COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 10 DECEMBRE 2021

N° 2021/ 298

RG 18/11418

N° Portalis DBVB-V-B7C-BCXUO

C X

C/

D A

SCP DOUHAIRE-AVAZERI-BONETTO

Association CGEA DE MARSEILLE

Copie exécutoire délivrée le 10 décembre 2021 à :

-M^e Frédéric BUSSI, avocat au barreau de MARSEILLE

- M^e Laurence DUPERIER-

BERTHON, avocat au barreau de MARSEILLE

- M^e François ARNOULD, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 15 Juin 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 17/02300.

APPELANT

Monsieur C X, demeurant […]

représenté par M^e Frédéric BUSSI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Maître D A, Liquidateur judiciaire du « GRAND CONSEIL DE LA MUTUALITE », demeurant […], – […]

représenté par M^e Laurence DUPERIER-BERTHON, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Sandrine MATHIEU, avocat au barreau de MARSEILLE

SCP DOUHAIRE-AVAZERI-BONETTO Représentée par M^e Emmanuel DOUHAIRE Es qualité de « Commissaire à l’éxécution du plan » du « GRAND CONSEIL DE LA MUTUALITE », demeurant […]

représentée par M^e Laurence DUPERIER-BERTHON, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Sandrine MATHIEU, avocat au barreau de MARSEILLE

Association CGEA DE MARSEILLE, demeurant […]

représentée par M^e François ARNOULD, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Septembre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Estelle DE REVEL, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Novembre 2021, délibéré prorogé en raison de la survenance d’une difficulté dans la mise en oeuvre de la décision au 10 décembre 2021.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 décembre 2021

Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES

Selon contrat de travail à durée indéterminée à effet du 11 février 2002, M. C X a été embauché au sein de la clinique Bonneveine exploitée par Le Grand Conseil de la Mutualité (ci-après GCM) en qualité de médecin généraliste vacataire, afin d’effectuer au sein du service réanimation, un nombre minimum de six gardes de nuit, de dimanches et jours fériés.

Parallèlement, il a été recruté selon différents contrats à durée déterminée afin d’assurer en cette

même qualité et au sein du même service le remplacement du docteur L. sur des horaires de jour.

A compter de l’année 2004, M. X a été embauché par le GCM par divers contrats à durée déterminée au sein de la même clinique, au service de consultations généralistes non programmées, afin d’assurer des gardes en qualité de médecin généraliste résident.

La relation contractuelle sur ce poste s’est pérennisée par la signature le 3 novembre 2008 d’un contrat de travail à durée indéterminée.

Suivant requête du 2 juillet 2012, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille aux fins de résiliation judiciaire de ses contrats de travail pour violation par l’employeur des règles relatives à la durée du travail.

Après ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre du GCM selon jugement du tribunal de grande instance de Marseille du 9 novembre 2011, cette juridiction a par jugement du 9 octobre 2012 ordonné une cession partielle portant sur la Clinique Bonneveine

autorisant le licenciement de 39 salariés dont 6 médecins.

Le licenciement économique de M. X est intervenu par lettre recommandée du 7 novembre 2012, le salarié ayant perçu les indemnités de rupture outre l’indemnité compensatrice de congés payés.

Le salarié a saisi à nouveau le conseil de prud’hommes de Marseille le 19 juin 2013 d’une demande en requalification de contrats à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, et les procédures prud’homales ont fait l’objet d’un retrait du rôle le 12 décembre 2013.

Le conseil de prud’hommes de Marseille a été saisi aux fins de ré-enrôlement par des conclusions du 10 février 2017 et la procédure a fait l’objet d’un retrait du rôle le 25 septembre 2017.

Saisi par de nouvelles conclusions le 29 septembre 2017, par jugement du 15 juin 2018 le conseil de prud’hommes a statué comme suit :

«DIT et JUGE que les demandes au titre de la requalification des CDD de 1999 à 2008 en CDI sont prescrites conformément aux dispositions de l’article L1471-1 du Code du Travail.

DIT et JUGE que les demandes formulées par Monsieur X suite au ré-enrôlement en date du 29 septembre 2017 aux fins de désignation d’un expert pour calculer les sommes dues au titre de l’ensemble des éléments de salaire prévus par la CCN FEHAP 1951 (salaire de base, prime dancienneté, indemnité différentielle, indemnité de carrière, prime décentralisée, heures supplémentaires, repos compensateurs, incidence congés payés) et les incidences sur les indemnités de rupture sont prescrites conformément aux dispositions des articles L1471-1 et L3245-1 du Code du Travail.

DIT ET JUGE que la convention collective FEHAP 1951 n’est pas applicable à Monsieur X.

DIT ET JUGE qu’il n’y a pas de violation du principe à travail égal salaire égal et DEBOUTE Monsieur X de sa demande de résiliation de son contrat de travail à ce titre.

DEBOUTE Monsieur X de sa demande en résiliation de son contrat de travail et de ses demandes au titre du dépassement de la durée maximale du travail.

DIT ET JUGE que Monsieur X ne démontre pas la réalité des heures supplémentaires effectuées et par conséquence DEBOUTE Monsieur X de ses demandes à ce titre et au titre du travail dissimulé.

CONSTATE que le repreneur de la Clinique de BONNEVEINE a fait une application volontaire de l’article L1224-1 du Code du travail et que le contrat de travail de Monsieur X a été transféré à l’Association APATS a compter du 1er novembre 2012.

EN CONSEQUENCE,

CONSTATE en tout état de cause qu’à la date de son licenciement Monsieur X était reclassé chez le repreneur de la Clinique de BONNEVEINE et que son contrat s’est poursuivi avec l’Association APATS à compter du 1er novembre 2012 et qu’il n’a donc subi aucun préjudice.

DIT et JUGE que le licenciement économique notifié par le Grand Conseil de la Mutualité en date du 7 novembre est sans effet et que les indemnités de rupture avancées par le CGEA et perçues par Monsieur X sont indues,

CONDAMNE M. C X à rembourser au CGEA de Marseille la somme de 38 484,95€ (trente huit mille quatre cent quatre vingt quatre euros et quatre vingt quinze centimes) indûment perçue lors du licenciement du 7 novembre 2012 (soit 24 797,22 € a titre d’indemnité de licenciement + 13 687, 73 € à titre de préavis)

CONDAMNE M. C X à payer au Grand Conseil de la Mutualité la somme de 1 000€ (mille euros) en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

DEBOUTE M. C X de l’intégralité de ses demandes.

DIT et JUGE que le jugement d’ouverture de la procédure collective suspend les intéréts légaux et conventionnels conformément aux dispositions de l’article L622-28 du Code de Commerce.

REJETTE toutes les autres demandes des parties.

CONDAMNE M. C X aux entiers dépens.»

Le conseil de M. X a interjeté appel selon déclaration du 9 juillet 2018.

Selon jugement du 30 octobre 2018, le tribunal de grande instance de Marseille a constaté l’état de cessation des paiements du GCM et par décision du 27 novembre 2018 a notamment nommé M^e A en qualité de liquidateur.

Selon ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 27 février 2019, M. X demande à la cour de :

« DECLARER l’appel du Docteur X recevable. Y le jugement entrepris en ce qu’il a : (reprise du dispositif de la décision).

Statuant à nouveau,

Vu l’article 2222 du Code Civil, l’article 26 de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 et l’article R1452-6 du Code du travail,

DIRE ET JUGER que la saisine du 24 juillet 2012 a interrompu la prescription pour l’ensemble des demandes y compris celles formulées en cours de procédure prud’homale ou en cause d’appel

DIRE et JUGER que, en vertu du principe à travail égal salaire égal, le Docteur C X aurait dû bénéficier pour le poste occupé au sein du service de REA devenu USC d’une rémunération égale à celle du Docteur Z et des mêmes avantages découlant de la CCN FEHAP 1951 tant en

matière d’exécution du contrat qu’en matière de rupture

DIRE ET JUGER que tout système de rémunération forfaitaire des gardes doit être privé d’effet faute de stipuler le nombre d’heures hebdomadaire ou mensuel et le nombre d’heures supplémentaires inclus dans le forfait

CONSTATER la violation de l’obligation de sécurité notamment en raison de la violation de l’ensemble des règles relatives à la durée maximale quotidienne et hebdomadaire et au temps de repos

ORDONNER la requalification en CDI :

— Des CDD conclus au poste de médecin résident au service de réanimation devenu USC à compter du 14 août 2008 (étant rappelé que le CDI du 04 février 2002 conclu dans ce service vise un poste de vacataire et non de résident)

— Des CDD conclus au poste de médecin résident au service des consultations gén. non prog. à compter du 01er juin 2004 (étant rappelé que le CDI conclu au sein de service ne l’a été que le 03 novembre 2008 PRONONCER la résiliation judiciaire aux torts du GCM à la date du 07 novembre 2012 qui produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

FIXER AU PASSIF DU GCM les créances suivantes :

—  275 481.72 € bruts à titre d’heures supplémentaires au taux horaire FEHAP ou 187 517,25 € au taux horaire contractuel

—  2754,87 € à titre d’incidence congés payés sur rappel d’heures supplémentaires au taux horaire FEHAP ou 18 751,72 € au taux horaire contractuel

—  50 000 € à titre de prime d’ancienneté

—  50 000 € à titre d’indemnité de carrière

—  50 000 € à titre d’indemnité différentielle

—  50 000 € à titre de prime décentralisée

—  10 531.10 € bruts à titre de requalification des CDD écrits et verbaux de remplacement en CDI au poste de médecin résident de jour au service de réanimation USC à compter du 14 août 2008

—  10 531.10 € bruts à titre de requalification des CDD au poste de médecin résident au service de consultations généralistes non programmées en CDI à compter de juin 2004

—  10 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour violation des règles relatives au repos quotidien et des règles relatives à la durée maximale du travail

—  63 186,60 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé

—  100 000 € nets à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  49 499,36 € bruts à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis (ou 17 906.07 € bruts ou 7347.97 € bruts selon le calcul retenu par la Cour)

—  6 318.66 € bruts à titre d’incidence congés payés sur préavis(ou 3 159.33 € bruts ou 2 016.22 €

bruts selon le calcul retenu par la Cour)

—  101 575.97 € nets à titre de rappel d’indemnité de licenciement en application de la CCN FEHAP ou 44 971,31 € à titre subsidiaire en application de la CCN de la Mutualité

—  3000 € sur le fondement de l’article 700 CPC en cause de première instance

—  3000 € sur le fondement de l’article 700 CPC en cause d’appel CONDAMNER l’AGS à garantir le paiement de ces condamnations

A titre subsidiaire et si la Cour considère que les calculs fait en application de la CCN FEHAP sont approximatifs, le Docteur X demande de désigner tel expert qui plaira au Conseil aux fins de calculer les sommes dues au titre de l’ensemble des éléments de salaire prévus par la CCN FEHAP et les incidences sur les indemnités de rupture

ORDONNER le paiement des intérêts au taux légal à compter du 24 juillet 2012 pour les créances salariales et à compter du prononcé de l’arrêt pour les créances indemnitaires

ORDONNER la capitalisation des intérêts ».

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par voie électronique le 27 décembre 2018, M^e D A ès qualités de liquidateur du Grand Conseil de la Mutualité demande à la cour de :

«A TITRE LIMINAIRE

Entendre la Cour donner acte à Maitre D A es qualité de Mandataire Liquidateur du Grand Conseil de la Mutualité de son intervention volontaire aux seules fins de régularisation de la procédure et sans que cela ne vaille reconnaissance de la recevabilité et du bien-fondé de la procédure diligentée par Monsieur C X,

CONFIRMER LE JUGEMENT ENTREPRIS en toutes ses dispositions

SUR LA PRESCRIPTION DES DEMANDES :

DIRE ET JUGER les demandes au titre de la requalification des CDD de 1999 à 2008 en

CDI prescrites conformément aux dispositions de l’article L.1471-1 du Code du Travail et débouter le salarié de sa demande à ce titre,

DIRE ET JUGER les demandes formulées par Monsieur X suite au réenrôlement en

date du 29 septembre 2017 aux fins de désignation d’un expert aux fins de calculer les sommes dues au titre de l’ensemble des éléments de salaire prévus par la CCN FEHAP 1951 (salaire de base, prime diancienneté, indemnité différentielle, indemnité de carrière,

prime décentralisée, heures supplémentaires, repos compensateurs, incidence congés payés) et les incidences sur les indemnités de rupture prescrites conformément aux dispositions des articles L.1471-1 et L.3245-1 du Code du Travail et débouter le salarié de ses demandes à ce titre,

SUR LA DEMANDE DE RESILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL:

DIRE ET JUGER que la convention collective FEHAP 1951 n’est pas applicable à Monsieur X et le débouter de toutes ses demandes aux titres des différentes primes relevant de la CCN FEHAP, et le débouter de sa demande en désignation d’expert aux fins de calculer lesdites primes et rappel de

salaire,

DIRE ET JUGER qu’il n’y a pas de violation du principe à travail égal salaire et débouter

Monsieur X de sa demande de résiliation de son contrat de travail à ce titre,

DEBOUTER Monsieur X de sa demande en résiliation de son contrat de travail et de ses demandes au titre du dépassement de la durée maximale du travail,

DIRE ET JUGER que Monsieur X ne démontre pas la réalité des heures supplémentaires effectuées et le débouter de ses demandes à ce titre et au titre du travail

dissimulé,

EN CONSEQUENCE,

DIRE ET JUGER que l’employeur n’a commis aucune faute pouvant justifier la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et débouter Monsieur

X de sa demande à ce titre,

SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL /

A TITRE PRINCIPAL,

CONSTATER que le repreneur de la Clinique de Bonneveine a fait une application volontaire de l’article 1224-1 du Code du travail et que le contrat de travail de Monsieur X a été transféré à l’association APATS à compter du 1er novembre 2012,

EN CONSEQUENCE, DIRE ET JUGER que le licenciement économique notifié par le Grand Conseil de la Mutualité en date du 7 novembre 2012 est sans effet et que les indemnités de rupture avancées par le CGEA et perçues par Monsieur X sont indues,

A TITRE SUBSIDIAIRE,

Vu le jugement du Tribunal de Grande Instance de Marseille en date du 9 octobre 2012

arrêtant le plan de cession de la Clinique de Bonneveine,

DIRE ET JUGER le licenciement économique de Monsieur X régulier et légitime,

DIRE ET JUGER que l’employeur a rempli son obligation préalable de reclassement conformément aux termes du Plan de sauvegarde de Pemploi,

DIRE ET JUGER en tout état de cause qu’à la date de son licenciement Monsieur X

était reclassé chez le repreneur de la Clinique de Bonneveine et que son contrat s’est

poursuivi avec l’Association APATS à compter du 1er novembre 2012 et qu’il n’a donc subi

aucun préjudice,

DIRE ET JUGER que l’employeur a respecté les critères d’ordre tels que fixés dans le Plan

de sauvegarde de l’emploi,

DIRE ET JUGER que la CCN FEHAP 1951 n’est pas applicable à Monsieur X et qu’il est rempli de l’intégralité de ses droits au titre de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail et donc au titre de ses indemnités de préavis et de licenciement,

EN CONSEQUENCE, DEBOUTER Monsieur X de l’intégralité de ses demandes,

DIRE ET JUGER que le jugement d’ouverture de la procédure collective suspend les intérêts légaux et conventionnels conformément aux dispositions de Particle L.622-28 du

Code de Commerce,

METTRE HORS DE CAUSE Maitre Emmanuel DOUHAIRE es-qualité de Commissaire à Pexécution du Plan en l’état du jugement de liquidation judiciaire en date du 30 octobre 2018 ayant mis fin à sa mission,

DIRE ET JUGER la décision à intervenir opposable au CGEA,

CONDAMNER Monsieur X au paiement de la somme de 3.000€ en application des

dispositions de Particle 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens.»

Selon ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 27 décembre 2018, l’Unedic Délégation AGS CGEA de Marseille demande à la cour de :

«Confirmer le jugement attaqué et débouter Monsieur X de l’ensemble de ses demandes,

Donner acte au concluant de ce qu’il s’en rapporte sur le fond à l’argumentation développée par l’employeur de Monsieur X représenté par son mandataire judiciaire,

Confirmer le Jugement attaqué en ce qu’il a condamné Monsieur X à rembourser la somme de 38.484,95 euros indument perçue lors du licenciement du 7 novembre 2012

En tout état rejeter les demandes infondées et injustifiées et ramener à de plus juste proportions les indemnités susceptible d’être allouées au salarié,

Dire et juger que la décision à intervenir ne pourra que prononcer une fixation au passif de la procédure collective en vertu de l’article L.622-21 du code de commerce, et dire et juger qu’il sera fait application des dispositions légales relatives :

— Aux plafonds de garanties (articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail) qui incluent les cotisations et contributions sociales et salariales,

— A la procédure applicable aux avances faite par l’AGS (l’article L 3253-20 du code du travail),

— Aux créances garanties en fonction de la date de leurs naissances (Article L 3253-8 du code du travail)

— Déclarer inopposable à l’AGS CGEA toute somme susceptible d’être allouée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dire et juger que le jugement d’ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels.»

Pour l’exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties.

MOTIFS DE L’ARRÊT

A titre liminaire, la cour rappelle qu’en application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile , elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et que les 'dire et juger’ et les 'constater’ ne sont pas des prétentions en ce que ces demandes ne confèrent pas de droit à la partie qui les requiert hormis les cas prévus par la loi ; en conséquence, la cour ne statuera pas sur celles-ci, qui ne sont en réalité que le rappel des moyens invoqués.

Sur la procédure

En l’état de la résolution du plan de continuation et de la liquidation judiciaire intervenues par jugement du 30 octobre 2018, la présence aux débats du commissaire à l’exécution du plan n’était plus nécessaire et il convient dès lors de le mettre hors de cause et d’accueillir l’intervention volontaire de M^e A ès qualités de liquidateur du Grand Conseil de la Mutualité.

Sur la recevabilité des demandes

Le liquidateur, demandant la confirmation du jugement, oppose la prescription aux demandes de requalification des contrats à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée mais aussi concernant les demandes nouvelles formulées par M. X lors du réenrôlement du 29 septembre 2017 devant le conseil de prud’hommes.

Il invoque l’application immédiate de la Loi du 14 juin 2013.

L’appelant indique que l’instance ayant été introduite le 24 juillet 2012, celle-ci a interrompu la prescription y compris pour les demandes nouvelles ; il invoque le principe de l’unicité de l’instance pour dire notamment que le délai de prescription quinquennale instauré par la Loi du 17 juin 2008 doit s’appliquer.

L’article R1452-1 du code du travail prévoit «La saisine du conseil de prud’hommes, même incompétent, interrompt la prescription ».

Si en principe, l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d’une même instance, concernent l’exécution du même contrat de travail, de sorte que c’est donc bien la saisine qui interrompt le délai y compris pour des demandes additionnelles en cours d’instance.

Aux termes de l’article 26 de la loi du 17 juin 2008, les dispositions de la loi qui allongent la durée d’une prescription s’appliquent lorsque celle-ci n’était pas expirée à la date de son entrée en vigueur, soit le 19 juin 2008, et les dispositions de la loi qui réduisent la durée d’une prescription s’appliquent à cette dernière à compter de la date de son entrée en vigueur, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée antérieurement prévue .

Il en résulte que l’action du salarié introduite en 2012 concernant la résiliation judiciaire comme celle de 2013 portant sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée, auparavant soumises à la prescription trentenaire, relevaient de la prescription quinquennale courant à compter de l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008 et n’étaient donc pas atteintes par la prescription.

Les demandes nouvelles et additionnelles découlant de l’exécution du même contrat de travail sont également recevables par application du principe de l’unicité de l’instance, applicable à l’espèce.

Le jugement doit être infirmé.

Sur la demande en requalification

L’appelant demande la requalification des contrats à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, sur le poste de médecin résident au service de REA devenu ensuite USC à compter du 14 août 2008, précisant que les remplacements effectués étaient permanents et que suivant le tableau de garde, ils ont été effectués sans contrat à compter de la date sus-visée.

Le salarié sollicite également la requalification des contrats à durée déterminée conclus sur le poste de médecin résident au service des consultations généralistes non programmées et ce à compter du 1er juin 2004, ceux-ci ne visant aucun motif.

L’article L.1242-12 du code du travail prévoit : « Le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée » .

Selon l’article L.1242-1 du même code « un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise ».

Aux termes de l’article L.1245-1 du même code : « Est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L. 1242-1 à L. 1242-4, L. 1242-6 à L. 1242-8, L. 1242-12, alinéa premier, L.1243-11, alinéa premier, L. 1243-13, L. 1244-3 et L. 1244-4 » .

Il résulte des contrats produits par M. X en pièces n°10 à 56 que de mai 2002 à juillet 2008, le salarié effectuait des remplacements de jour au service de réanimation.

Le tableau des gardes de ce service devenu unité de soins continus en 2008 produit en pièce n°58 et non contredit par un autre document émanant de l’employeur,permet de constater que M. X a continué à effectuer des gardes de jour, pour lesquelles aucun contrat n’est produit du 14 août 2008 au 17 août 2012.

Dès lors, la requalification s’impose tant au motif relevant de l’activité permanente que de l’absence de contrat écrit.

S’agissant du service des consultations généralistes non programmées, le salarié ne produit pas de contrat concernant la période du 1er juin 2004, permettant de constater l’irrégularité pour absence de motif, étant précisé que celui du 1er janvier 2004 correspond à une astreinte à domicile.

Le premier contrat de médecin résident date du 13 octobre 2006 et la cour constate qu’il est indiqué que M. X effectue un remplacement les 13 et 25 octobre 2016, mais aucune mention ne figure notamment quant à l’identité de la personne remplacée, de sorte que ce contrat à durée déterminée doit être déclaré irrégulier, justifiant la requalification en contrat de travail à durée indéterminée à compter de cette date.

Dès lors, M. X est en droit de solliciter une indemnité de requalification pour chacun des postes, faisant l’objet de contrats distincts, laquelle ne peut être inférieure au dernier salaire perçu.

Le salarié revendique la somme de 10 531,10 euros mais ne vise aucune pièce en ce sens alors que le bulletin de salaire de novembre 2012, mentionne pour l’activité du mois précédent, soit le mois d’octobre,dernier mois travaillé au profit du GCM, la somme de 9 912,48 euros.

En conséquence, chacune des indemnités de requalification sera fixée à cette somme.

Sur l’égalité de traitement

L’appelant soutient qu’il aurait dû bénéficier pour le poste occupé au sein du service de réanimation devenue USC d’une rémunération égale à celle du Docteur L. avec le même taux horaire et les mêmes avantages découlant de l’application de la convention collective nationale FEHAP 1951.

Il critique le jugement déféré lequel a considéré que M. X était placé dans une situation différente du fait qu’il exerçait une activité libérale le rendant inéligible au statut FEHAP, était rémunéré à l’acte, avait une rémunération deux fois supérieure à celle du Docteur. L. tandis que ce dernier travaillait exclusivement pour le GCM.

Le liquidateur rappelle que les médecins vacataires comme M. X exerçaient une activité libérale et étaient payés à l’acte au sein du GCM, ce qu’ils n’ont jamais contesté, et ce qui n’était pas le cas du Docteur L. qui travaillait exclusivement pour le Grand Conseil de la Mutualité et qui était rémunéré selon un salaire fixe.

Il considère que M. X fait un amalgame avec un contentieux ayant opposé des médecins vacataires au Grand Conseil de la Mutualité concernant l’application d’un régime de retraite qui ne concerne en rien l’application de la Convention collective FEHAP, puisque ces médecins vacataires n’ont jamais revendiqué l’application de cette convention collective qui exige à son article 20.02 pour qu’elIe soit applicable aux médecins que ceux-ci n’exercent pas d’activité libérale.

Il estime qu’il ressort incontestablement des bulletins de salaire que la rémunération de M. X était largement supérieure et qu’il ne peut donc prétendre cumuler les avantages de sa rémunération de médecin vacataire rémunéré à l’acte avec ceux des médecins résidents rémunérés selon un salaire fixe.

La requalification en contrat de travail à durée indéterminée au sein du service réanimation n’a pas pour effet de conférer à M. X le statut de médecin résident, lequel n’a été – au demeurant – défini par aucune des parties.

Même si M. X n’était plus inscrit auprès de l’URSSAF à compter du 30 juin 2008, il a conservé le statut libéral honoré à l’acte et n’a jamais informé son employeur de sa radiation ni revendiqué auprès de lui, un statut différent, alors que son contrat de travail à durée indéterminée pour les gardes médicales date du 3 novembre 2008.

Or, les avantages dont il considère avoir été privé (prime d’ancienneté, indemnité de carrière, indemnité différentielle, prime décentralisée) dérivent tous de l’application de la convention collective FEHAP dont l’appelant ne justifie pas qu’elle pouvait lui être appliquée, ne s’étant jamais engagé de façon écrite à travailler de façon exclusive auprès de l’établissement.

Il s’avère en outre que s’agissant de la rémunération, celle de M. X était très nettement supérieure à celle du Docteur L., ce que l’appelant confirme dans ses écritures, de sorte qu’il n’existe pas d’inégalité défavorable pour M. X sur ce point.

En conséquence, M. X n’est pas fondé en son action relative à l’inégalité de traitement et en tout état de cause, ne justifie pas les sommes réclamées à ce titre, ne procédant à aucun développement sur leur calcul, alors même que par leur intitulé, elles ne découlent pas d’un préjudice ou d’une perte de chance.

Sur le temps de travail

Au visa des articles L. 3171-2, L.3171-8 et D.3171-12 du code du travail, M. X indique avoir effectué une moyenne de 4 000 heures par an, considère que les conventions de forfait sont privées de tout effet juridique, invoque un nombre d’heures complémentaires ayant pour effet de dépasser un temps complet et réclame en conséquence un rappel d’heures supplémentaires.

A l’appui, il produit les tableaux de garde des deux services (pièces n°58 & 59) visant pour chaque jour de la semaine, l’heure de début et de fin de service, ainsi qu’un tableur en pièce n°70 précisant chaque jour le nombre d’heures travaillées, reproduit pour partie dans ses écritures page 22, par mois et année.

Le liquidateur indique que les tableaux produits n’ont pas été contresignés par la direction, précisant que les médecins organisaient entre eux les tours de garde ; il estime que les éléments produits ne sont pas probants, les tableaux mensuels ayant été réalisés de façon unilatérale par le salarié et n’ayant jamais fait l’objet d’un accord avec la direction.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

En vertu de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

La cour constate que l’employeur n’a pas produit d’éléments contraires concernant les tableaux de garde des deux services sur lesquels figurent les noms des différents médecins, les horaires de jour et de nuit ainsi que les samedis, dimanches et jours fériés, qui constituent ainsi les plannings des deux services auxquels le salarié apportait son concours.

Sur l’ensemble des contrats de travail produits, il est spécifié «le tableau des gardes que devra effectuer le Docteur C X sera défini mensuellement en accord avec la direction de la Clinique de Bonneveine» de sorte qu’il appartenait bien à la direction d’organiser le temps de travail et de le contrôler, l’indépendance du médecin n’ayant de sens que dans l’art qu’il pratique et non dans l’organisation des plannings lesquels relèvent de la responsabilité des cadres administratifs.

Il ressort clairement des tableaux sus-visés qu’à de nombreuses reprises, la durée légale du travail a été dépassée ce qui a eu pour effet de porter le temps de travail à un temps complet et il est établi qu’en l’absence de tout contrat conclu à compter du 14 août 2008 pour le service de réanimation, le salarié devait être rémunéré au temps passé.

En considération du nombre d’heures effectuées résultant des éléments produits et non contredits utilement, la cour a la conviction que M. X a effectué des heures supplémentaires qui n’ont pas été réglées.

En conséquence, le calcul établi par l’appelant en retenant le taux horaire du contrat à forfait et non celui du D^r L., tel que figurant page 25 des écritures, doit être approuvé.

Sur le respect des règles relatives au repos et à la durée maximale du travail

Le salarié considère que chaque heure de garde au sein de chacun des deux services doit être considérée comme du temps de travail effectif ; il invoque l’absence de repos quotidien de 11h, résultant des tableaux de garde, considérant que l’employeur ne pouvait ignorer au vu des bulletins de salaire, qu’il travaillait parfois plus de 400 heures par mois.

Il invoque également l’absence de respect de la durée maximale hebdomadaire et quotidienne de travail, précisant que si figure sur les bulletins de salaire la mention 151,67h, il n’est fait référence à aucun horaire ou nombre de gardes.

La cour a pu constater au vu des tableaux de garde, de nombreuses infractions au temps de travail et temps de repos commises par le GCM ce qui justifie l’octroi de la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur le travail dissimulé

L’article L.8221-5-2° du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, si l’employeur a démontré sa négligence dans le suivi de la charge de travail du salarié il ne peut en être déduit qu’il a entendu dissimuler son activité en ce que le salarié n’a formulé aucune demande en paiement pendant la période contractuelle, les parties s’estimant liées par des conventions portant sur un forfait.

Dès lors, M. X doit être débouté de sa demande indemnitaire forfaitaire formée sur le fondement de l’article L.8223-1 du code du travail.

Sur la rupture du contrat de travail

A- Sur la résiliation judiciaire

La cour a relevé des manquements graves de la part de l’employeur concernant le temps de travail ayant conduit le praticien à effectuer des heures de travail, sans le repos nécessaire, et c’est à juste titre que M. X relève la violation de l’obligation de sécurité en découlant.

En conséquence, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail doit être déclarée fondée, la date de la rupture étant fixée à la date du licenciement économique intervenu le 7 novembre 2012.

B- Sur les conséquences financières de la rupture

L’indemnité compensatrice de préavis doit être calculée sur la moyenne des douze derniers mois de salaire, laquelle s’élève à 10 531,10 euros.

La convention collective nationale FEHAP n’ayant pas vocation à s’appliquer, le préavis doit être fixé à deux mois conformément à l’article L.1234-1 du code du travail.

Il résulte des bulletins de salaire, comme le souligne à juste titre le liquidateur que M. X a perçu à ce titre, une somme de 21 254,76 euros.

En conséquence, la créance résiduelle doit être fixée à la somme de :

21 062,20 + 2 106,22 = 23 168,42 – 21 254,76 = 1 913,66 euros.

S’agissant de l’indemnité de licenciement, ni la convention collective nationale FEHAP, ni la convention collective nationale applicable aux salariés du GCM – excluant en son article I-I« les professionnels de santé exerçant des activités médicales ou dentaires, liés par un contrat individuel particulier,inscrit à un Ordre en application d’un code de déontologie» '', ce qui est le cas du Docteur X, ne peuvent être invoquées utilement.

En conséquence, la somme calculée sur la moyenne des douze derniers mois et payée par le CGEA à hauteur de 24 797,22 euros, a rempli de ses droits le salarié.

Il est établi notamment par le constat d’huissier produit par le liquidateur, que M. X a poursuivi son activité au sein de la clinique avec le repreneur dès le mois de novembre 2012, soit pendant la période de préavis, et ce, pendant plusieurs années encore et bénéficiait d’un salaire mensuel moyen de 3 493, 88 euros bruts outre des honoraires moyens mensuels hors charges de 4 972,22 euros.

Dès lors, il ne justifie pas d’un préjudice lié à la rupture, supérieur à six mois tel que visé par l’article L.1235-3 du code du travail et en conséquence, il convient de fixer la créance à la somme de 63 190 euros.

Sur les autres demandes

La procédure collective ayant été ouverte en 2011, le cours des intérêts a été suspendu et dès lors les demandes de M. X à ce titre doivent être rejetées.

La garantie du CGEA-AGS est dûe pour l’ensemble des créances fixées.

Il convient de condamner le GCM représenté par son liquidateur à payer à M. X pour la totalité de la procédure, la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Reçoit l’intervention volontaire de M^e D A ès qualités de liquidateur du Grand Conseil de la Mutualité,

Met hors de cause la SCP Douhaire Avazeri prise en la personne de M^e Emmanuel Douhaire, commissaire à l’exécution du plan,

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et Y ajoutant,

Déclare recevables les demandes de M. X,

Ordonne la requalification des contrats à durée déterminée en contrats de travail à durée

indéterminée :

— au poste de médecin vacataire au service de réanimation, à compter du 14 août 2008,

— au poste de médecin résident au service des consultations généralistes non programmées, à compter du 13 octobre 2006,

Prononce la résiliation judiciaire des contrats de travail au 7 novembre 2012,

Fixe au passif de la liquidation judiciaire du Grand Conseil de la Mutualité, la créance de M. C X, aux sommes suivantes :

—  9 912,48 euros à titre d’indemnité de requalification pour la fonction de médecin au service de réanimation devenu unité de soins continus,

—  9 912,48 euros à titre d’indemnité de requalification pour la fonction de médecin au service des consultations généralistes non programmées,

—  187 517,25 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

—  18 751,72 euros au titre des congés payés afférents,

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des règles relatives au repos quotidien et à la durée maximale du travail,

—  1 913,66 euros au titre du reliquat d’indemnité compensatrice de préavis,

—  63 190 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Déclare le présent arrêt opposable au CGEA-AGS de Marseille, dans les limites de la garantie légale et des plafonds applicables selon les dispositions des articles L.3253-6 & 8 du code du travail , et D.3253-5 & suivants du même code,

Condamne le Grand Conseil de la Mutualité représenté par son liquidateur, à payer à M. X sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de 2 500 euros,

Déboute M. X de ses autres demandes,

Laisse les dépens de la procédure d’appel à la charge de la liquidation du Grand Conseil de la Mutualité.

LE GREFFIER LE PRESIDENT