N° RG 21/00145 – N° Portalis DBV2-V-B7F-I4EF

COUR D’APPEL DE ROUEN

JURIDICTION DU PREMIER PRÉSIDENT

ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ

DU 15 DECEMBRE 2021

DÉCISION

CONCERNÉE :

Décision rendue par le tribunal de commerce de Rouen en date du 06 juillet 2021

DEMANDEUR :

Monsieur Z X

[…]

76230 BOIS-GUILLAUME

représenté par M^e Caroline SCOLAN de la Selarl GRAY SCOLAN, avocat au barreau de Rouen

DÉFENDEURS :

Maître B Y ès qualités de liquidateur de la société FIVENTIS

[…]

[…]

représenté par M^e Camille PERCHERON de la Scp STREAM, avocat au barreau du Havre

Monsieur procureur général près la cour d’appel de Rouen

[…]

[…]

auquel l’affaire a été régulièrement communiquée

DÉBATS :

En salle des référés, à l’audience publique du 10 novembre 2021, où l’affaire a été mise en délibéré au 15 décembre 2021, devant M^me Edwige WITTRANT, présidente de chambre à la cour d’appel de Rouen, spécialement désignée par ordonnance de la première présidente de ladite cour pour la suppléer dans les fonctions qui lui sont attribuées,

Assistée de M^me Catherine CHEVALIER, greffier,

DÉCISION :

Contradictoire

Prononcée publiquement le 15 décembre 2021, par mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

signée par M^me WITTRANT, présidente de chambre et par M^me CHEVALIER, greffier.

*****

Le 13 novembre 2012, sur assignation de l’URSSAF, le tribunal de commerce de Rouen a ouvert une procédure de redressement judiciaire. Durant la période d’observation qui a duré 18 mois, le mandataire judiciaire a constaté que le passif de la société était constitué de 393 335 euros de créances échues et de 3 857 332 euros de créances contestées. La société Fiventis confiante dans le résultat attendu d’actions judiciaires entreprises à l’encontre de ses créanciers a présenté au tribunal un plan de redressement sur dix années. Par jugement du 22 juillet 2014, le tribunal de commerce a fait droit à la demande et a adopté le plan.

Par lettre du 3 août 2016, M. Z X, dirigeant de la société Fiventis a avisé le commissaire à l’exécution du plan de l’impossibilité de poursuivre l’exécution du plan de redressement et a demandé sa résolution. Par jugement du 18 octobre 2016, le tribunal prononce la liquidation judiciaire de la société.

Le 30 novembre 2016, M^e Y, ès qualités, a pris connaissance du jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris le 18 décembre 2014 frappé d’appel et ayant conduit à une transaction le 1er décembre 2015 mettant fin à l’instance par lequel la société Fiventis acceptait de verser la somme de 906 000 euros à la société Holding HBR appartenant à M. X.

Par ordonnance du 9 septembre 2019, le président du tribunal de commerce autorisait une saisie conservatoire sur les comptes bancaires de la société HBR permettant la saisie de 83 000 euros.

Par acte du 14 octobre 2019, invoquant différents agissements de la part de

M. X dans la gestion de la société Fiventis, M^e Y, ès qualités, a fait assigner le dirigeant en comblement de passif et faillite personnelle.

Par jugement du 6 juillet 2021, le tribunal de commerce de Rouen a essentiellement écarté la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action entreprise, le moyen tiré de la nullité puis de la caducité de l’assignation pour, et ce avec exécution provisoire :

— condamner M. X à payer à M^e Y, ès qualités, la somme de

906 000 euros au titre de l’insuffisance d’actifs,

— condamner M. X à la faillite personnelle d’une durée de quinze ans.

Le tribunal a motivé la condamnation de M. X en indiquant que les fonds versés dans le cadre de l’indemnisation de la somme de 906 235 euros ont été perçus par la société HBR en décembre 2015, et donc à une date à laquelle elle n’était pas en droit d’exiger le remboursement des avances de fonds consenties, que le passif vérifié par M^e Y s’élève à la somme de 1 162 358,86 euros, qu’il est établi que M. X a détourné des fonds au profit de sa holding personnelle, a commis une faute de gestion à l’origine de la liquidation judiciaire de la société Fiventis et doit dès lors payer la somme de 906 000 euros.

Il indique pour motiver la faillite personnelle que M. X s’est approprié par l’intermédiaire de sa holding personnelle HBR l’indemnité transactionnelle versée par la société Fiventis et a délibérément

caché un actif aux organes de la procédure.

Par déclaration reçue au greffe le 19 juillet 2021, M. X a formé appel du jugement.

Par exploit d’huissier du 8 septembre 2021, il a fait assigner en référé M^e Y, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Fiventis, afin d’obtenir l’arrêt de l’exécution provisoire du jugement au visa de l’article R 661-1 du code de commerce alinéa 4, dérogatoire aux dispositions de l’article 524 du code de procédure civile et l’autorisation d’assigner à bref délai.

Par dernières conclusions notifiées le 8 novembre 2021 et soutenues à l’audience, il soutient qu’il invoque, au visa de l’article R 661-1 du code de commerce, des moyens sérieux en appel en ce qu’il discute pour soutenir l’infirmation du jugement entrepris :

— le rejet de la prescription de l’action en comblement de passif et en faillite personnelle dans la mesure où le tribunal a fait courir le délai à compter du jugement de liquidation judiciaire prononcé le 18 octobre 2016 alors que le point de départ est le jour du prononcé du jugement de redressement judiciaire et qu’en conséquence l’action est atteinte par la fin de non-recevoir ;

— la connaissance par le liquidateur de la convention transactionnelle signée en 2015 entre la société Fiventis et la société HBR ne résulte que de la violation du secret professionnel auquel était tenu l’avocat de la première ;

— l’action en comblement de passif est fondée sur une évaluation erronée du passif soit 1 162 358,86 euros, alors que l’état des créances vérifiées, selon M^e Y est en tant que tel discutable, chiffres détaillés à l’appui, et qu’en outre, doivent être pris en compte les montants résultant des dividendes versés et des actifs réalisés par le liquidateur judicaire ;

— il conteste en son principe et sa durée, la faillite personnelle prononcée contre lui en soulignant qu’il n’a tiré aucun profit personnel du remboursement de l’avance effectué au profit de la société HBR alors que de surcroît celle-ci n’a fait que recevoir ce qu’elle avait décaissé pour le compte de la société Fiventis.

Par dernières conclusions notifiées le 4 octobre 2021 et soutenues à l’audience, M^e B Y, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Fiventis, demande le rejet de la demande de M. X et sa condamnation à lui payer la somme de

3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Le liquidateur judiciaire souligne la mauvaise foi de M. X dirigeant des sociétés Fiventis et HBR qui a capté, dans son intérêt, les fonds revenant à la société Fiventis et devant bénéficier à ses créanciers en les allouant à sa holding à hauteur de 906 000 euros. Il rappelle que ce versement est directement à l’origine de l’impossibilité de payer les dividendes dus aux créanciers de la société Fiventis, de la résolution du plan demandée par M. X et en conséquence du passif à hauteur de 1 051 755,34 euros le seul actif disponible étant le solde créditeur du compte du plan soit 100,04 euros ; que le lien de causalité entre la faute de M. X et le détournement de fonds est direct et indiscutable ; que M. X ne conteste pas les effets de la convention signée et le paiement accordé à la société HBR.

Il fait valoir que :

— la prescription n’est pas acquise puisqu’elle a agi dans les trois ans du prononcé de la liquidation judiciaire ;

— le secret professionnel de l’avocat n’a pas été violé puisqu’il était le conseil de la société Fiventis,

société qu’il représente en qualité de liquidateur judiciaire ;

— la faute de M. X est constituée puisqu’il a effectué un paiement en violation des modalités de règlement du passif prévues au plan de redressement, a fait un acte de disposition sans autorisation ;

— il n’existe aucune erreur sur le passif qui s’élève après déduction des dividendes versés dans le cadre du plan à la somme de 1 162 358,86 euros.

Par réquisitions du 27 septembre 2021, le ministère public s’interroge sur les contestations émises au fond par M. X mais relève que l’action est prescrite pour ne pas avoir été engagée dans le délai de trois ans à compter du jugement initial de redressement judiciaire du 13 novembre 2012 , moyen qui justifie la mainlevée de l’exécution provisoire.

MOTIFS

Sur les textes spécificiques relatifs à l’exécution provisoire

L’article R. 661-1 du code de commerce alinéa 2 précise que ne sont pas exécutoires de plein droit à titre provisoire les jugements et ordonnances rendus en application des articles L. 622-8, L. 626-22, du premier alinéa de l’article L. 642-20-1, de l’article L. 651-2, des articles L. 663-1 à L. 663-4 ainsi que les décisions prises sur le fondement de l’article L. 663-1-1 et les jugements qui prononcent la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 653-8.

L’alinéa 4 de cet article dispose que par dérogation aux dispositions de l’article 514-3 du code de procédure civile, le premier président de la cour d’appel, statuant en référé, ne peut arrêter l’exécution provisoire des décisions mentionnées aux deux premiers alinéas du présent article que lorsque les moyens à l’appui de l’appel paraissent sérieux. Dès le prononcé de la décision du premier président arrêtant l’exécution provisoire, le greffier de la cour d’appel en informe le greffier du tribunal.

Sur les textes applicables en matière de sanctions commerciales

L’article L. 651-2 du code de commerce vise l’action fondée sur la responsabilité du dirigeant pour insuffisance d’actif en ces termes : lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion… Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

L’article L. 653-4 du même code énonce les hypothèses de faillite personnelle : le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

Sur la prescription

Les articles L. 651-3 et L 653-1 du code de commerce fixent le délai de prescription à trois ans à compter du jugement qui prononce l’ouverture de la procédure mentionnée au I (redressement judiciaire ou liquidation judiciaire).

M. X ne peut se prévaloir utilement des dipositions de droit commun applicables en matière pénale qui se réfèrent, au titre du point de départ du délai de prescription, à la date de commission des faits alors que le code de commerce fixe expressément, à la date du jugement, le point de départ du délai faisant courir la prescription.

En outre, en l’espèce, la procédure soumise ne correspond pas à la conversion en liquidation judiciaire du redressement initial mais à une nouvelle procédure collective, après octroi au débiteur d’un plan de redressement. La liquidation judiciaire, prononcée dans l’hypothèse de l’échec du plan ouvre la faculté pour le liquidateur et le ministère public d’assigner en sanction le dirigeant pour les fautes commises en violation des dispositions judicaires visant les conditions d’apurement du passif.

Sur la violation du secret professionnel

Par lettre du 2 novembre 2016, en suite d’un entretien, M^e Y, ès qualités de liquidateur de la société Fiventis a interrogé M. X sur le sort de l’instance engagée devant le tribunal de grande instance de Paris du 18 décembre 2014, les pièces justificatives de la transaction intervenue avec l’assureur (montant versé, bénéficiaires des fonds et état détaillé des répartitions). M^e Tany, en sa qualité de conseil de la société Fiventis a répondu au représentant légal de la société et alors que M. X avait manifestement avisé M^e Y du sort des fonds.

Sur la responsabilité pour insuffisance d’actifs

Pour condamner M. X au paiement de partie de l’insuffisance d’actif, le tribunal de commerce indique que la somme de 906 235 euros a été perçue par la société HBR en décembre 2015 soit à une date à laquelle elle n’était pas en droit d’exiger le remboursement d’éventuelles avances et qu’ainsi, le versement est irrégulier. Il retient que M^e Y a procédé à la vérification de l’ensemble des créances déclarées dans le cadre de la liquidation judiciaire et a produit un état précis en date du 13 février 2020 soit 1 162 358 euros.

Dans le cadre d’un plan de redressement judiciaire, la personne morale sous l’autorité de son dirigeant retrouve toute latitude pour la conduite de ses affaires et si le paiement des créances antérieures est encadré, le paiement des créances postérieures à l’adoption du plan correspond à la poursuite de l’activité validé par la juridiction.

En l’espèce, pour statuer, la juridiction n’a pas examiné, dans ses motifs, le rapport entre le passif préexistant au plan visé lors de son adoption le 22 juillet 2014

(393 335 euros de passif échu – 3 857 332 euros de passif contesté) et l’insuffisance d’actifs à la lumière de la vérification des créances à laquelle a procédé M^e Y (1 162 358 euros), ne s’est pas assuré de la pertinence du paiement opéré au regard d’un chiffre d’affaires qui, dans le jugement prononcé, apparaît au titre du prévisionnel de 3 230 000 euros pour un résultat de 437 398 euros en 2015, de l’ancienneté des créances au regard du redressement judiciaire antérieur et de l’activité ultérieure de la société Fiventis.

Si le silence du liquidateur n’est pas de nature à exonérer le dirigeant des fautes commises, il est constant qu’avisé fin 2016, de la convention transactionnelle et du versement des fonds à la société HBR, le représentant légal de la société Fiventis s’est abstenu de toute action durant près de trois ans et ne produit pas les rapports documentés adressés à la juridiction commerciale sur les opérations de liquidation judiciaire de nature à éclairer les agissements du dirigeant et leurs conséquences.

M. X ne communique pas de documents comptables complets mais versent des pièces démontrant des flux financiers entre la société HBR et la société Fiventis, les invoquent pour justifier du paiement de créances qui ne font pas l’objet d’une réponse en l’état.

Au regard de la motivation de la décision entreprise, il existe des moyens sérieux d’appel quant à la portée de la faute reprochée et l’évaluation du préjudice subi s’agissant d’une action en responsabilité sur le fondement de l’article L. 651-2 du code de commerce.

Sur la faillite personnelle

Le tribunal a constaté la gravité de la faute commise au visa du détournement de fonds commis pour prononcer la faillite personnelle. Il a fait application de la sanction maximale sans plus ample explication quant au parcours de l’intéressé, aux circonstances des faits reprochés et leurs conséquences et quant à la nécessité d’exclure définitivement M. X de la vie économique en qualité de dirigeant.

Les moyens sérieux discutés, au regard des motifs et dispositions de la décision entreprise, justifient l’arrêt de l’exécution provisoire du jugement.

La demande d’autorisation d’assigner à jour fixe n’est pas motivée et sera rejetée.

Sur les frais irrépétibles

La suspension de l’exécution provisoire étant ordonnée avant décision au fond et dans l’intérêt exclusif du débiteur, M. X, ce dernier gardera à sa charge les dépens de l’instance.

Il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

statuant publiquement, par ordonnance de référé contradictoire mise à disposition au greffe,

Ordonnons l’arrêt de l’exécution provisoire du jugement prononcé par le tribunal de commerce de Rouen le 6 juillet 2021- rôle 2019-008552,

Déboutons les parties pour le surplus des demandes,

Condamnons M. Z X aux dépens.

Le greffier, La présidente de chambre,