COUR D’APPEL

DE RIOM

Troisième chambre civile et commerciale

ARRET N°555

DU : 13 Décembre 2023

N° RG 21/02312 – N° Portalis DBVU-V-B7F-FWOP

VTD

Arrêt rendu le treize Décembre deux mille vingt trois

Sur APPEL d’une décision rendue le 04 novembre 2021 par le Tribunal de Commerce de CLERMONT-FERRAND (RG N°2021 004353)

COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :

M^me Annette DUBLED-VACHERON, Présidente de chambre

M^me Virginie THEUIL-DIF, Conseiller

Madame Virginie DUFAYET, Conseiller

En présence de : M^me Cécile CHEBANCE, Greffier placé, lors de l’appel des causes et du prononcé

ENTRE :

S.A.S.U PHI

immatriculée au RCS de CLERMONT-FERRAND sous le numéro 515 374 544

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Jean-michel DE ROCQUIGNY de la SCP COLLET DE ROCQUIGNY CHANTELOT BRODIEZ GOURDOU & ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANTE

ET :

FONDS COMMUN DE TITRISATION QUERCIUS

ayant pour société de gestion, la société IQ EQ Management, société par actions simplifiée dont le siège sociale est situé [Adresse 5], immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro B 431 252 121, représenté par son recouvreur la société MCS ET ASSOCIES, société par actions simplifiée, immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 334 537 206, ayant son siège social à [Adresse 6],

INTERVENANT VOLONTAIRE

venant aux droits de la BANQUE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS en vertu d’un bordereau de cession de créances en date du 28 novembre 2022

Société anonyme à directoire et conseil de surveillance au capital de 84.986.580 €

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentants : M^e Maud ROUCHOUSE, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (avocat postulant) et M^e Frédéric DE LA SELLE de la SELARL TAVIEAUX MORO-DE LA SELLE Société d’Avocats, avocat au barreau de PARIS (avocat plaidant)

INTIMÉE

DEBATS : A l’audience publique du 25 Octobre 2023 Madame [S] a fait le rapport oral de l’affaire, avant les plaidoiries, conformément aux dispositions de l’article 785 du CPC. La Cour a mis l’affaire en délibéré au 13 Décembre 2023.

ARRET :

Prononcé publiquement le 13 Décembre 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par M^me Virginie THEUIL-DIF, Conseiller, pour la Présidente empêchée , et par M^me Cécile CHEBANCE, Greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE :

La SAS Terre Cuite de Laschamps a souscrit le 8 octobre 2012 auprès de la SA Banque du Bâtiment et des Travaux Publics (BTP Banque) un prêt d’un montant de 80 000 euros, au taux de 4,70 % l’an, amortissable en 60 échéances mensuelles d’un montant de 1 498,73 euros, et ce, afin de financer la réfection d’un four industriel.

La SASU PHI s’est engagée le même jour en qualité de caution solidaire de la société, à hauteur de 80 000 euros en capital, intérêts, commissions, frais et accessoires.

Par jugement du 21 août 2014, le tribunal de commerce de Clermont-Ferrand a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la SAS Terre Cuite de Laschamps.

La banque a déclaré sa créance le 28 octobre 2014 entre les mains du liquidateur pour la somme de 56 812,41 euros à titre privilégié, outre intérêts au taux contractuel majoré de trois points à compter du 21 août 2014.

Par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR) en date du 20 janvier 2015, la SA BTP Banque a mis en demeure la SASU PHI de lui régler la somme de 58 547,39 euros en vertu de son engagement de cautionnement.

Deux autres mises en demeure ont été adressées à la SASU PHI les 2 février et 10 mai 2021.

Puis, par acte d’huissier du 24 juin 2021, la SA BTP Banque a fait assigner la SASU PHI devant le tribunal de commerce de Clermont-Ferrand afin de la voir condamner en sa qualité de caution de la SAS Terre Cuite de Laschamps à lui payer la somme de 76.483,53 euros avec intérêts au taux contractuel majoré de trois points, soit 7,70 % l’an, à compter du 3 février 2021, outre la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement réputé contradictoire du 4 novembre 2021, le tribunal a :

— dit la SA BTP Banque recevable et bien fondée en sa demande ;

— condamné la SASU PHI, en sa qualité de caution solidaire de la SAS Terre Cuite de Laschamps à payer à la SA BTP Banque la somme de 76 483,53 euros, outre intérêts au taux contractuel majoré de trois points, soit 7,70 % l’an à compter du 3 février 2021;

— dit n’y avoir lieu à l’indemnité de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rappelé que l’exécution provisoire était de droit ;

— condamné la SASU PHI aux dépens.

La SASU PHI a interjeté appel de ce jugement, suivant déclaration électronique reçue au greffe de la cour en date du 8 novembre 2021.

Suite à la cession de créance en date du 28 novembre 2022 par la SA BTP Banque au bénéfice du Fonds Commun de Titrisation Quercius, ayant pour société de gestion, la SAS Equitis Gestion, et d’une notification de la cession par LRAR du 9 mars 2023 à la SASU PHI, cette dernière est intervenue volontairement à l’instance, mais postérieurement à l’ordonnance de clôture du 9 février 2023.

L’affaire a été appelée à l’audience du 23 février 2023.

Par arrêt contradictoire avant dire droit du 26 avril 2023, la cour a ordonné la révocation de l’ordonnance de clôture et le renvoi de l’affaire devant le conseiller de la mise en état. L’intégralité des demandes des parties, les dépens et leurs accessoires ont été réservés.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées et notifiées le 11 octobre 2023, la société appelante, la SAS PHI, demande à la cour d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau, au visa des articles 1699 et 1700 du code civil, de:

à titre principal :

— ordonner, et subsidiairement autoriser le retrait par la SAS PHI, des créances 'Terre Cuite de Laschamps', du portefeuille cédé par BTP Banque au Fonds commun de titrisation Quercius le 18 novembre 2022, et ce pour un montant de 13 384,61 euros;

— dire et juger que moyennant remboursement de la somme de 13 384,61 euros, le Fonds commun de titrisation Quercius sera rempli de ses droits et devra l’en tenir quitte ;

— débouter le Fonds commun de titrisation Quercius de toute demande excédant le montant de 13 384,61 euros à son encontre ;

— rejeter toute demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

— dire que chacune des parties conservera ses dépens ;

à titre subsidiaire :

— dire et juger prescrite l’action entreprise par le Fonds commun de titrisation Quercius, plus de cinq ans après sa mise en demeure du 21 avril 2015 ;

— l’en débouter ;

— dire et juger que son consentement à l’acte de cautionnement du 8 octobre 2012 a été vicié et que l’acte se trouve donc entaché d’un vice du consentement ;

— en conséquence, prononcer la nullité de son engagement de caution souscrit au profit de la BTP Banque le 8 octobre 2012 ;

— débouter le Fonds commun de titrisation Quercius de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner le Fonds commun de titrisation Quercius à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et en tous dépens ;

à titre subsidiaire :

— limiter son engagement de caution au profit du Fonds commun de titrisation Quercius à 50% du prêt soit 40 000 euros ;

— débouter le Fonds commun de titrisation Quercius de toute demande excédant ce montant ;

— le débouter de toute demande de toute stipulation d’intérêts ;

à titre encore plus subsidiaire :

— condamner le Fonds commun de titrisation Quercius à lui payer la somme de 22 376,47 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte de chance de ne pas contracter l’engagement de caution litigieux découlant de la violation par la banque de son obligation d’information, et prononcer toutes compensations ;

— en conséquence, débouter le Fonds commun de titrisation Quercius de toute demande relative aux intérêts, légal ou contractuel et de toute pénalités ;

— dire et juger que la créance du Fonds commun de titrisation Quercius à son encontre ne peut excéder la somme de 54 107,06 euros ;

— faire application de l’article 1343-5 du code civil, lui accorder les plus larges délais de paiement ;

— ordonner l’échelonnement des sommes qui seront allouées au Fonds commun de titrisation Quercius dans la limite de deux années ;

— rejeter toute demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et dire que chaque partie conservera ses dépens.

A titre principal, en s’appuyant sur les articles 1699 et 1700 du code civil, elle fait valoir que le Fonds commun de titrisation Quercius a acquis la totalité des créances d’une valeur de 2 855 004,07 euros pour un montant de 500 000 euros, soit une valeur de cession de 17,5 % du montant nominal des créances ; qu’ainsi le prix de cession de la créance litigieuse a été de 13 384,61 euros (76 843,53 euros x 17,5 %) ; qu’elle est en droit de voir retirer ces créances du portefeuille cédé, pour le montant de 13 384,61 euros en indemnisant le Fonds commun de titrisation Quercius à hauteur de ce montant. Elle précise que le cautionnement reste un accessoire de la créance principale, mais lorsqu’il est cédé, il existe et est distinct de la créance principale rendant recevable le droit de retrait. Elle rappelle qu’elle a contesté la créance depuis l’ouverture de la procédure, peu important l’admission de créance à la procédure collective de la société Terre Cuite de Laschamps. Elle a contesté le droit invoqué contre elle avant la cession, et la jurisprudence juge qu’il y a contestation sur le fond lorsqu’une fin de non-recevoir est invoquée.

A titre subsidiaire, elle se prévaut de la prescription quinquennale de l’action entreprise, l’assignation ayant été délivrée plus de cinq ans après le courrier qu’elle a adressé à la banque, à savoir la proposition du 22 avril 2015 de régler la dette en deux versements.

Elle soutient ensuite que l’engagement de caution est nul pour vice du consentement, à savoir l’erreur : elle n’a pas été informée du caractère subsidiaire de la garantie Bpifrance ni des modalités de mise en oeuvre de cette garantie : la lecture du contrat de prêt laissait à penser que la garantie OSEO était de premier rang, aucune mention expresse ne précisait que la garantie ne pouvait être mobilisée qu’au profit de l’établissement bancaire, et après vaines poursuites de la caution. Il s’agit d’une présentation fallacieuse du mécanisme complexe qu’est la garantie OSEO qui l’a induite en erreur, convaincue que son risque personnel était limité en cas de déconfiture du débiteur principal. Elle estime que le Fonds commun de titrisation Quercius ne démontre pas que la banque l’avait instruite du fonctionnement de cette garantie.

Enfin, elle invoque :

— un défaut d’information imputable à la banque justifiant la réparation de la perte de chance subie de ne pas avoir contracté cet engagement (le caractère averti ou non de la caution est inopérant) ;

— le caractère tardif de l’action engagée permettant à l’appelant d’arriver progressivement au plafond cautionné, alors que la déclaration de créance ne s’élevait qu’à 56 812,41 euros, dont 54 107,06 euros en capital.

Elle en déduit être bien fondée à solliciter la déchéance du droit aux intérêts ou la condamnation à lui verser une somme de 22 376,47 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte de chance (76 483,53 – 54 107,06).

Par des conclusions déposées et notifiées le 27 septembre 2023, le Fonds Commun de Titrisation Quercius, ayant pour société de gestion la SAS Equitis Gestion demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions et au visa des articles L.214-167 du code monétaire et financier, 1699 et 1700 du code civil, 2288 et suivants du code civil, 1110 et suivants anciens du code civil, 1304 ancien du code civil, de :

— le dire recevable et bien fondé en ses demandes ;

— confirmer le jugement ;

— débouter la SASU PHI de l’intégralité de ses moyens, fins et prétentions ;

— condamner la SASU PHI à lui payer la somme de 76 483,53 euros, outre intérêts de 7,70 % l’an à compter du 3 février 2021 jusqu’au parfait paiement ;

— à titre subsidiaire, dire et juger que le droit de retrait litigieux est exclu en l’espèce d’une part faute de caractère litigieux à la créance cédée et d’autre part, faute de prix déterminable ;

— le cas échéant et avant dire droit, enjoindre à la SASU PHI de justifier du remboursement effectif de la créance à son encontre entre ses mains, telle qu’elle aurait été fixée par la cour, outre les frais et loyaux coûts et intérêts à compter de la date de la cession de créances et ce, dans un délai d’un mois à compter de la signification de l’arrêt à intervenir;

— dire qu’à défaut de règlement effectif par la SASU PHI, dans ce délai, elle sera déchue de son droit au retrait litigieux ;

— renvoyer parallèlement cette affaire à une audience de plaidoiries dans un délai compris entre un mois et demi et deux mois à compter de l’arrêt à intervenir pour constater ou non ledit règlement et à défaut entendre les parties éventuellement sur le fond ;

— en toute hypothèse, débouter la SASU PHI de l’intégralité de ses moyens, fins et prétentions ;

— condamner la SASU PHI à lui payer une indemnité de 2500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la SASU PHI en tous les dépens, dont distraction au profit de M^e Rouchouse conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Sur la demande d’exercice du retrait, il considère que l’appelante ne rapporte pas la preuve que la créance cédée revêtait un caractère litigieux au jour de la cession : pour pouvoir exercer son droit, le retrayant doit démontrer qu’au jour de la cession, sa dette était contestée sur le fond quant à son existence même. Elle rappelle que la créance a été définitivement admise le 16 avril 2015 dans le cadre de la procédure collective, qu’elle a acquis autorité de la chose jugée à l’égard de la caution et ne peut plus être contestée. De surcroît, elle soutient que la caution ne peut se prévaloir du retrait litigieux, l’obligation en qualité de caution ayant été cédée accessoirement à la créance principale.

Elle fait valoir que la nullité du cautionnement ou la prescription ne sont pas des contestations sur le fond du droit. Elle conteste par ailleurs les calculs de l’appelante et fait valoir que le prix est forfaitaire et global pour l’entier portefeuille, il est fixé par les parties sachant que certains éléments du portefeuille ont une valeur nulle et d’autres une valeur proche de leur valeur faciale, et il est indivisible : le prix individuel n’est pas déterminable.

A titre subsidiaire, elle estime que la solvabilité de la SASU PHI démontre que s’il existait un prix individuel, il ne pourrait être inférieur aux éléments de solvabilité résultant de la lecture même de la documentation comptable de la société.

Elle expose ensuite que l’exception de prescription soulevée par la SASU PHI aux termes de ses secondes conclusions notifiées le 21 novembre 2022 est irrecevable en vertu de l’article 910-4 du code de procédure civile et, en tout état de cause, est injustifiée dans la mesure où l’effet interruptif de prescription de sa déclaration de créance se poursuit dès lors que la procédure collective de la SAS Terre Cuite de Laschamps se poursuit en l’absence de clôture.

De même, elle considère que la prétention relative à la nullité du cautionnement pour erreur est irrecevable comme étant prescrite, ce moyen aurait dû être opposé dans un délai de cinq ans à compter du courrier de mise en demeure du 20 janvier 2015, date à laquelle l’appelante a eu connaissance de l’étendue de ses obligations. En toute hypothèse, la banque a pleinement informé la SASU PHI, caution avertie de par son objet social et de par sa qualité de présidente de la SAS Terre Cuite de Laschamps, de l’ampleur, de la portée et de l’étendue de son engagement de caution aux termes duquel elle a accepté de prendre en charge la totalité du prêt, soit 80 000 euros augmentés des intérêts, pénalités, accessoires et frais, sans pouvoir invoquer la garantie OSEO, en renonçant à tout recours à son encontre et en renonçant à une quelconque subrogation. La SASU PHI n’a pas commis d’erreur sur l’ampleur, la portée et l’étendue de son engagement de caution qui ne saurait être annulé en tout ou partie. Elle fait valoir qu’elle a remis à la SASU PHI la notification de garantie OSEO avec ses conditions générales, précisant ainsi le régime de la dite garantie. Elle a pleinement rempli son devoir de conseil et d’information dans la mesure où la SASU PHI a accepté de renoncer à tout recours contre OSEO et à invoquer une quelconque subrogation à l’égard de cette dernière, de sorte qu’elle n’a pas pu croire n’avoir en charge que la moitié de l’obligation principale, et ce en totale contradiction avec les termes de son engagement de caution.

Enfin, elle fait observer que la SAS PHI a déjà bénéficié de fait, d’importants délais pour procéder au règlement des sommes dues qui sont exigibles depuis 2015.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 19 octobre 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

— Sur l’exercice du retrait

Selon l’article 1699 du code civil, celui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut s’en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts, et avec les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession à lui faite.

L’article 1700 dudit code précise que la chose est censée litigieuse dès qu’il y a procès et contestations sur le fond du droit.

En l’espèce, par bordereau de cession du 28 novembre 2022, la SA BTP Banque a cédé au Fonds Commun de Titrisation Quercius, ayant pour société de gestion la société IQ EQ Management (anciennement dénommé Equitis Gestion) et représenté par son recouvreur la société MCS et Associés (ci-après dénommé le FCT Quercius), un portefeuille de créances parmi lesquelles figuraient celles détenues sur la SASU PHI, portefeuille d’une valeur totale de 2 855 004,07 euros cédé pour un montant global forfaitaire de 500 000 euros.

Le bordereau de cession mentionne que le cédant (la SA BTP Banque) cède 'l’existence des créances et des sûretés attachées'.

La SASU PHI entend exercer son droit de retrait conformément à l’article 1699 du code civil, pour un montant de 13 384,61 euros, soit 17,5 % de la créance réclamée (76 843,53 euros),

Le FCT Quercius estime que la SASU PHI ne peut se prévaloir du droit de retrait car:

— la créance ne peut plus être contestée, ayant été définitivement admise le 16 avril 2015 dans le cadre de la procédure collective de la SAS Terre Cuite de Laschamps ;

— l’obligation en qualité de caution de la SASU PHI a été cédée accessoirement aux créances principales ;

— la nullité du cautionnement n’est pas une contestation sur le fond du droit puisque seule la garantie accessoire de la créance principale est contestée ;

— la prescription, fin de non-recevoir qui implique une absence d’examen du fond du droit, ne saurait constituer une contestation au fond.

Néanmoins, il résulte des articles 1699 et 1700 du code civil précités que la cession de la créance principale, comprenant aussi, par application de l’article 1692 du code civil, ses accessoires, emporte au profit du cédant la cession de la créance sur la caution et que si celle-ci a contesté le droit invoqué contre elle, il est ainsi devenu litigieux, et elle peut exercer le droit au retrait (Cass. Com., 12 juillet 2016, n°14-26.174).

En l’espèce, il n’est pas contesté que la cession de la créance principale comprenait ses accessoires et emportait au profit du FCT Quercius la cession de la créance sur la caution la SASU PHI.

Or, cette dernière, dans ses conclusions d’appel n°1 du 7 février 2022, a sollicité le prononcé de la nullité de l’acte de cautionnement pour vice du consentement et a conclu au débouté de la SA BTP Banque, et subsidiairement, a demandé de limiter l’engagement de caution à 50 %.

La cession de créances est intervenue le 28 novembre 2022.

La caution avait ainsi contesté le droit invoqué contre elle avant la cession, et il s’agissait bien d’une contestation du fond du droit.

La SASU PHI rapporte ainsi la preuve que la créance cédée revêtait un caractère litigieux au jour de la cession.

Toutefois, le FCT Quercius soutient en second lieu qu’il est impossible de déterminer le prix auquel la créance détenue sur la SAS Terre Cuite de Lascamps lui a été cédée puisque la cession de créances a porté sur un ensemble de créances indivisibles, consentie pour un prix global et forfaitaire.

La SASU PHI demande pour sa part de retenir la valeur moyenne des créances et d’appliquer une valeur de cession de 17,5 % du montant nominal des créances.

La cession en bloc d’un grand nombre de droits et créances ne fait pas obstacle à l’exercice du droit de retrait litigieux à l’égard d’une créance qui y est incluse dès lors que la détermination de son prix est possible (Cass. Com. 7 avril 2009, n° 08-11.730).

Il appartient au juge du fond de rechercher si le prix est déterminable et de se prononcer en fonction d’éléments d’appréciation précis et concrets produits par les parties, au besoin justifiés par des documents rendus anonymes. Par ailleurs, le seul fait que la cession intervenue ait été faite pour un prix global calculé statistiquement et non créance par créance n’est pas, en soi, de nature à écarter l’application de l’article 1699 du code civil. Cependant, une fois que le juge a effectué la recherche qui lui est demandée au regard des éléments produits par les parties, la question de savoir s’il est ou non possible d’isoler le prix de chacune des créances et la détermination de ce prix relève de son pouvoir souverain.

En l’espèce, l’acte de cession de créances mentionne que la SA BTP Banque cède au FCT Quercius 94 créances formant un portefeuille de créances d’une valeur nominale totale de 2 855 004,07 euros pour un montant global forfaitaire de 500 000 euros, les créances étant désignées et individualisées sur une liste de 2 pages annexée au bordereau (les créances cédées objet du litige sont mentionnées en page 2 de l’annexe, en n°78 et 79) et avec la précision suivante :

'Le prix d’acquisition ci-dessus est forfaitaire sachant que certains éléments du Portefeuille de Créances ont une valeur quasiment nulle et d’autres une valeur proche de leur valeur faciale, avec toutes sortes de situations intermédiaires, ce qui est reconnu et accepté par le Cessionnaire. Le prix d’un Portefeuille de Créances tient compte de l’appréciation qu’ont le Cédant et le Cessionnaire de l’équilibre du risque et des chances de recouvrement. Chacun des euros qui constitue le prix de cession d’un Portefeuille de Créances a pour contrepartie nécessaire l’entier Portefeuille de Créances cédé, et réciproquement, chacun des éléments de ce Portefeuille de Créances a pour contrepartie l’intégralité de ce prix.'

Cette cession portait sur un ensemble de créances de valeurs inégales, mais convenue, de par la commune intention des parties, pour un prix unique ne permettant pas d’isoler le prix de chacune des créances cédées.

Le prix de cession résultait d’un équilibre entre les chances de gain et de perte dans le recouvrement de chaque créance, il ne saurait résulter de la simple application d’un pourcentage correspondant à la valeur moyenne des créances (2 855 004,07 euros / 500 000 euros = 17,5 %) comme le demande la SASU PHI.

Ainsi, le prix auquel la créance détenue sur la SAS Terre Cuite de Laschamps a été cédée au FCT Quercius n’est pas déterminable, et l’exercice du droit de retrait par la SASU PHI n’est donc pas possible. Elle sera déboutée de sa demande principale en ce sens.

— Sur la prescription de l’action

La SASU PHI a soulevé devant la cour, la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action de la SA BTP Banque, dans des conclusions d’incident du 7 décembre 2021.

Le conseiller de la mise en état a énoncé que cette fin de non-recevoir ne relevait pas de son pouvoir par ordonnance du 5 mai 2022.

La SASU PHI a repris ce moyen pour soutenir l’irrecevabilité des demandes de la SA BTP Banque dans ses conclusions au fond n°2 du 21 novembre 2022, les premières du 7 février 2022 ne reprenaient qu’une demande en nullité du cautionnement et une demande subsidiaire en limitation du montant de l’engagement à 50 %.

Si la SASU PHI n’avait pas sollicité l’irrecevabilité des demandes tirée de la prescription de l’action dans ses premières conclusions au fond et pouvait ainsi se voir sanctionner par l’irrecevabilité de cette prétention, cette demande n’était toutefois pas fondée dans la mesure où la déclaration de créance interrompt la prescription à l’égard de la caution sans qu’il soit besoin d’une notification et cet effet se prolonge jusqu’à la clôture de la procédure collective.

Or, la SAS Terre Cuite de Laschamps, débitrice principale, a fait l’objet d’une liquidation judiciaire par jugement du 21 août 2014 du tribunal de commerce de Clermont-Ferrand ; la SA BTP Banque a déclaré sa créance au passif le 28 octobre 2014, créance admise par le juge commissaire à hauteur de 56 812,41 euros à titre privilégié. Il n’est pas contesté par l’appelante que les opérations de liquidation judiciaire de la SAS Terre Cuite de Laschamps n’ont toujours pas fait l’objet d’une clôture. Le délai de prescription a ainsi été interrompu, et n’a pas repris son cours, l’action du FCT Quercius n’est donc pas prescrite.

— Sur la nullité du cautionnement pour vice du consentement, sur la limitation du montant cautionné à 50 % et la déchéance du droit aux intérêts

La SASU PHI soutient qu’une lecture attentive du contrat de prêt laisse penser que la garantie OSEO est de premier rang, aucune mention expresse ne précisant que la garantie ne peut être mobilisée qu’au profit de l’établissement bancaire et après vaines poursuites auprès de la caution ; que cette présentation fallacieuse du mécanisme complexe de la garantie OSEO l’a induite en erreur, convaincue que son risque personnel était limité en cas de déconfiture du débiteur principal ; qu’elle s’est méprise sur l’étendue des garanties consenties puisque les conditions précises de l’intervention de la garantie OSEO n’ont pas été portées à sa connaissance. Elle conclut à la nullité de son engagement de caution pour erreur.

Le FCT Quercius soulève la prescription et conclut à l’irrecevabilité de la prétention.

Néanmoins, il résulte de l’article 1304 ancien du code civil que l’exception de nullité qui est une défense au fond, est perpétuelle. La SASU PHI est ainsi parfaitement recevable à invoquer la nullité du cautionnement par voie d’exception.

La partie IV de l’acte de prêt récapitule les garanties, à savoir :

'- Garantie OSEO Garantie à hauteur de 50 % du montant du Prêt.

Cette garantie donne lieu au versement d’une commission flat de 1 477,98 €. Cette commission est prélevée en une fois par la BTP Banque pour le compte d’OSEO Garantie, sur un compte de l’Emprunteur ouvert dans les livres du Prêteur, à la date du premier versement.

— Nantissement Général à hauteur de 80 000,00 EUR […]

— Caution Solidaire de la SAS PHI […] à hauteur de 80 000,00 EUR en capital plus intérêts, commissions, frais et accessoires, conformément aux conditions générales du contrat […].'

Le cautionnement porte ainsi sur la totalité du prêt au vu du montant de l’engagement.

L’article 15 des conditions générales de l’acte de prêt prévoit qu’au cas où l’octroi du crédit est assorti de la garantie de caution d’une société de caution mutuelle, d’un établissement financier ou bancaire, il est expressément convenu que les cautions personnelles de l’emprunteur renoncent à exercer tous recours contre ceux-ci et à se prévaloir d’un quelconque droit de subrogation à leur égard, entendant supporter entre elles et l’emprunteur la totalité de la charge de la dette.

Il est en outre rappelé dans ce même article que la caution s’oblige solidairement au paiement au lieu et place du débiteur.

L’engagement de cautionnement est solidaire, ce qui implique que la caution a renoncé au bénéfice de discussion et au bénéfice de division.

De surcroît, la SASU PHI s’est vu notifier en qualité de présidente de la SAS Terre Cuite de Laschamps la garantie OSEO au titre du concours consenti à hauteur de 80 000 euros, et les conditions générales de cette garantie rappelle en son article 2 que la garantie ne bénéficie qu’à l’établissement intervenant, qu’elle ne peut en aucun cas être invoquée par les tiers, notamment par le bénéficiaire et ses garants pour contester tout ou partie de la dette.

Au surplus, la SASU PHI qui est une holding et qui était la présidente de la SAS Terre Cuite de Laschamps, a pour activité principale déclarée : 'prise de participations gestion et administration des sociétés dont elle détient une participation'. Il s’agit ainsi d’un professionnel du monde du financement. La SA BTP Banque n’avait aucune obligation d’information et de conseil à l’égard de la SASU PHI.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, la cour estime que la SASU PHI avait connaissance de ce que son cautionnement portait sur la totalité du concours consenti à la SAS Terre Cuite de Laschamps et non sur la moitié dudit concours ; qu’elle ne pouvait ignorer qu’elle s’était engagée à supporter la totalité de la dette en cas de défaillance de la débitrice principale.

Elle n’a pu se méprendre sur la nature et la portée de la garantie OSEO et en conséquence sur la nature et la portée de son propre engagement. Le vice du consentement quel qu’il soit (non clairement invoqué par l’appelante : erreur ou dol) n’est pas caractérisé. La demande en nullité de l’engagement sera donc rejetée.

Il en ira de même de la demande en limitation du montant cautionné à hauteur de 50% pour les mêmes raisons que celles retenues ci-dessus.

S’agissant de la demande indemnitaire fondée sur un manquement à l’obligation d’information, il sera rappelé qu’alors que la créance du banquier résultant de l’engagement de caution est transmise au cessionnaire comme accessoire de la créance principale cédée, la créance de dommages et intérêts de la caution, dès lors que le préjudice invoqué est un préjudice propre, relève des rapports personnels entre la caution et le banquier. La faute commise par le banquier à l’encontre de la caution ne présente pas de lien avec la créance cédée, qui est la créance du cédant à l’encontre du débiteur principal. Aussi, la cession de créance ne transférant au cessionnaire que les droits et actions appartenant au cédant et attachés à la créance cédée, il s’ensuit que le cessionnaire d’une créance ne peut être tenu d’une dette née d’un manquement du cédant, antérieur à la cession, sauf connexité avec la créance cédée. Tel n’est pas le cas d’une créance de dommages-intérêts fondée sur une faute commise par le cédant à l’encontre de la caution garantissant le paiement de la créance cédée (Cass. Com. 2 juillet 2013, n°12-18.413).

Ainsi, le FCT Quercius ne peut pas être tenu au titre d’un éventuel manquement de la SA BTP Banque antérieur à la cession. La demande de dommages et intérêts ne peut être que rejetée.

Enfin, 'le caractère extrêmement tardif de l’action’ ne justifie nullement en droit le prononcé de la déchéance du droit aux intérêts.

Dans ces circonstances, le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la SASU PHI en sa qualité de caution solidaire de la SAS Terre Cuite de Laschamps à payer et porter à la SA BTP Banque la somme de 76 483,53 euros outre intérêts au taux contractuel majoré de trois points, soit 7,70 % à compter du 3 février 2021, le décompte de la créance n’étant pas contesté en tant que tel. La condamnation sera toutefois prononcée au bénéficie du FCT Quercius, cessionnaire.

— Sur les délais de paiement

En vertu de l’article 1343-5 du code civil, le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.

La SASU PHI a formé cette ultime demande dans le dispositif de ses conclusions : 'faire application de l’article 1343-5 du code civil, accorder à la société PHI les plus larges délais de paiement’ et 'ordonner l’échelonnement des sommes qui seront allouées au FCT Quercius dans la limite de deux années', sans consacrer le moindre développement à cette demande dans la partie discussion de ses écritures.

Il n’est en outre versé aux débats aucune pièce permettant d’apprécier la situation financière de la société. Si la première présidente de la cour d’appel de Riom a pu ordonner la suspension de l’exécution provisoire du jugement par arrêt du 14 avril 2022 en visant’une situation financière délicate’ de la société, il n’a été produit aucune pièce à ce titre, et notamment aucun élément justifiant de sa situation au titre de l’année 2023.

La demande de délais de paiement sera rejetée.

— Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Succombant à l’instance, la SASU PHI sera condamnée aux dépens d’appel.

La distraction de ces dépens sera ordonnée au profit de M^e Maud Rouchouse, avocat au Barreau de Clermont-Ferrand conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

L’équité commande néanmoins de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, mis à la disposition des parties au greffe de la juridiction ;

Déclare le Fonds Commun de Titrisation Quercius, ayant pour société de gestion la société IQ EQ Management (anciennement dénommé Equitis Gestion) et représenté par son recouvreur, la société MCS et Associés, venant aux droits de la SA Banque du Bâtiment et des Travaux Publics, recevable en ses demandes ;

Confirme le jugement déféré ;

Y ajoutant :

Déboute la SASU PHI de toutes ses demandes et rejette tous les moyens invoqués ;

Dit n’y avoir lieu à faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne la SASU PHI aux dépens d’appel ;

Ordonne la distraction des dépens d’appel au profit de M^e Maud Rouchouse, avocat au barreau de Clermont-Ferrand .

Le Greffier Pour le Président empéché