23 JANVIER 2024

Arrêt n°

CHR/SB/NS

Dossier N° RG 21/01331 – N° Portalis DBVU-V-B7F-FTZS

[O] [M]

/

S.A.S. KIABI EUROPE

jugement au fond, origine conseil de prud’hommes – formation paritaire de montlucon, décision attaquée en date du 28 mai 2021, enregistrée sous le n° 19/00114

Arrêt rendu ce VINGT TROIS JANVIER DEUX MILLE VINGT QUATRE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

M^me Sophie NOIR, Conseiller

M^me Frédérique DALLE, Conseiller

En présence de M^me Séverine BOUDRY greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

M. [O] [M]

[Adresse 4]

[Localité 1]/FRANCE

Représenté par M^e Albert SALGUEIRO, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANT

ET :

S.A.S. KIABI EUROPE

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Alix BAILLEUL, avocat au barreau de LILLE et par M^e Barbara GUTTON PERRIN de la SELARL LEXAVOUE RIOM-CLERMONT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIME

Monsieur RUIN, Président et M^me NOIR, Conseiller après avoir entendu Mr RUIN Président en son rapport à l’audience publique du 16 OCTOBRE 2023, tenue par ces deux magistrats, sans qu’ils ne s’y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur [O] [M], né le 1er novembre 1980, a été embauché le 8 août 2007 par la société KIABI EUROPE, suivant un contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de manager des ventes.

A compter du 1er août 2008, Monsieur [O] [M] a été promu au poste de directeur du magasin de [Localité 7].

Dans le dernier état de la relation contractuelle, Monsieur [O] [M] occupait, depuis le 1er janvier 2019, le poste de leader magasin à [Localité 7].

La SAS KIABI applique les dispositions de la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d’habillement du 30 juin 1972.

Parallèlement à son emploi au sein de la SAS KIABI EUROPE, Monsieur [O] [M] a été désigné le 18 octobre 2011 en qualité de responsable unique de sécurité pour l’enseigne KIABI ainsi que pour trois autres sociétés, à savoir EASY CASH, AUBERT et MAYMAT.

Le 13 mai 2019, par courrier remis en main propre à Monsieur [O] [M], la SAS KIABI EUROPE, en la personne de Monsieur [T], leader régional, a convoqué le salarié à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé au 22 mai suivant, avec mise à pied à titre conservatoire et maintien de salaire.

Par courrier recommandé avec avis de réception en date du 12 juin 2019, la SAS KIABI EUROPE a licencié Monsieur [O] [M] pour cause réelle et sérieuse.

Le courrier de notification du licenciement est ainsi libellé :

'Monsieur,

Par la présente, je fais suite à l’entretien préalable du 22 mai 2019, pour lequel je vous avais convoqué par lettre remise en main propre contre décharge en date du 13 mai 2019, et vous notifie votre licenciement pour cause réelle et sérieuse en raison des faits ci-après énumérés.

J’ai pris connaissance, à la suite du séminaire de la région Rhône qui s’est déroulé les 2, 3 et 4 avril 2019, des faits suivants :

Plusieurs collaborateurs nous ont indiqué avoir été témoins, à diverses occasions, de votre comportement consistant à tenir des propos insultants et dégradants à l’encontre de deux collaboratrices, ainsi qu’à mon encontre.

En effet, ces collaborateurs nous ont indiqué lors du séminaire de la région Rhône du mois d’avril 2019, que lors du trajet de retour de la convention France, vous avez clairement indiqué que l’une de vos collègues : 'passe sous le bureau de son hiérarchique', 'suce son hiérarchique', ou encore 'couche avec son hiérarchique', tout cela dans le but, selon vos dires, d’évoluer professionnellement et d’obtenir des faveurs.

Plusieurs collaborateurs de l’entreprise ont également rapporté à Madame [Y] [P], Responsable des Ressources Humaines de la région, dans le prolongement du séminaire de la région Rhône, que vous aviez affirmé que l’une de vos collègues: couche avec des collaborateurs des services centraux de l’entreprise, ainsi que des prestataires externes, dans le but d’avoir en contre partie des faveurs et des avantages dans la gestion commerciale de son site.

Ce genre de comportement inacceptable, blesse inévitablement les collaboratrices concernées par vos propos, et instaure un climat de gêne vis-à-vis des propos tenus.

Par ailleurs, ces propos ayant été tenus devant plusieurs collaborateurs de’ l’entreprise, ils ont eu pour effet de déclencher une rumeur qui s’est propagée dans l’entreprise, et que la collaboratrice que vous aviez visé a dû démentir.

De plus, il a été indiqué à Madame [Y] [P] lors du séminaire de juin 2019, que vous avez eu un comportement négatif, voire agressif, de manière récurrente à l’encontre de l’une de vos collègues, et cela à plusieurs reprises, lors de réunions de région à laquelle participent les Leaders de Magasin de cette région.

En effet, vous lui coupiez souvent la parole, et commentiez de façon négative et quasi systématique ses propos.

Cette attitude récurrente a eu pour effet de déstabiliser votre collègue, qui a précisé que plusieurs collaborateurs ont pu penser qu’il existait un différend entre vous.

Par ailleurs, il nous a également été rapporté, lors que séminaire d’avril 2019, que vous tenez également de façon régulière des propos dénigrants à l’encontre de l’une de vos collègues, et ce une fois encore en présence de plusieurs salariés de l’entreprise, vous la qualifiez de 'secrétaire de son hiérarchique', et affirmez que ses seules compétences sont la prise de note et l’organisation logistique des réunions régionales.

Vous tenez également de façon répétée, des propos misogynes et sexistes concernant les femmes, devant vos collègues.

Vous indiquez que les femmes sont présentes pour faire la vaisselle ou débarrasser la table.

— Lors du relooking du magasin de [Localité 7], vous vous êtes vanté auprès de vos collègues lors d’une réunion régionale à [Localité 6] de la façon suivante : 'heureusement que le DM de [Localité 7] est un homme (sous-entendu vous-même), sinon, on ne s’en sortirait pas'.

Vous avez tenu ces propos volontairement devant votre collègue, la Directrice du Magasin de [Localité 8], qui était également en relooking magasin pendant la même période que vous et qui est une femme.

Ces propos sont inacceptables, je vous rappelle que vous devez avoir un comportement respectueux avec l’ensemble des collaborateurs du magasin, ce qui n’est pas le cas lorsque vous tenez de tels propos à caractère sexiste.

Par ailleurs, compte tenu de votre mission de Leader de Magasin, vous devriez avoir un comportement exemplaire, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

De plus, vous affichez clairement auprès de vos collègues, votre désaccord, envers l’entreprise Kiabi que vous critiquez ou dénigrez régulièrement. Cette attitude récurrente nous ayant été décrite lors du séminaire régional d’avrll 2019.

Vous affirmez par exemple : 'il faut arrêter de se prendre pour ce qu’on n’est pas', 'on gère des gens qui mettent des vêtements sur des cintres', 'on gère des frais de personnel', 'c’est de la masturbation intellectuelle','Kiabi est une secte', 'c’est le monde des Bisounours','les gens qui s’impliquent sont des suiveurs, des lèche-culs, des moutons'.

Ces propos dénigrants tenus lors de réunions ou auprès de vos collègues, vont à l’encontre de l’obligation de loyauté à laquelle vous êtes tenu envers notre entreprise.

Certains collaborateurs nous ont également confié lors du séminaire d’avrll 2019, que vous aviez eu une attitude inadmissible lors du relooking de votre magasin au cours de l’été 2017 :

— Vous avez jeté des clés à la figure de l’un des Managers du magasin.

— Certains membres de l’équipe ont eu interdiction de vous parler.

— Vous avez interdit à votre équipe d’avoir un quelconque contact, avec le magasin de [Localité 8], pendant les travaux du magasin, alors que ce magasin était en relooking également.

Enfin, vous avez tenu des propos homophobes envers l’un des collaborateurs de l’entreprise occupant une fonction de Merchandiseur.

En effet, vous vous êtes ouvertement moqué de sa supposée orientation sexuelle, ceci au cours d’un repas devant une assemblée de cadres, en avril 2017, juste après sa nomination.

Ces propos, une fois encore, nous ont été rapportés lors du séminaire d’avril 2019.

Votre comportement récurrent, consistant à dénigrer certains de vos collègues, tenir des propos sexistes, homophobes, et dénigrer l’entreprise en faisant part ouvertement de votre désaccord sur son orientation stratégique, est inadmissible et totalement contraire à nos valeurs d’entreprise et à l’attitude que vous êtes tenu d’avoir en tant que Leader de Magasin.

Par ailleurs, ce comportement détériore le climat social auprès de vos collègues Leaders de Magasin, et a pour conséquence de les mettre mal à l’aise, voire de les choquer.

Les explications que vous m’avez fourni lors de I’entretien préalable du 22 mai 2019, ne m’ont pas permis de modifier mon appréciation des faits.

En conséquence, votre licenciement prendra effet dès la première présentation de cette lettre, date à laquelle débutera votre préavis d’une durée de 3 mois, que nous vous dispensons d’exécuter, mais qui vous sera payé à chaque échéance de paie.

Vous recevrez, à la fin théorique du préavis, votre solde de tout compte qui comprendra notamment votre indemnité de licenciement telle que prévue par la Convention Collective, vos indemnités compensatrices de congés payés, ainsi que votre certificat de travail et votre attestation Pole Emploi.

Je prendrai contact avec vous, afin que vous puissiez nous restituer l’ensemble des biens matériels et supports d’information qui vous ont été remis dans le cadre de l’exercice de votre fonction.

Par ailleurs, en qualité d’ancien salarié de notre société, et conformément aux dispositions de l’article 14 modifié de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail et de l’article L 911-8 du code de la sécurité sociale, vous conservez le bénéfice des prestations complémentaires santé et prévoyance appliquées dans notre entreprise, à compter de la date de cessation de votre contrat de travail et pendant la période de prise en charge par l’assurance chômage, sans que celle-ci puisse excéder la durée de votre dernier contrat de travail, apprécié en mois entier, et dans la limite de 12 mois pour les garanties de prévoyance et de santé.

Je vous prie de croire, Monsieur, en l’expression de mes salutations distinguées.'

Par courrier daté du 24 juin 2019, Monsieur [O] [M] a sollicité auprès de la SAS KIABI EUROPE des explications quant au motif de licenciement qu’il estimait insuffisamment précis.

Par courrier réponse daté du 11 juillet 2019, la SAS KIABI EUROPE a indiqué que les motifs de licenciement étaient d’ores et déjà explicités dans le courrier de notification.

Le 21 octobre 2019, par l’intermédiaire de son conseil, Monsieur [O] [M] a formulé auprès de la SAS KIABI EUROPE une demande amiable d’indemnisation des préjudices qu’il estime avoir subis.

Par courrier réponse daté du 22 novembre 2019, l’employeur a rejeté toute possibilité de transaction.

Par requête réceptionnée au greffe le 12 décembre 2019, Monsieur [O] [M] a saisi le conseil de prud’hommes de MONTLUCON aux fins notamment de voir juger sans cause réelle et sérieuse son licenciement, outre obtenir les indemnités de rupture afférentes ainsi que l’indemnisation du préjudice subi, juger nulle la convention de forfait inscrite à son contrat de travail et obtenir en conséquence un rappel de salaire pour heures supplémentaires et la condamnation de la société KIABI EUROPE à lui payer une indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé.

L’audience devant le bureau de conciliation et d’orientation s’est tenue en date du 7 février 2020 et, comme suite au constat de l’absence de conciliation, l’affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.

Par jugement rendu contradictoirement le 28 mai 2021 (audience du 18 décembre 2020), le conseil de prud’hommes de MONTLUCON a :

— jugé que le licenciement du salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

— condamné la société KIABI à verser à Monsieur [O] [M] les sommes de:

* 13.677,98 euros nette de charges sociales au titre de l’indemnité légale de licenciement, sous déduction des sommes déjà versées,

* 33.505,50 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au visa de l’article L. 1235-3 du code du travail,

* 5.000 euros nette de charges sociales à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi du fait du licenciement vexatoire ;

— juger la convention de forfait jours valable ;

En conséquence,

— débouté Monsieur [O] [M] de sa demande de paiement de la somme de 84.076,02 euros à titre de rappel de salaires d’heures supplémentaires et de congés payés afférents ;

— débouté Monsieur [O] [M] de sa demande de paiement de la somme de 60.000 euros au titre de l’atteinte au droit à la santé et au repos ;

— débouté Monsieur [O] [M] de sa demande de paiement de 100.000 euros au titre de l’indemnisation de l’atteinte au droit à la vie familiale normale ;

— jugé que la SAS KIABI ne s’est pas rendue coupable de travail dissimulé ;

— débouté Monsieur [O] [M] de sa demande de 25.935,12 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

— débouté Monsieur [O] [M] de sa demande de 5.821,20 euros au titre de la prime d’ancienneté ;

— débouté Monsieur [O] [M] de sa demande de recalculer les primes d’intéressement et de performance sous astreinte ;

— condamné la société KIABI à payer au salarié la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la SAS KIABI de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SAS KIABI à remettre à Monsieur [O] [M] les bulletins de salaire et les documents de fin de contrat conformément au jugement et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard dans le délai d’un mois suivant la notification de la décision ;

— rappelé l’application de l’exécution provisoire de droit ;

— dit que le salaire de base est de 3.191 euros ;

— débouté Monsieur [O] [M] de l’ensemble de ses autres demandes ;

— condamné la société KIABI aux dépens.

Le 17 juin 2021, Monsieur [O] [M] a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié à sa personne le 5 juin précédent.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 24 décembre 2021 par Monsieur [O] [M],

Vu les conclusions notifiées à la cour le 15 septembre 2023 par la SAS KIABI EUROPE,

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 18 septembre 2023.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières écritures, Monsieur [O] [M] demande à la cour de :

— Confirmer le jugement en ce qu’elle a considéré son licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences indemnitaires du licenciement :

— Infirmer la décision en ce qu’elle a :

* fixé la base salariale à 3.191 euros brute ;

* limité le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 33.505,50 euros ;

* limité le montant des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire à la somme de 5.000 euros ;

En conséquence, statuant à nouveau en fait et en droit,

— fixer le salaire de base à 4.322,52 euros brut ;

— condamner la SAS KIABI à lui payer les sommes de :

* 49.708,98 euros nette de charges sociales à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts de droit à compter de l’arrêt à intervenir;

* 20.000 euros nette de charges sociales à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral en suite du licenciement vexatoire.

Sur les heures supplémentaires :

— infirmer la décision en ce qu’elle a déclaré valable la convention d forfait en jours,

En conséquence,

— condamner la société KIABI à lui verser les sommes de :

* 84.076,02 euros nette de charges sociales à titre de rappel de salaires d’heures supplémentaires et des congés payés afférents ;

* 20.000 euros par an, soit un total de 60.000 euros au titre de l’atteinte au droit au repos et au droit à la santé ;

* 100.000 euros au titre de l’indemnisation de l’atteinte au droit fondamental à la vie familiale normale ;

— infirmer, s’il y a lieu, la décision entreprise en ce qu’elle a omis de statuer sur les demandes relatives à la légalité de la convention de forfait jours ;

En conséquence, statuant à nouveau en fait et en droit,

— condamner la société KIABI à lui payer les sommes de :

* 84.076,02 euros nette de charges sociales à titre de rappel de salaires d’heures supplémentaires et des congés payés afférents ;

* 20.000 euros par an, soit un total de 60.000 euros au titre de l’atteinte au droit au repos et au droit à la santé ;

* 100.000 euros au titre de l’indemnisation de l’atteinte au droit fondamental à la vie familiale normale.

Sur l’indemnité de travail dissimulé :

— infirmer la décision en ce qu’elle a dit que la SAS KIABI ne s’est pas rendue coupable de travail dissimulé ;

— constater que la SAS KIABI s’est rendue coupable de travail dissimulé en ne le réglant pas des heures effectuées au titre de sa fonction de responsable unique de sécurité et la condamner à lui verser la somme de 25.935,12 euros nette de charges sociales à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé;

Sur les primes d’ancienneté, d’intéressement et de performance :

— infirmer la décision en ce qu’elle l’a débouté de ses demandes au titre de la prime d’ancienneté et de recalcul des primes d’intéressement et de performance sous astreinte ;

En conséquence,

— condamner la SAS KIABI à lui payer la somme de 5.821,20 euros nette de charges sociales au titre de la prime d’ancienneté ;

— condamner la SAS KIABI à recalculer les primes d’intéressement, participation et performance et à verser le différentiel sous astreinte de 100 euros par jour de retard.

En tout état de cause,

— condamner la SAS KIABI à lui remettre ses bulletins de salaire et les documents de fin de contrat conformément à l’arrêt et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

— condamner la SAS KIABI à lui payer la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépend ;

— rappeler que les sommes ayant une nature salariale ou assimilée produisent intérêts à compter de la saisine de la juridiction par le salarié à l’employeur et en préciser la date.

Monsieur [O] [M], qui conteste la matérialité des griefs de licenciement qui lui sont imputés par l’employeur, fait valoir que :

* il lui est fait grief d’avoir tenu des propos sexistes, homophobes et dénigrant à l’égard de ses collègues de travail et de la direction au cours d’un séminaire au mois de juin 2019 alors même qu’il a été mis à pied à titre conservatoire le 22 mai précédent, en sorte qu’il est manifeste qu’il n’a pas assisté à cet événement et qu’il n’a pu y tenir les propos litigieux ;

* les propos qui lui sont imputés par l’employeur relèvent de la liberté d’expression, d’opinion ou d’un droit de critique du salarié ;

* les propos imputés remontent à tout le moins au mois de décembre 2018 en sorte qu’ils n’ont, à l’évidence, pas désorganisé l’entreprise puisqu’il n’a été licencié que six mois après et en tout état de cause sont en l’espèce prescrits puisque l’employeur n’a pas engagé la procédure disciplinaire dans un délai de deux mois à compter du jour où il en a eu connaissance ;

* les faits reprochés sont sans lien direct avec l’exécution de son contrat de travail ;

* sa demande de précision du motif de licenciement auprès de l’employeur est demeurée sans réponse de la part de ce dernier ;

* il n’a jamais fait l’objet de sanction disciplinaire ou reproche antérieurement à la présente procédure de licenciement.

Au vu de l’ensemble de ces considérations, l’appelant soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et réclame le paiement des indemnités de rupture afférentes ainsi que l’indemnisation du préjudice subi.

Monsieur [O] [M] expose, au titre des conséquences financières de la rupture du contrat de travail, que les premiers juges ont, à tort, fixé son salaire mensuel de référence à la somme de 3.191 euros alors même qu’il indique percevoir un salaire de référence de 4.322,52 euros brut, et qu’il justifiait à la date de son licenciement d’une ancienneté de douze années complètes au sein de la SAS KIABI EUROPE.

Monsieur [O] [M] considère que son licenciement est intervenu dans des conditions vexatoires. Il expose à cet égard que le jour où il a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement il était en réalité initialement convoqué à un entretien professionnel annuel, qu’il a été contraint de quitter les locaux de l’entreprise sans avoir pu au préalable réunir l’ensemble de ses effets personnels, qu’il a été indiqué aux salariés présents que ceux qui souhaiteraient contester la décision de sa mise à pied n’avaient 'qu’à commencer à chercher du travail', que le courrier de notification du licenciement comporte un timbre en forme de coeur ce qu’il considère ironique de la part de l’employeur, l’ensemble de ces éléments attestant selon lui d’une volonté de nuire de la part de la SAS KIABI EUROPE. Il réclame ainsi l’indemnisation du préjudice subi.

Monsieur [O] [M] soutient ensuite qu’il ne pouvait valablement être soumis à une convention de forfait jours dès lors qu’il ne justifiait pas de la qualité de cadre ni de l’autonomie nécessaire à son bénéfice, étant précisé à cet égard que son emploi du temps et ses plannings d’intervention étaient définis unilatéralement par l’employeur et qu’il ne disposait d’aucune autonomie budgétaire. Il déduit de l’inopposabilité de la convention de forfait jours que l’ensemble des heures supplémentaires de travail accomplies doivent donner lieu à rémunération.

Monsieur [O] [M] fait valoir que :

* les temps de pause doivent être assimilés à du temps de travail effectif puisqu’il était contraint par l’employeur de prendre ses repas sur son lieu de travail afin d’assurer la permanence de l’établissement ;

* les heures supplémentaires accomplies un jour férié ou un dimanche doivent être majorées ;

* le dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires (en l’espèce 130 heures conformément aux dispositions de l’avenant n° 42 du 5 juillet 2001) présentement caractérisé, constitue le point de référence du déclenchement de la contrepartie obligatoire en repos.

Outre le rappel de salaire afférent à la réalisation d’heures supplémentaires, Monsieur [O] [M] sollicite la condamnation de l’employeur au paiement de l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L. 8223-1 du code du travail, arguant de ce que la SAS KIABI ne pouvait raisonnablement ignorer qu’elle l’employait à une tâche distincte de celle pour laquelle il avait été recruté ni que les heures consacrées à celle-ci n’ont donné lieu à aucune déclaration ni rémunération. Il considère de la sorte caractérisé l’élément intentionnel de l’infraction de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Monsieur [O] [M] soutient ensuite que l’employeur n’aurait pas satisfait règles relatives aux durées maximales de travail, à la fois journalière et hebdomadaire, de même qu’il a contrevenu à son droit au repos journalier et hebdomadaire. Il ajoute que ces dépassements des durées maximales de travail et non-respect des droits au repos ont contrevenu à son droit à une vie privée et familiale normale et ont porté atteinte à sa santé.

A titre subsidiaire, pour le cas où la cour estimerait opposable au salarié la convention de forfait en jours, celui-ci excipe de son illégalité. Il relève à cet égard l’absence de toute motivation et décision des premiers juges sur ce chef de demande et conclut à l’infirmation de la décision déférée pour déni de justice.

En tout état de cause, l’appelant relève l’absence de toute prévision, au sein de l’accord collectif relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail, du suivi effectif de la charge de travail. Le salarié conclut ainsi à la nullité de la convention litigieuse.

Subséquemment à la réalisation d’heures supplémentaires et l’incidence sur le montant de la rémunération à retenir pour le calcul de la prime d’intéressement et de participation ainsi que de performance, il sollicite la condamnation de l’employeur à lui verser les rappels afférents.

Monsieur [O] [M] sollicite ensuite un rappel de prime d’ancienneté. Il argue premièrement de l’absence d’élément dans la décision de première instance permettant d’en connaître le fondement relativement à ce chef de demande, et en déduit qu’elle mérite a minima d’être infirmée pour défaut de motivation. Sur le fond, il se prévaut de l’article 31 de la convention collective prévoyant que les salariés bénéficient d’une prime d’ancienneté venant s’ajouter au salaire réel de l’intéressé et devant faire l’objet d’une mention séparée sur le bulletin de paie, outre aux dispositions de l’article 11 de l’avenant Cadres qui prévoit que ladite prime est incluse forfaitairement dans la rémunération versée dès l’instant que cette dernière est supérieure au minimum garanti de la catégorie, augmenté de la prime d’ancienneté et, éventuellement, des dépassements d’horaires régulièrement effectués dans l’entreprise, auquel cas le bulletin du salarié doit alors mentionner que ladite prime est incluse dans la rémunération. Monsieur [O] [M] souligne l’absence de mention d’un tel paiement sur ses différents bulletins de paie et estime en conséquence qu’il est bien fondé en sa demande de rappel de prime.

Dans ses dernières écritures, la SAS KIABI EUROPE demande à la cour de :

Concernant les demandes relatives au licenciement :

A titre principal :

— infirmer le jugement rendu en ce qu’il a jugé que le licenciement du salarié était dépourvu de cause réelle et sérieuse et constater que les manquements de Monsieur [O] [M] sont parfaitement établis et justifient son licenciement ;

— en conséquence, débouter Monsieur [O] [M] de l’ensemble de ses demandes.

A titre infiniment subsidiaire :

— dans l’hypothèse où le licenciement serait jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse, limiter le montant de l’ensemble des dommages et intérêts à un montant de 10.039,32 euros équivalent à trois mois de salaire brut, comme le prévoit le barème d’indemnisation prévu par l’article L. 1235-3 du code du travail et en tenant compte de ce que le salarié n’apporte aucun élément susceptible d’établir la réalité des différents préjudices qu’il prétend avoir subis.

Concernant la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires :

A titre principal :

— constater que Monsieur [O] [M] a toujours perçu une rémunération supérieure au salaire minimum conventionnel de sa catégorie augmenté des heures supplémentaires qu’il invoque ;

— par conséquent, débouter le salarié de ses demandes de rappel de salaire, de repos compensateurs, de congés payés et de dommages et intérêts pour travail dissimulé en application de l’article 12 de l’annexe à la convention collective des maisons à succursales de vente au détail d’habillement et relative aux cadres.

A titre subsidiaire :

— confirmer le jugement entrepris et constater que la convention de forfait jours est valable;

— en conséquence juger que le salarié n’est pas soumis à la durée de travail légale hebdomadaire et le débouter de sa demande de rappel de salaire et congés payés afférents, de sa demande de dommages et intérêts pour atteinte au droit à la santé et à la vie familiale et de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

A titre infiniment subsidiaire :

— juger que Monsieur [O] [M] ne produit pas les éléments de nature à étayer sa demande de rappel d’heures supplémentaires, ni que ces dernières auraient été effectuées sur demande expresse de l’employeur ;

— en conséquence, débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire et congés payés afférents, de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

A titre plus subsidiaire encore :

— dans l’hypothèse où la cour censurerait la convention de forfait jours du salarié, débouter celui-ci de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé en l’absence d’élément intentionnel, et de sa demande de dommages et intérêts au titre d’une atteinte à son droit à la santé et au repos et à sa vie familiale en l’absence de preuve d’un préjudice spécifique et à ce titre le condamner au remboursement de la somme indûment perçue au titre de ses jours de repos pour un montant à parfaire.

A titre reconventionnel :

— condamner le salarié à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La SAS KIABI EUROPE, qui soutient que le licenciement pour cause réelle et sérieuse notifié au salarié est bien fondé, fait valoir que :

* la qualification de licenciement pour cause réelle et sérieuse, nonobstant la mise à pied à titre conservatoire du salarié, n’est pas de nature à remettre en cause le caractère disciplinaire de la rupture du contrat de travail ;

* la faute imputée au salarié n’est pas prescrite puisque l’employeur a eu connaissance des faits litigieux à l’occasion du séminaire de la région Auvergne s’étant déroulé du 2 au 4 avril 2019, et que les informations recueillies ont été complétées lors du séminaire de juin suivant dès lors que les collaborateurs ont mis un temps significatif à faire remonter la situation auprès de la hiérarchie, étant rappelé que la procédure de licenciement a été initiée le 13 mai 2019 ;

* les propos dégradants, sexistes, homophobes et insultants tenus par le salarié et non expressément critiqués par celui-ci, ne sauraient relever de la liberté d’expression.

Elle considère que de tels agissements justifient parfaitement le licenciement notifié au salarié pour cause réelle et sérieuse.

A titre subsidiaire, elle sollicite la minoration du quantum susceptible d’être alloué à Monsieur [O] [M] au motif qu’il a déjà perçu une indemnité de licenciement d’un montant de 10.592,30 euros lors de la remise de son solde de tout compte, qu’il ne justifie pas que le calcul de cette somme soit tronqué et qu’il s’abstient d’étayer ses allégations s’agissant du préjudice subi.

S’agissant des demandes formulées au titre de l’exécution du contrat de travail, elle soutient tout d’abord que la rémunération du salarié inclut forfaitairement le dépassement d’horaires et qu’il a toujours perçu un salaire supérieur au minimum conventionnel.

A titre subsidiaire, elle conclut à la parfaite validité de la convention de forfait jours et à son opposabilité au salarié au motif que l’accord de branche prévoit expressément l’application aux cadres de niveau A, comme l’était Monsieur [O] [M] en sa qualité de Leader magasin, d’une telle convention de forfait jours, étant précisé qu’il était libre d’organiser son temps de travail.

A titre infiniment subsidiaire, elle fait valoir que le salarié ne satisfait pas utilement à son obligation d’étaiement de sa demande de rappel d’heures supplémentaires et ne produit aucun élément de nature à permettre à l’employeur d’y répondre. Elle considère ainsi que l’appelant a été intégralement rempli de ses droits en matière de rémunération.

A titre encore plus subsidiaire, elle conteste avoir eu l’intention de dissimuler le temps de travail ou l’emploi du salarié et réfute ainsi le bien fondé de la demande présentée au titre de l’indemnité forfaitaire.

Subséquemment, en l’absence d’heures supplémentaires accomplies, elle conclut au débouté du salarié s’agissant des demandes qu’il formule au titre de l’atteinte au droit à la santé et au droit à la vie privée et familiale

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

— Sur l’indemnité légale de licenciement -

Il sera donné acte aux parties de ce que la disposition du jugement allouant à Monsieur [O] [M] une somme au titre de l’indemnité légale de licenciement ne fait pas l’objet d’un appel.

— Sur la convention de forfait en jours -

— Sur la qualité de cadre autonome -

Le contrat de travail de Monsieur [O] [M], en date du 13 juillet 2007, prévoit un décompte du temps de travail selon un forfait annuel en jours au motif que 'les fonctions du salarié impliquent qu’il dispose d’une totale autonomie d’organiser son travail et son emploi du temps'.

Selon l’article L. 3121-39 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, la conclusion d’une convention de forfait, en heures ou en jours sur l’année doit être prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable doit déterminer les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait ainsi que la durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établi et fixer les caractéristiques principales de ces conventions.

L’article L 3121-58 du même code, dans sa rédaction alors applicable, précise que sont éligibles au forfait annuel :

'1° les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés,

2° les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédeterminés et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées'.

Monsieur [O] [M] soutient qu’il était dépourvu de toute autonomie et que, par conséquent le régime du forfait en jours ne pouvait lui être appliqué. Il fait valoir que ses horaires étaient imposés par les choix opérés par l’entreprise, que sa présence était imposée à l’ouverture comme à la fermeture du magasin en raison des exigences de faire réaliser ces opérations par le personnel de direction, tout comme le rôle de permanent sur 'la pause méridienne'.

Il verse aux débats le courriel qu’il a adressé au service des ressources humaines le 18 novembre 2017 pour l’informer de la nouvelle organisation de son emploi du temps, suite à l’interpellation de son supérieur hiérarchique lequel estimait que sa 'non-présence le samedi pose un problème d’équité et de précédent'. Il explique que la direction ne voyait aucun inconvénient à ce qu’il prenne son jour de repos hebdomadaire le samedi lorsque sa présence aux réunions de chantier du mercredi était nécessaire pendant la durée des travaux de 'relooking’ du magasin mais qu’il lui en a été fait la remontrance ensuite alors que le non-respect d’un jour fixe de repos entraînait des complications dans le déroulement des soins nécessités par l’état de santé de son fils. Il souligne qu’il a seulement pris 6 samedis sur 52 pour convenances personnelles en 2017 et aucun en 2018.

Monsieur [O] [M] se prévaut également de ses plannings de permanence qui, selon lui, l’obligeaient à être présent pour l’ouverture et la fermeture du magasin et d’être à la disposition des équipes sur les temps d’ouverture ainsi que de ses agendas et du registre des alarmes.

Cependant, l’employeur souligne, à juste titre, que les plannings hebdomadaires de permanence ne visent qu’une présence 'rotative’ des salariés du magasin pour procéder à l’ouverture et à la fermeture mais ne fixent pas des horaires de travail précis pour toutes les journées de la semaine. Il résulte, en effet, des plannings versés aux débats que, pour les 6 jours de la semaine, 6 salariés se relayaient à tour de rôle pour effectuer soit l’ouverture, soit la fermeture mais ils ne permettent pas de retenir, comme le soutient le salarié, qu’ils imposaient une présence et une disponibilité constante. A s’en tenir aux indications fournies par ces plannings, il apparaît que l’obligation imposée à Monsieur [O] [M] se limitait à une présence pour trois opérations hebdomadaires (ouverture ou fermeture) sur douze puisqu’un autre salarié devait assurer la fermeture lorsqu’il assurait l’ouverture et inversement, ce qui est de nature à démontrer qu’il n’était pas astreint à respecter les horaires quotidiens de l’entreprise.

En outre, il ressort de ces plannings que Monsieur [O] [M] a été en repos le samedi (soit en repos hebdomadaire, soit en congés payés) à 25 reprises en 2017 et 16 reprises en 2018. Ils confirment surtout qu’il n’était pas astreint à une présence systématique le samedi. Le courriel du 18 novembre 2017 tend d’ailleurs à montrer que sa participation certains samedis était simplement souhaitée pour des raisons d’ 'équité'. Il fait également ressortir que le salarié organisait lui-même son emploi du temps (même s’il devait tenir compte de contraintes fixées par son supérieur hiérarchique).

Quant aux agendas versés aux débats, ils mentionnent ses activités professionnelles sans fournir aucune indication sur le degré d’autonomie dont il bénéficiait pour organiser son emploi du temps et sa semaine de travail. Le registre des alarmes montre que Monsieur [O] [M] agissait sur le système d’alarme de manière épisodique et irrégulière, sa tâche se limitant à quelques interventions seulement chaque mois.

Il ne ressort pas non plus des pièces produites qu’une obligation de présence aurait été imposée lors de la 'pause méridienne'.

L’employeur verse aux débats l’attestation rédigée par Madame [B], salariée de l’entreprise, dont le témoignage n’est pas contesté en lui-même. Selon celle-ci, Monsieur [O] [M] prenait bien son jour de repos hebdomadaire et était 'très rarement, pour ne pas dire jamais, en surface de vente (sauf si besoin renfort caisse)', en précisant qu’il pouvait être joint dans son bureau. Elle précise qu’il prenait des 'pauses repas au magasin'. De même, selon Madame [C], conseillère vente en contrat saisonnier en 2018 et 2019, Monsieur [O] [M] prenait bien au moins deux semaines de vacances en juillet-août.

Compte tenu de ces éléments, rien ne permet de vérifier les assertions du salarié selon lesquelles il devait être disponible à tout moment. Aucun des éléments versés aux débats ne montre que Monsieur [O] [M] n’aurait pas été autonome dans l’organisation de son emploi du temps et qu’il aurait été astreint d’une manière ou d’une autre à respecter des horaires déterminés.

Monsieur [O] [M] se plaint de ce qu’il n’était pas maître de son budget et qu’il ne pouvait pas embaucher sans l’aval de ses supérieurs en s’appuyant sur les comptes rendus de ses entretiens annuels d’évaluation dans lesquels il reproche à l’employeur ses exigences sur ces points, mais il ne ressort nullement de ces documents que sa liberté dans l’organisation de son travail aurait été remise en cause même indirectement.

Les éléments d’appréciation versés aux débats ne permettent pas de remettre en cause l’autonomie dont le salarié a bénéficié en exécution de son contrat de travail. La fixation, imposée par l’employeur en fonction des contraintes liées à l’activité de l’entreprise, d’heures de présence revenant à un rythme régulier mais en nombre limité dans la semaine et connues à l’avance, n’était pas de nature en elle-même à empêcher Monsieur [O] [M] d’organiser, en dehors de ces contraintes, sa journée de travail comme bon lui semblait de sorte que rien ne permet de vérifier qu’il ne demeurait pas libre de ses horaires et ne pouvait organiser ses activités à sa guise.

Répondant ainsi à la condition d’autonomie exigée par l’article L 3121-58 du code du travail, Monsieur [O] [M] pouvait valablement être soumis à une convention de forfait en jours.

— Sur la demande subsidiaire relative à la légalité de la convention de forfait -

Le contrat de travail de Monsieur [O] [M], en date du 13 juillet 2007 prévoit que le temps de travail de celui-ci serait décompté selon un forfait annuel en jours suivant les modalités suivantes: '(…) votre temps de travail se répartit annuellement sur un nombre de 215 jours selon les dispositions de l’accord d’entreprise en vigueur dans ce domaine. Vous vous engagez à remplir un relevé déclaratif de jours de travail et de non-travail conformément à nos pratiques internes'. L’avenant 15 mars 2011portant nomination au poste de directeur de magasin comporte des mentions similaires : 'Votre fonction implique que vous disposez d’une large autonomie vous permettant d’organiser votre travail et votre emploi du temps. A ce titre, vous serez amené à travailler 215 jours/an selon les dispositions de l’accord d’entreprise en vigueur. Votre temps de travail sera comptabilisé par un système de relevé déclaratif informatisé'.

La possibilité de la mise en place pour certains cadres de conventions individuelles de forfait a été instaurée par la loi n°2000-37 du 19 janvier 2000. Dans leur rédaction issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, les articles L. 3121-39 et suivants du code du travail déterminent les conditions de validité des conventions de forfait en jours et, notamment, prévoient que l’employeur doit organiser chaque année avec les bénéficiaires un entretien individuel afin d’examiner leur charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise, leur rémunération et la façon dont ils parviennent à articuler leur vie personnelle et familiale avec leur activité professionnelle (article L 3121-46 du code du travail dans sa rédaction alors en vigueur).

Aux termes de l’article L. 3121-60 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur doit s’assurer 'régulièrement que la charge de travail est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail'. Les forfaits annuels en jours doivent être mis en place par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche (article L 3121-63). L’article L. 3121-64 précise que l’accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l’année doit déterminer, notamment, 'les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié', 'les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise'.

Il résulte de ces dispositions qu’une convention de forfait en jours ne peut être conclue que si elle est prévue par un accord collectif de branche étendu ou accord collectif d’entreprise ou d’établissement et que les stipulations de la convention doivent assurer la garantie du respect des repos journaliers et hebdomadaires. Le non-respect par l’employeur des clauses destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours prive d’effet la convention individuelle de forfait en jours.

En l’espèce, le point 5.II.2.b de l’avenant n°42 à la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d’habillement du 30 juin 1972, en date du 5 juillet 2001 et relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail, prévoit, s’agissant du suivi et du contrôle de la charge du travail des salariés bénéficiant d’une convention de forfait en jours, que '(…) le décompte des journées travaillées ou des jours de repos pris est établi hebdomadairement par l’intéressé. Il transmet cette information à son responsable hiérarchique au titre de toutes les semaines écoulées lors d’un mois considéré, au plus tard au début de chaque mois suivant. A cette occasion peut s’opérer le suivi de l’organisation du travail, le contrôle de l’application du présent accord et de l’impact de la charge de travail sur leur activité de la journée. Le cadre veillera lui-même concrètement au respect des dispositions légales et réglementaires en vigueur relatives à la durée du travail hebdomadaire, du nombre maximum de jours de travail dans la semaine et de la durée minimale de repos quotidien (…)'.

L’accord d’entreprise du 17 juin 1999 et ses avenants du 16 septembre 1999 et du 22 mai 2002, invoqués par l’employeur à l’appui de ses prétentions, ne comportent aucune disposition relative aux conventions de forfait en jours, si ce n’est au profit des 'cadres en forfait tout horaire’ pour lesquels 'sont exclus tout horaire précis et déterminé'. Il est seulement prévu, au titre du 'contrôle et du suivi du temps de travail', un système de 'relevé déclaratif d’absences et de présence', qui doit être 'visé chaque semaine par le responsable hiérarchique’ et qui doit donner lieu en cas de dépassements des horaires prévus 'fréquents et réguliers', à 'un entretien avec le responsable hiérarchique, afin d’envisager les solutions pour y remédier'.

Il apparaît que ni le contrat de travail ni les dispositions conventionnelles applicables ne répondent aux exigences légales, notamment en ce qu’ils ne comportent pas de mentions relatives aux modalités selon lesquelles l’employeur doit assurer l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié, les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle. Le contrat de travail ne prévoit qu’un système de 'relevé déclaratif’ laissé à l’initiative du salarié sans prévoir aucun suivi ni aucun contrôle de la part de l’employeur. Quant aux dispositions conventionnelles applicables au sein de l’entreprise, elles ne prévoient qu’un 'décompte des journées travaillées ou des jours de repos’ dont l’établissement est laissé à la charge du salarié. Il est seulement envisagé que le responsable hiérarchique 'peut… opérer le suivi de l’organisation du travail, le contrôle de l’application du présent accord et de l’impact de la charge de travail sur leur activité de la journée’ sans envisager une quelconque obligation, le salarié étant inviter à veiller 'lui-même concrètement au respect des dispositions légales et réglementaires en vigueur'.

De telles dispositions ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

Il est vrai qu’elles sont antérieures à la loi n°2016-1988 du 8 août 2016 (dite loi Travail) mais l’article L. 3121-65 issu de cette loi prévoit qu’à défaut de stipulations conventionnelles conformes à l’article L 3121-64, 'une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve des dispositions suivantes :

1° L’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié,

2° L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires,

3° L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération'.

Il s’ensuit que, nonobstant les dispositions conventionnelles, l’employeur avait l’obligation d’instituer un tel suivi et un tel contrôle de la charge de travail du salarié.

L’employeur n’est pas fondé à faire valoir qu’à l’occasion des entretiens annuels dont a bénéficié Monsieur [O] [M], celui-ci n’a jamais fait état de la moindre difficulté quant aux modalités de décompte des ses journées de travail ni remis en question sa convention de forfait en jours. Les entretiens annuels auxquels il se réfère n’avaient pour objet que l’évaluation des performances du salarié, ses résultats et ses attentes quant à ses projets professionnels. Ils n’avaient pas pour but de contrôler sa charge de travail et ne prévoyaient d’ailleurs pas de rubriques relatives à la charge de travail de l’intéressé.

Il est constant qu’aucune mesure n’a été prise par la société pour s’assurer de l’effectivité du droit à la santé et au repos du salarié, qu’aucun contrôle de sa charge de travail n’a jamais été réalisé et qu’aucun entretien n’a été organisé portant sur sa charge de travail et l’organisation du travail dans l’entreprise.

Dans ces conditions, faute de satisfaire aux exigences des dispositions légales applicables, la convention de forfait ne peut être valablement opposée au salarié, lequel, en conséquence, est en droit de prétendre au décompte de son temps de travail selon les dispositions légales c’est-à-dire selon un décompte établi hebdomadairement en fonction de la durée légale du travail.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a dit valable la convention de forfait en jours de Monsieur [O] [M].

— Sur la demande au titre de l’exécution d’heures supplémentaires -

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. L’employeur doit être en mesure de fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans la limite de la prescription applicable aux salaires. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, Monsieur [O] [M] soutient avoir accompli des heures de travail au-delà de la durée légale, non récupérées et non réglées, de 2016 et à 2019, soit 369 heures en 2016, 737,5 heures en 2017, 474 heures en 2018 et 81 heures en 2019.

A l’appui de ses prétentions, il verse aux débats des tableaux retraçant pour chaque jour de chaque semaine de la période considérée le nombre d’heures qu’il soutient avoir accompli en distinguant les heures supplémentaires selon le taux de majoration applicable. Ces tableaux mentionnent également les jours de déplacement, les jours consacrés à une activité spécifique, notamment les jours dit de 'RH', les jours de congés pour 'enfant malade', les jours de formation ainsi que les jours de congés et les jours fériés.

Monsieur [O] [M] se fonde également sur ses agendas où il a mentionné, pour chaque jour, la nature de l’activité exercée avec le nombre d’heures de travail effectuées quotidiennement. Il se prévaut également des registres des alarmes qui font apparaître sa présence au sein de l’entreprise à certaines dates, soit vers 8 heures le matin, soit vers 20 heures le soir.

Contrairement à ce que soutient la société KIABI, de tels documents comportent des éléments vérifiables quant aux heures de travail alléguées et permettent donc à l’employeur d’apporter une réponse dans les conditions normales du débat contradictoire. Ils sont donc de nature à étayer les prétentions du salarié quant à l’exécution des heures supplémentaires alléguées.

Il incombe, dès lors, à l’employeur d’y répondre et d’apporter des éléments justificatifs des horaires effectués de manière à permettre à la juridiction d’apprécier la valeur probante des éléments apportés de part et d’autre, sans imposer au seul salarié la charge de la preuve.

Or, il n’est versé aux débats aucun relevé au moyen desquels auraient été comptabilisées les heures de travail du salarié ni aucun document susceptible de permettre la vérification de ses horaires.

L’employeur se borne à contester les prétentions du salarié sans apporter aucun élément d’appréciation susceptible de les contredire utilement. Il ne saurait faire valoir valablement que les heures supplémentaires n’auraient pas été exécutées à sa demande. Compte tenu de leur ampleur et de leur caractère presque systématique, la société KIABI qui ne justifie d’aucun contrôle ni d’aucune réclamation quant aux relevés que le salarié était censé transmettre, ne peut soutenir que ces heures n’auraient pas été exécutées avec son accord au moins implicite.

Il s’ensuit, en l’absence de tout élément de preuve contraire, que les prétentions du salarié sont établies par les pièces produites.

Contrairement à ce que soutient l’employeur, le calcul du rappel de salaire dû au titre des heures supplémentaires exécutées ne doit pas se faire par comparaison entre la rémunération forfaitaire versée dans le cadre de la convention en forfait en jours et le montant du minimum conventionnel augmenté des heures supplémentaires. Il est vrai que, selon l’avenant n°42 à la convention collective, 'la rémunération d’un cadre bénéficiant d’une convention de forfait en jours sera au minimum de 15% plus élevée que la rémunération minimale conventionnelle d’un cadre de même qualification bénéficiant d’une convention de forfait de 1730 heures'. Mais il ne ressort pas du contrat de travail que le salaire de base (avant majoration de 15%) attribué à Monsieur [O] [M] était égal (et non pas supérieur) au salaire minimum conventionnel. Ni la convention collective ni le contrat de travail ne précisent le taux horaire correspondant à un horaire déterminé.

Les exemples jurisprudentiels auxquels se réfère l’employeur portent sur des contrats de travail prévoyant, dans le cadre de conventions de forfait en heures, une rémunération forfaitaire pour un horaire hebdomadaire déterminé et supérieure à la rémunération minimale conventionnelle pour un horaire précisément fixé augmentée des majorations. Si, dans une telle hypothèse, les horaires applicables, déterminés par voie conventionnelle, sont déterminés par la qualification juridique retenue soit par le contrat soit à la suite d’une décision de requalification, il n’en va pas de même en l’espèce en l’absence de précision sur les diverses rémunérations applicables dès lors que le passage d’un décompte en jours à un décompte horaire n’a pas été envisagé par les parties. Dans la mesure où les bases de calcul n’ont pas été prévues, le rappel de salaire exigible lorsque la convention de forfait en jours est privée d’effet, doit être calculé sur la base du salaire réel tel qu’il a été précisé dans le contrat de travail.

En l’espèce, le calcul de Monsieur [O] [M], basé sur une rémunération brute mensuelle telle qu’elle résulte du contrat de travail, d’un montant de 3 191,00 euros, soit 38 292,00 euros par an et, après prise en compte de la majoration de 15%, sur un salaire horaire de 22,13 euros, non contesté en lui-même, sera retenu.

Le décompte de Monsieur [O] [M] qui fait apparaître, conformément aux dispositions applicables, les majorations dues, doit être retenu de sorte que l’employeur doit lui payer la somme de 50.546,17 euros au titre des heures supplémentaires effectuées, non réglées ni récupérées, ainsi que celle de 5.054,62 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante. Ces sommes sont exprimées pour leur montant brut et non pas net comme le demande à tort le salarié, ses calculs étant effectués sur la base d’un taux horaire calculé pour son montant brut.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté Monsieur [O] [M] sur ce point.

— Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos -

En application des articles L. 3121-30 et suivants du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires doivent donner lieu à l’octroi d’une contrepartie obligatoire en repos.

Selon les dispositions de l’avenant n°42 du 5 juillet 2001, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à 130 heures et les heures supplémentaires accomplies au-delà de ce contingent annuel d’heures ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 100 % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent.

Le salarié qui n’a pas été mis en mesure, du fait de l’employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l’indemnisation du préjudice subi, lequel est constitué non

seulement par le salaire qu’il aurait perçu s’il avait travaillé mais aussi par l’indemnité de congés payés correspondante.

En l’espèce, il est constant que Monsieur [O] [M] n’a bénéficié d’aucune information relative à ses droits à contrepartie obligatoire à repos.

Les décomptes du salarié font apparaître, pour l’ensemble de la période considérée, qu’il aurait dû bénéficier de 1169,75 heures au titre de la contrepartie obligatoire en repos. Sa demande en paiement d’une indemnité 28.475,23 euros, comprenant l’indemnité de congés payés correspondant à ces heures, doit être accueillie et le jugement sera infirmé en ce qu’il l’a débouté sur ce point.

— Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé -

Il résulte des dispositions de l’article L. 8223-1 du code du travail que le salarié dont l’employeur a volontairement dissimulé une partie du temps de travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire en cas de rupture de la relation de travail.

Toutefois, les heures de travail qui n’ont pas été payées ne peuvent donner lieu à l’indemnité pour travail dissimulé que si l’employeur a agi intentionnellement.

Monsieur [O] [M] soutient que l’employeur ne pouvait ignorer qu’il effectuait des heures supplémentaires en lui confiant une fonction de responsable de sécurité, tâche différente de celle pour laquelle il a été embauché.

Il se prévaut des comptes rendus annuels dans lesquels il récapitule les tâches qui lui incombent en qualité de responsable de sécurité en se plaignant du 'manque de temps’ pour accomplir ce qui devrait être fait (2013) ou de l’absence de 'moyen supplémentaire et sans rémunération’ pour accomplir cette mission 'chronophage’ (2019).

Cependant, l’existence de cette fonction supplémentaire ne peut démontrer, en elle-même, que l’employeur aurait volontairement dissimulé une partie du temps de travail de l’intéressé alors que celui-ci se fonde sur la 'convention de direction unique sécurité’ versée aux débats par le salarié pour souligner que cette fonction se limite à la participation à une visite commune des locaux tous les mois et à la retransmission aux directeurs de magasins des remarques de l’administration, ce qui représente, selon lui, une heure de travail par mois et cinq heures par an pour préparer la commission de sécurité annuelle.

Les éléments versés aux débats ne permettent pas de démontrer que l’employeur aurait, de façon intentionnelle, mentionné sur les bulletins de salaire un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué, cette intention ne pouvant résulter de la seule existence d’heures supplémentaires non rémunérées.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de Monsieur [O] [M] sur ce point.

— Sur les demandes de dommages-intérêts en rapport avec les temps de travail -

Monsieur [O] [M] se plaint de ce que, compte tenu des horaires de travail qui lui étaient imposés, les durées maximales de travail quotidienne et hebdomadaire n’ont pas été respectées ni les règles relatives aux repos journalier et hebdomadaire.

Se fondant sur ces décomptes et ses agendas, il précise qu’entre 2016 et 2018, il a travaillé plus de 44 heures par semaine pendant 97 semaines au total et même plus de 50 heures pendant 40 semaines. En 2019, il a travaillé plus de 44 heures pendant 8 semaines. Il ajoute qu’il a effectué des journées de travail à plus de 10 heures à 33 reprises en 2016, 90 reprises en 2017, 25 reprises en 2018 et 8 reprises en 2019.

S’agissant des repos, il se plaint d’avoir effectué pendant la période considérée, plus de 13 heures par jour pendant 24 jours et d’avoir travaillé 7 jours sans interruption pendant une semaine en 2016 et 2 semaines en 2017. Il a travaillé 10 jours sans interruption pendant une semaine en 2018.

Il se fonde sur les dispositions légales qui limitent à 44 heures par semaine la durée du travail hebdomadaire (article L 3121-20 du code du travail) et à 10 heures par jour la durée quotidienne du travail (article L 3121-18 du code du travail). Il invoque également les dispositions de l’article L 3131-1 du code du travail qui imposent un repos quotidien d’au moins 11 heures consécutives et de l’article L 3132-1 du code du travail, selon lequel il est interdit de faire travailler un salarié plus de 6 jours par semaine.

L’employeur n’apporte aucun élément de nature à remettre en cause les indications fournies par le salarié, faisant seulement valoir que le magasin de Monsieur [O] [M] était ouvert de 9h à 19h avec une équipe importante de salariés et que, selon ses collègues de travail, sa présence sur le point de vente était 'relative’ mais ces éléments ne sont pas de nature à apporter la preuve, qui incombe à l’employeur, du respect des règles relatives à la durée maximale du travail et la durée minimale du repos.

Monsieur [O] [M] soutient, par ailleurs, que la surcharge de travail qui lui a été imposée a porté une atteinte grave au respect de sa vie privée et à son droit à une santé familiale, étant précisé qu’il est père d’un enfant handicapé et qu’il a été privé, en raison de son rythme de travail, de son enfant en bas âge et de nombreux temps de vie familiale, ne pouvant librement choisir ses jours de travail et ses horaires.

Il ajoute qu’il était tenu d’utiliser son téléphone personnel et d’installer sur celui-ci les applications de gestion de l’entreprise.

La durée excessive de la durée du travail et la privation d’un temps de repos suffisant ont causé au salarié un préjudice certain en raison du trouble apporté dans sa vie personnelle et familiale et des risques engendrés pour sa santé et sa sécurité. Compte tenu des explications apportées, des pièces produites et, en l’absence de tout autre élément d’appréciation, le préjudice résultant pour Monsieur [O] [M] des manquements de l’employeur sera réparé en lui allouant la somme globale de 5.000,00 euros à titre de dommages-intérêts, le jugement devant être infirmé en ce qu’il l’a débouté de ses demandes.

— Sur le licenciement -

En droit, le licenciement pour motif disciplinaire est celui qui repose sur un comportement fautif du salarié. Il doit être justifié par une cause réelle est sérieuse. C’est le motif de la rupture mentionné dans la lettre de licenciement qui détermine le caractère disciplinaire ou non du licenciement. Il est vrai qu’en l’espèce, la lettre de licenciement mentionne seulement que le licenciement est prononcé pour 'cause réelle et sérieuse’ sans autre précision mais il résulte, sans aucune ambiguïté possible, des termes de cette lettre qu’il est reproché au salarié des comportements et des propos considérés comme fautifs et il n’est d’ailleurs pas contesté par l’employeur que le licenciement a un caractère disciplinaire.

Il s’ensuit que ce licenciement devait observer les règles applicables aux licenciements disciplinaires et, notamment les dispositions de l’article L. 1332-4 du code du travail suivant lequel aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié. En cas de contestation, il incombe à l’employeur de démontrer la date à laquelle il a eu connaissance des faits fautifs.

En l’espèce, à l’appui de ses prétentions, l’employeur se prévaut de deux attestations :

Madame [N], qui se présente comme 'leader magasin', rapporte avoir été 'à de multiples reprises choquée’ par 'l’attitude’ de Monsieur [O] [M], ses 'propos déplacés et sexistes', son 'agressivité envers certains de ses collègues'. Elle précise ainsi qu’à l’occasion d’une convention nationale en février 2017, Monsieur [O] [M] a 'lancé plusieurs allusions’ concernant une directrice de l’époque, Madame [L] et elle indique avoir compris qu’il 'plaisantait’ sur le fait que cette dernière devait son poste à l’estime que lui portait [S] [T] au fait d’être 'passée sous le bureau', 'd’avoir couché avec lui’ ou encore de 'l’avoir sucé'. Selon elle, il s’agissait d’une 'blague récurrente’ qu’elle dit avoir entendue 'à plusieurs reprises'. Elle rapporte encore qu’à l’occasion d’une de ses visites en magasin, il a dit, à propos d’un livreur : 'encore un qui veut se faire [A]!'. Elle dit l’avoir vu, 'à plusieurs reprises', 'reprendre sèchement’ Madame [L], 'dénigrer ses propos ou encore lui couper la parole'. Selon elle, il se comportait de façon similaire avec Madame [V], la directrice du magasin de [Localité 5] qu’il surnommait 'la secrétaire’ de M. [T]. Elle explique qu’ils étaient plusieurs à penser qu’il avait un problème avec les femmes, qu’il 'manifestait parfois une attitude très paternaliste, mais tenait également de nombreux propos sexistes'. Elle cite, pour exemple, un repas en février 2017 auquel était conviée toute l’équipe, à l’occasion duquel il a dit : 'c’est bon, il y a assez de nanas pour faire la vaisselle’ ou 'allez les filles, vous pouvez débarrasser la table'. A une autre occasion, il a, selon elle, commenté les 'travaux de relook’ du magasin de [Localité 6] en disant : 'Heureusement que le directeur est un homme, sinon on ne s’en sortirait pas!'. Elle dit encore l’avoir entendu se moquer de l’orientation sexuelle présumée d’un collègue et avoir été souvent interpellée par son 'attitude ouvertement négative, résistante au changement et foncièrement pessimiste', l’ayant souvent entendu décrire KIABI comme une 'secte', un 'monde de bisounours’ et traiter ceux qui s’y impliquaient comme des 'lèche-culs', des 'moutons'. Elle précise que les faits qu’elle invoque se sont produits 'entre 2016 et 2018" et qu’elle n’a pas alerté sa hiérarchie 'car elle savait que [S] [T], notre leader régional, avait déjà eu vent de certains écarts de conduite et s’était chargé d’y mettre bon ordre'. Elle ajoute qu’elle était 'persuadée que des collaborateurs plus directs de [O] s’étaient déjà plaints à son sujet car beaucoup de rumeurs circulaient'. Elle affirme avoir évoqué l’attitude de Monsieur [O] [M] en avril 2019 lors d’une discussion avec Madame [D], la nouvelle leader régionale, qui lui aurait 'assuré que ni [S] [T], ni les RH n’étaient informés de l’ampleur du problème'.

Madame [L], qui se présente comme 'directrice KIABI', déclare, à propos de Monsieur [O] [M], que 'son attitude et ses propos déplacés et sexistes et de son agressivité envers (elle) ou certains collègues (l') ont choquées'. Elle affirme que, selon lui, elle devait son poste au fait d’être 'passée sous le bureau’ de M. [T], d’avoir 'couché’ en précisant c’était pour lui une 'blague'. Elle lui reproche d’avoir toujours été 'agressif’ envers elle, de la reprendre 'sèchement’ en réunion, de lui couper la parole et de la dénigrer. Elle ajoute que Monsieur [O] [M] 's’attaque facilement à la vision de l’entreprise : il faut arrêter de se prendre pour ce qu’on est pas, on gère des gens qui mettent des vêtements sur des cintres, on gère des FP. Il est toujours ouvertement négatif, résistant et persistant au changement'. Elle évoque les dires d’une salariée concernant la période de travaux dans le magasin ('pas de jours de repos fixes', 'clés jetées à la figure', 'journées où il était interdit de parler à [O]').

Il convient de relever que ces deux attestations sont rédigées en termes très proches et rapportent des propos similaires qui ont été tenus 'entre 2016 et 2018", à s’en tenir à la déclaration de Madame [N] selon laquelle M. [T], qui était alors le supérieur hiérarchique de Monsieur [O] [M] et qui est aussi le rédacteur de la lettre de licenciement, avait 'eu vent’ des écarts de conduite de l’intéressé.

Alors que Monsieur [O] [M] conteste avoir tenu les propos qui lui sont prêtés et souligne qu’à les supposer réels, ils datent au mieux de décembre 2018, aucun des éléments versés aux débats ne permet de vérifier que l’employeur aurait eu connaissance des faits fautifs seulement dans les deux mois qui ont précédé l’engagement de la procédure de licenciement matérialisée par la convocation à l’entretien préalable en date du 13 mai 2019. L’employeur soutient, certes, n’en avoir eu connaissance qu’à l’occasion d’un séminaire ayant eu lieu du 2 au 4 avril 2019 mais les déclarations de Madame [N] tendent à révéler que le supérieur hiérarchique de l’intéressé était informé des 'écarts de conduite’ qu’elle décrit dans la période '2016 à 2018". Rien ne permet de vérifier que l’employeur n’aurait pas eu une connaissance suffisamment précise de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié dès cette période de 2016 à 2018 ni que le comportement incriminé par les témoins aurait perduré dans le délai de 2 mois de l’article L 1332-4 précité.

L’employeur invoque vainement l’avis qui semble avoir été émis par Monsieur [O] [M] le 26 décembre 2018 sur un site Internet concernant la société KIABI ('à éviter'). Outre que ce commentaire ne figure pas parmi les griefs visés par la lettre de licenciement, il n’est ni prouvé ni même soutenu que l’employeur n’en aurait pas eu connaissance avant la période de 2 mois précédant l’engagement des poursuites disciplinaires.

Dans ces conditions, les faits visés dans la lettre de licenciement sont atteints par la prescription disciplinaire de sorte que l’employeur ne saurait les invoquer pour justifier le licenciement. Celui-ci se trouve, dès lors, dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Pour les licenciements sans cause réelle et sérieuse notifiés à compter du 24 septembre 2017, l’article L. 1235-3 du code du travail prévoit une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans un tableau.

Monsieur [O] [M], né en 1980, a été licencié à l’âge de 38 ans après 11 ans d’ancienneté au service d’une entreprise dont il n’est pas contesté qu’elle employait au moins 11 salariés à la date de la rupture du contrat de travail. Monsieur [O] [M] ne justifie pas de sa situation postérieure au licenciement. L’employeur verse aux débats le 'profil Linkedin’ du salarié selon lequel celui-ci semble avoir retrouvé un emploi de directeur quelques mois après son licenciement.

L’article L. 1235-3 du code du travail prévoit, pour un salarié ayant 11 ans d’ancienneté (calculée en 'années complètes'), une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure à 3 mois de salaire ni supérieure à 10,5 mois de salaire.

Compte tenu des éléments versés aux débats, des pièces justificatives produites et du salaire mensuel brut que percevait Monsieur [O] [M] (3 346,44 euros brut par mois correspondant à la moyenne des 3 derniers mois ainsi qu’il résulte des bulletins de salaire et comme le souligne à juste titre l’employeur), il lui sera alloué la somme de 35.137,62 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice, le jugement devant être infirmé en ce qu’il lui a accordé une somme inférieure.

— Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire -

Un licenciement qui intervient dans des conditions vexatoires, c’est-à-dire dans des circonstances brutales, humiliantes, attentatoires à la réputation du salarié ou sa dignité, est susceptible de justifier l’octroi à ce dernier de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral subi distinctement de celui résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, Monsieur [O] [M] se plaint de ce que, convoqué pour son entretien professionnel annuel, il s’est vu notifié sa mise à pied et a été prié de quitter l’entreprise au vu et au su des salariés et des clients présents ce jour-là, sans, de surcroît, qu’il ait eu le temps de réunir ses affaires personnelles.

Il ajoute que la société KIABI a 'poussé le vice’ jusqu’à apposer sur la lettre de licenciement des timbres en forme de coeur collés de façon disparate et désordonnée.

Face à ces éléments, l’employeur fait valoir, à juste titre, qu’aucune pièce justificative ne vient corroborer les dires du salarié quant au 'guet-apens’ qu’il prétend avoir subi et soutient que la présence de timbres en forme de coeur sur l’enveloppe contenant la lettre de licenciement relève du 'pur hasard'.Contrairement à ce que soutient Monsieur [O] [M], sa mise à pied ne lui a pas été notifiée à l’occasion d’une convocation pour son entretien annuel mais de sa convocation en date du 13 mai 2019 à un entretien préalable à son licenciement.

Rien ne vient démontrer que Monsieur [O] [M] aurait été victime d’un comportement vexatoire de la part de l’employeur lorsque celui-ci lui a signifié sa mise à pied et les éléments versés aux débats ne permettent pas de vérifier qu’il aurait subi un quelconque préjudice moral à cette occasion. Il n’est pas davantage justifié d’un préjudice qui serait résulté de la réception, dont il n’est pas allégué qu’elle aurait revêtu un caractère public, de la lettre de licenciement dans une enveloppe comportant les timbres litigieux.

En l’absence de tout élément de preuve, le jugement sera infirmé en ce qu’il a alloué au salarié des dommages-intérêts pour licenciement vexatoire, Monsieur [O] [M] devant être débouté de cette demande.

— Sur la demande au titre de la prime d’ancienneté -

Monsieur [O] [M] se prévaut de l’article 31 de la convention collective qui prévoit que 'les salariés bénéficient d’une prime d’ancienneté… elle s’ajoute au salaire réel de l’intéressé et doit figurer à part sur le bulletin de paie'.

L’article 11 de l’avenant Cadres précise : 'La prime d’ancienneté prévue à l’article 31 de la convention nationale est incluse forfaitairement dans la rémunération qui est versée au cadre dès l’instant que cette rémunération est supérieure au minimum de la catégorie, augmenté de la prime d’ancienneté et, éventuellement des dépassements d’horaire régulièrement effectués dans l’entreprise. Le bulletin de paie devra mentionner que la prime d’ancienneté est incluse dans la rémunération'.

En l’espèce, les bulletins de salaire ne mentionnent pas que la prime d’ancienneté est incluse dans la rémunération. L’employeur ne prouve pas et n’allègue pas que le salarié ne pourrait prétendre à la prime d’ancienneté.

La demande de Monsieur [O] [M] en paiement de la somme de 5.821,20 euros (161,70 x 36), non discutée en elle-même, sera accueillie et le jugement sera infirmé en ce qu’il n’a pas fait droit à la demande du salarié sur ce point.

— Sur la demande au titre de l’intéressement et de la participation -

Monsieur [O] [M] fait valoir, sans faire l’objet de contestations sur ce point, qu’il était bénéficiaire d’un droit à la prime d’intéressement, de participation et de performance et il demande que soit imposé à l’employeur de corriger le montant des primes payées pour tenir compte de la rémunération recalculée du fait des heures supplémentaires.

Il sera fait droit à cette demande, le jugement devant être infirmé en ce qu’il a débouté le salarié. Il n’y a pas lieu, toutefois, de prévoir une astreinte.

— Sur la demande de l’employeur en remboursement des sommes perçues au titre des jours de repos -

L’employeur soutient qu’en cas d’annulation d’une convention de forfait en jours, 'les jours de repos accordés au salarié en application de celle-ci doivent être remboursés par le salarié'. Il se fonde sur des exemples jurisprudentiels desquels il résulte que les jours de RTT prévus dans la convention de forfait, dont le salarié a bénéficié, doivent être décomptés de ses droits à rappels d’heures supplémentaires.

Cependant, en l’espèce, il ne résulte d’aucun des éléments versés aux débats que Monsieur [O] [M] aurait bénéficié de jours de RTT. Quant aux jours de repos dont il a bénéficié, les tableaux établis par le salarié mettent en évidence le nombre d’heures de travail exécutées sans intégrer aucun jour de repos.

Les prétentions de la SAS KIABI EUROPE ne sont donc pas fondées. L’employeur sera débouté de cette demande formée pour la première fois en cause d’appel.

— Sur les intérêts -

En application des dispositions des articles 1231-6 du code civil et R 1452-5 du code du travail, les sommes allouées dont le principe et le montant résultent de la loi, d’un accord collectif ou du contrat (rappel de salaire, prime d’ancienneté, indemnité au titre de l’absence de contrepartie en repos, indemnités compensatrices de congés payés), porteront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l’employeur à l’audience de tentative de conciliation valant mise en demeure, soit le16 janvier 2020.

Les sommes fixées judiciairement (dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dommages-intérêts pour non-respect des règles sur la durée du travail, la durée du repos et en réparation des atteintes apportées à la vie personnelle et familiale du salarié), produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

— Sur la demande de documents -

La SAS KIABI EUROPE doit remettre à Monsieur [O] [M] un bulletin de salaire ainsi qu’un certificat de travail, un solde de tout compte et une attestation destinée au POLE EMPLOI rectifiés conformément au présent arrêt.

Cette remise devra intervenir dans le délai de quinze jours suivant la signification du présent arrêt, sous peine d’une astreinte de 50 euros par jour de retard.

— Sur les dépens et frais irrépétibles -

La société KIABI EUROPE devra supporter les entiers dépens de première instance et d’appel ce qui exclut qu’elle puisse prétendre bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il serait par contre inéquitable de laisser Monsieur [O] [M] supporter l’intégralité des frais qu’il a dû exposer pour faire assurer la défense de ses intérêts. Ainsi outre la somme de 1.000 euros déjà allouée par les premiers juges, laquelle mérite confirmation, une indemnité supplémentaire de 1.500 euros lui sera accordée en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

— Donne acte aux parties de ce que la disposition du jugement allouant à Monsieur [O] [M] la somme de 13.677,98 euros (net) au titre de l’indemnité légale de licenciement ne fait pas l’objet du recours ;

— Confirme le jugement en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a débouté Monsieur [O] [M] de sa demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé ;

— Confirme le jugement en ses dispositions sur les dépens et frais irrépétibles de première instance ;

— Infirme le jugement pour le surplus et statuant à nouveau :

— Dit que la convention de forfait en jours de Monsieur [O] [M] est privée d’effet ;

— Condamne la société KIABI EUROPE à payer à Monsieur [O] [M] les sommes de :

* 50.546,17 euros (brut) à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 5.054,62 euros (brut) au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante,

* 28.475,23 euros (brut) au titre de l’indemnité pour absence de contrepartie en repos,

* 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des règles relatives aux durées du travail, au droit au repos et en réparation de l’atteinte portée aux droits fondamentaux du salarié,

* 35.137,62 euros brut à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 5.821,20 euros brut au titre de la prime d’ancienneté ;

— Dit que les sommes allouées à titre de rappel de salaire, de prime d’ancienneté, d’indemnité au titre de l’absence de contrepartie en repos et d’indemnité compensatrice de congés payés porteront intérêts au taux légal à compter du 16 janvier 2020 et que les sommes allouées à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour non-respect des règles sur la durée du travail, le droit au repos et en réparation de l’atteinte portée aux droits du salarié produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

— Dit que la société KIABI EUROPE doit payer à Monsieur [O] [M] le solde des primes d’intéressement, de participation et de performance recalculées selon la rémunération résultant du présent arrêt, mais dit n’y avoir lieu à astreinte de ce chef ;

— Déboute Monsieur [O] [M] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire ;

— Dit que la société KIABI doit remettre à Monsieur [O] [M] un bulletin de salaire ainsi qu’un certificat de travail, un solde de tout compte et une attestation destinée au POLE EMPLOI rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt, et dit que cette remise devra intervenir dans le délai de quinze jours suivant la signification du présent arrêt, sous peine d’une astreinte de 50 euros par jour de retard ;

Y ajoutant,

— Déboute la société KIABI EUROPE de sa demande en remboursement des sommes perçues au titre de jours de repos ;

— Condamne la société KIABI EUROPE à payer à Monsieur [O] [M] la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

— Condamne la société KIABI EUROPE aux dépens d’appel.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le Greffier, Le Président,

S. BOUDRY C. RUIN