activités du Groupe Aqualter ou incompatible avec sa fonction, pour son compte ou pour le compte d’une autre société'

et en son article 4 :

'M. X s’engage formellement à ne divulguer, à qui que ce soit, aucun des plans, études, conceptions, projets, réalisations, étudiés dans la Société, soit pour le compte des clients de la Société, soit pour la Société elle- même, se déclarant à cet égard lié par le secret professionnel le plus absolu. Il en est de même pour les informations commerciales, comptables et financières ou les renseignements et résultats découlant de travaux réalisés dans l’entreprise ou constatés chez les clients. De façon plus générale, M. L X s’interdit de divulguer ou faire état d’aucun renseignement, de quelque nature qu’il soit, dont il aurait eu connaissance à l’occasion de l’exécution du présent contrat.'

Or, il est constant que M. X a créé, à compter du 1^er août 2013, une entreprise individuelle exercée en nom propre et établie à son domicile personnel, ayant une activité de 'conseil en systèmes et logiciels informatiques’ (pièce appelante n° 17).

Il est tout aussi constant que l’intimé, agissant en qualité de 'PDG de la société K’ a constitué un groupement momentané d’entreprises avec la SEMERAP et la société EGIS EAU pour remporter, en mars 2014, l’attribution d’un marché public de services 'Diagnostic, schéma directeur, modélisation et SIG du réseau d’assainissement et d’eau potable’ conclu avec le SIAEP de AE- AF pour un montant total de 1.271.245 euros HT.

L’acte d’engagement chiffre les prestations réalisées par la société K, dont M. X est présenté comme le PDG, à 814.215 euros hors taxes.

M. X ne conteste pas ces faits mais soutient:

— que son employeur était informé de l’existence de son activité SIG et de sa participation au marché conclu avec le SIAEP de AE- AF;

— qu’en tout état de cause, M. Z, PDG de la société AQUALTER EXPLOITATION, a reconnu, lors de son audition par les services de police dans le cadre de son dépôt de plainte, avoir eu connaissance de l’existence de K et de la passation du marché avec le SIAEP de AE AF le 20 avril 2016, de telle sorte que les faits reprochés, ayant donné lieu à l’engagement de la procédure de licenciement plus de deux mois après leur connaissance par l’employeur, sont prescrits.

Pour établir la connaissance par l’employeur de ses activités annexes, M. X produit aux débats les attestations de Messieurs S T, Président du SIAEP de AE AF, de AL- AN F, directeur adjoint de la SEMERAP et de AG AH, ancien vice- président du SIAEP de AE AF, lesquels affirment avoir respectivement entendu M. Y au cours de l’année 2014 conseiller à M. X de constituer une société indépendante d’informatique et à ses interlocuteurs de travailler avec cette société (pièces intimé n° 71, 79 et 157).

Dans une attestation datée du 19 avril 2017 (pièce appelante n° 82), M. Y dément formellement avoir tenu les propos précités, lesquels sont assez peu crédibles puisque les conseils prétendument donnés à M. X de constituer sa propre société seraient postérieurs à la création de son entreprise individuelle en août 2013.

De même, les comptes- rendus de réunions du comité syndical de AE- AF en date des 05 et 18 juin 2013, 27 février et 23 octobre 2014, 25 février et 10 mars 2016 produits aux débats par l’intimé (pièces n° 122, 124, 125, 126, 127 et 128), réunions au cours desquelles est évoqué le marché public litigieux de géolocalisation des réseaux en présence de M. Y et de M. X, ce dernier étant toujours présenté en qualité de directeur général adjoint du groupe AQUALTER et jamais comme président de K, ne rapportent nullement la preuve que M. Y, et de manière plus générale la société AQUALTER EXPLOITATION, avaient connaissance du lien qui unissait M. X à la société K, à laquelle il n’est d’ailleurs fait nulle référence dans les comptes- rendus.

Il ressort en revanche des attestations concordantes de Messieurs AC AD, délégué du personnel, et de AJ AK, directeur juridique ayant assisté à l’entretien préalable, que durant cet entretien M. X n’a aucunement contesté les faits reprochés mais simplement manifesté son étonnement quant à leur connaissance par son employeur (pièces appelante n° 89 et 90).

M. X, qui ne conteste nullement cette réaction au demeurant rappelée dans la lettre de licenciement, ne peut dès lors sérieusement venir soutenir que son employeur était parfaitement informé de ses activités annexes et de ses liens avec K.

Enfin, pour se prévaloir de la prescription des faits reprochés, M. X excipe des déclarations faites par M. Z, PDG de la société AQUALTER EXPLOITATION, lors de son audition par les services de police en ces termes :

'Question : Comment avez- vous eu connaissance que M. X avait réalisé un appel d’offre pour lui- même'

Réponse : Pour vous dire, en 2016, Monsieur X a demandé une rupture conventionnelle, nous l’avons accepté et lui avons fait une offre correcte. C’était le 20 avril 2016. N’ayant pas de réponse de sa part, en effectuant des recherches sur Internet, nous avons constaté qu’il avait répondu à un appel d’offre avec comme nom commercial K, cet appel d’offre concernait un marché avec le SIAEP AE AF, notre client'. (pièce intimé n° 232).

De ces déclarations, il ressort en premier lieu que l’employeur ignorait manifestement les activités occultes de son salarié le 20 avril 2016, date à laquelle une proposition chiffrée de rupture conventionnelle lui a été faite.

Par ailleurs, si l’employeur ne rapporte pas la preuve de la date exacte à laquelle il a commencé à faire des recherches sur Internet ni celle de la découverte des agissements de son salarié, il ressort d’un constat d’huissier dressé le 14 septembre 2016, répertoriant toutes les informations issues d’internet sur K, M. X et ses activités, qu’il avait acquis une connaissance exacte et certaine de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au plus tard à cette date (pièce appelante n° 16).

En tout état de cause, l’employeur peut sanctionner un fait fautif qu’il connaît depuis plus de deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s’est poursuivi ou s’est réitéré dans ce délai et s’il s’agit de faits de même nature. Tel est le cas en l’espèce, puisqu’à la date d’engagement de la procédure de licenciement le 14 septembre 2016, M. X était toujours le gérant de l’entreprise créée en août 2013 (pièce appelante n° 17: extrait de la fiche société de M. X en date du 12 septembre 2016).

Le moyen, tiré de la prescription des faits reprochés, sera donc rejeté pour être inopérant.

S’agissant des manquements de M. X à ses obligations contractuelles de loyauté et de non- concurrence, il ressort de l’extrait KBIS et de la page de présentation du site internet produits aux débats (pièces appelante n° 1 et 77- 2) que la société AQUALTER EXPLOITATION est une entreprise spécialisée dans l’étude et l’exploitation de réseaux de distributions et de traitement des eaux, qu’il s’agisse d’eau potable, d’eau industrielle, d’irrigation ou d’autres.

Sur son site internet, la SEMERAP (Société d’Exploitation Mutualisée pour l’Eau, l’environnement, les Réseaux, l’Assainissement dans l’intérêt du Public) présente son activité comme suit: 'La SEMERAP est très impliquée dans les métiers de l’eau et de l’assainissement. (…) Comme exploitant, par affermage et par convention de services, elle veille au bon fonctionnement des réseaux d’eau potable et d’assainissement ainsi qu’à toute les installations qui lui sont confiées. (…) Elle joue un rôle de conseil permanent auprès des Collectivités, pour l’amélioration de leurs réseaux et de leurs ouvrages d’eau et/ ou d’assainissement'. (pièces appelante n° 77 et 77- 1).

Au vu de ce qui précède et contrairement à ce que soutient M. X, la société AQUALTER EXPLOITATION et la SEMERAP exercent bien des activités concurrentes.

Aussi, en constituant un groupement d’entreprises avec la SEMERAP pour remporter l’attribution du marché de géolocalisation des réseaux du SIAEP de AE- AF, M. X s’est associé à une entreprise directement concurrente de celle de son employeur et ce faisant, a indubitablement manqué à ses obligations de loyauté et de non concurrence.

L’employeur démontre en outre avoir formé M. X, notamment au cours du second semestre de l’année 2013, aux systèmes d’information géographique (SIG) et à l’utilisation du logiciel de cartographie EDITOP (pièce appelante n° 69).

M. X est même devenu référent national SIG au sein d’AQUALTER, chargé à ce titre d’organiser la formation interne des autres ingénieurs et salariés de l’entreprise (pièces appelante n° 67, 67-1 et 71).

Il ressort par ailleurs des pièces produites aux débats (pièces appelante n°70, 70- 1, 71- 1 à 71- 7, 72, 73, 74) que la société AQUALTER propose à ses clients des 'contrats SIG', consistant à mettre en place un système d’information géographique, soit un outil de gestion informatisée, des ouvrages et réseaux d’assainissement.

Aussi, en proposant au SIAEP de AE- AF, via la société K, des prestations de fourniture GPS et réalisation d’un SIG, M. X a utilisé l’expertise acquise au sein d’AQUALTER EXPLOITATION ainsi que les relations commerciales et professionnelles développées dans le cadre de ses fonctions, pour exercer pour son propre compte une activité directement concurrente de celle de son employeur.

Ces agissements, qui sont tout à fait établis, caractérisent suffisamment, ainsi que le soutient à raison l’employeur, un manque de loyauté et des actes de concurrence constitutifs d’une faute grave, justifiant l’éviction immédiate du salarié.

La faute grave ainsi retenue, constitutive d’une cause réelle et sérieuse de licenciement, s’oppose à ce qu’il soit fait droit aux demandes formées par M. X au titre de l’indemnité de licenciement, de l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, de rappels de salaires sur mise à pied conservatoire et de dommages et intérêts pour licenciement abusif.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a condamné la SAS AQUALTER EXPLOITATION au paiement de ces diverses indemnités.

Il n’y a par ailleurs pas lieu à application des dispositions de l’article L.1235- 4 du code du travail. Les dispositions du jugement déféré, relatives à la condamnation de l’employeur à rembourser les indemnités de chômage aux organismes intéressés, seront donc également infirmées.

3°- Sur la demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts:

La SAS AQUALTER EXPLOITATION sollicite la condamnation de M. X à lui payer la somme de 304.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la société du fait de ses agissements déloyaux.

L’appelante soutient que le montant des dommages et intérêts réclamés correspond au temps de travail utilisé par M. X à des fins autres que celles pour lesquelles il a perçu une rémunération.

Elle considère qu’au vu de la facturation de ses prestations, M. X a consacré trois années entières de son temps de travail à l’exécution du marché public du SIAEP de AE- AF, soit la somme de 70.000 euros X 3 = 210.000 euros, majorée des charges patronales, soit un total estimé de 304.000 euros.

S’il est indubitable que les activités occultes de M. X ont nécessairement empiété sur le temps de travail rémunéré par son employeur, aucun élément du dossier ne permet toutefois de quantifier le temps de travail utilisé par M. X à des fins personnelles.

En tout état de cause, il ne peut être retenu que M. X, qui a manifestement fourni à son employeur un travail suffisamment important pour qu’il ne soupçonne pas ses activités annexes, a totalement consacré les trois dernières années de son contrat de travail à des fins autres que celles pour lesquelles il était rémunéré.

Faute de rapporter la preuve du bien- fondé du quantum des dommages et intérêts réclamés, et de produire des éléments permettant de chiffrer le préjudice subi, la SAS AQUALTER EXPLOITATION sera déboutée de sa demande en paiement de dommages et intérêts.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé, par substitution de motifs, sur ce point.

4°- Sur les frais irrépétibles et dépens :

Au vu des développements précédents, il apparaît qu’aucune des demandes formulées en première instance par M. X n’était fondée. Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront donc infirmées.

En cause d’appel, M. X, partie qui succombe au sens de l’article 696 du code de procédure civile, sera débouté de sa demande en indemnisation de ses frais irrépétibles et condamné à payer à la SAS AQUALTER EXPLOITATION la somme de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code précité et ce, en sus de la charge des entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a débouté la SAS AQUALTER EXPLOITATION de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour manquement du salarié à ses obligations de loyauté et de non concurrence ;

Statuant à nouveau,

Déboute M. L X de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur ;

Dit que le licenciement pour faute grave de M. X est fondé;

Déboute en conséquence M. X de ses demandes en annulation de la mise à pied conservatoire et paiement de diverses indemnités et dommages et intérêts ;

Y ajoutant,

Déboute M. X de sa demande en indemnisation de ses frais irrépétibles;

Condamne M. X à payer à la SAS AQUALTER EXPLOITATION la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. X aux entiers dépens de première instance et d’appel;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le greffier, Le Président,

N. BELAROUI C. RUIN