ARRÊT N° 6 | 599

R.G 05/00315

B

SOCIETE TOURISTIQUE

D’HOTELLERIE ET DE

CASINO DE LA REUNION

(S.T.H.C.R.)

C/

G

CL SCP Belot,

^détourégrosse S.C.P. Canale gauthin le alt.

89

Pouvoi G 0620806 du 22. 11.06

Anet Com de Corsations du 15/5/2008 REJET

République Française au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE SAINT-DENIS

CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 11 AOUT 2006

Appel d’une décision rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE

SAINT-PIERRE en date du 12 NOVEMBRE 2004 suivant déclaration d’appel en date du 17 FEVRIER 2005

RG N° 04/42

APPELANTS :

Monsieur Z B

[…],

Lotissement Montana

[…]

Représentant Scp BELOT- CREGUT – HAMEROUX (avocat au barreau de SAINT-DENIS)

SOCIETE TOURISTIQUE D’HOTELLERIE ET DE CASINO DE LA

REUNION (S.T.H.C.R.), représentée par son dirigeant légal en exercice.

[…]

[…]

Représentant M^e BELOT- CREGUT – HAMEROUX (avocat au barreau de SAINT-DENIS)

INTIME:

Monsieur Y F G

[…]

97421 LA RIVIERE SAINT-LOUIS

Représentant SCP CANALE GAUTHIER ANTELME (avocat au barreau de SAINT-DENIS)

CLOTURE LE : 12 mai 2006

DÉBATS: en application des dispositions des articles 785 et 786 du nouveau code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 02 Juin 2006 devant Monsieur Gérard GROS, conseiller de la mise en état qui en a fait un rapport, assisté de M^me X

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BOURDAIS-MASSENET, Greffier et qui a tenu seul l’audience pour entendre les plaidoiries, les avocats ne s’y étant pas opposé. seisync11 Supilation

Ce magistrat a indiqué, à l’issue des débats, que l’arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition au greffe le 11 Août 2006.

Il a été rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

PRÉSIDENT: Monsieur Jacques REY, Président de Chambre CONSEILLER: Monsieur Gérard GROS, conseiller rapporteur

CONSEILLER: Anne JOUANARD, conseiller

CONSEILLER: Patrick FIEVET, Conseiller

Qui en ont délibéré

ARRÊT: prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 11 Août 2006.

GREFFIER : M^me X BOURDAIS-MASSENET, Greffier.

FAITS ET PROCEDURE,

Le 19 septembre 1998 M Z B a cédé à M. Y

A 500 des 4990 actions qu’il possédait dans la Société

Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion moyennant le prix de 609.796,06 €.

A cette occasion a été conclu entre M Z B et M.

Y A un pacte d’actionnaires fixant notamment les obligations et droits des parties dans le cadre de cette association.

Ce pacte a été signifié le même jour 19 septembre 1998 à la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion en la personne de son dirigeant social M. D B qui a reconnu avoir été informé par les associés dudit pacte dont copie lui a été remise et avoir pris connaissance de l’ensemble de ses stipulations qui dispensait en conséquence les partie au pacte de le rendre opposable à la société dans les formes prévues à l’article 1690 du code civil et déclarait es qualité le présent pacte valablement signifié à la STHCR.

Par acte d’huissier en date du 8 janvier 2004 M Z

B et la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion ont fait assigner M. Y A devant le

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Tribunal de Grande Instance de Saint Pierre afin de voir annuler le pacte d’actionnaires litigieux en application de l’article 11 du-dit pacte et de voir condamner M. Y A à restituer à M

Z B la somme totale de 239.337,65 € correspondant aux dividendes reçus indûment par lui et à défaut la seule somme de 176.331,23 € après déduction des dividendes que M. Y A aurait dû percevoir en vertu des actions dont il était propriétaire.

Ils exposaient à cette fin, que cet acte prévoyait une distribution de dividende prioritaire d’un minimum de 102 140,84 € au profit de M Y A, que cette rémunération avait été prévue afin de permettre à l’acquéreur de rembourser l’emprunt contracté par lui pour l’achat des parts sociales, qu’en outre M Z B avait souscrit une obligation personnelle et de porte fort de rémunérer cette participation, que l’acte prévoyait également la faculté du cessionnaire d’obliger le cédant à lui racheter ses parts au cas où la société ne réaliserait pas un bénéfice suffisant permettant la rémunération prévue, et ce pendant un délai de trois années, qu’il était également indiqué qu’en cas d’insuffisance de bénéfice distribuable pendant deux exercices M Z B devrait racheter les actions cédées suivant une valeur fixée à dire d’expert.

Ils soutenaient: que l’ensemble de ces dispositions contractuelles

-

s’analysaient en une clause d’intérêt fixe au profit d’un associé ou actionnaire pour rémunérer son apport en l’absence de bénéfice distribuable;

-que ce pacte d’actionnaire aboutissait en effet à un taux de rémunération fixe annuel de 17 % dont le défaut de versement permettait à M. Y A de se retirer de la société en retrouvant son investissement initial sans se soumettre à l’aléa social et sans avoir à supporter les pertes de la société;

- qu’une telle clause était contraire aux dispositions de l’article L 232-15 du Code de commerce; que la nullité de cette clause était de nature à entraîner celle du pacte en son entier dans la mesure où elle avait été une condition déterminante de la cession des parts;

-que de même il était interdit à une société de financer

l’achat de ses propres parts sociales par prélèvement sur sa trésorerie ce qui était le cas en l’espèce;

- qu’enfin l’acte litigieux devait s’analyser comme un prêt au profit de la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la

Réunion en raison de l’obligation souscrite par M Z

B de bloquer le prix de cession dans les comptes sociaux et de la faculté de M. Y A d’exercer son droit de retrait, et que la rémunération annuelle de 17 % tombait sous le coup de la loi sur l’usure comme étant supérieure à 8,88 %;

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A

- que la nature de prêt de la convention avait d’ailleurs été reconnue par le défendeur par courriers des 17 mai et 13 novembre 2002;

- que par ailleurs la clause de l’acte litigieux prévoyant un droit de préférence au profit de M. Y A sur les droits de souscription et d’attribution attachés à toutes les actions de la société et toutes les valeurs mobilières donnant droit à souscription ou à attribution d’actions était illicite comme contraire aux statuts de la société;

-qu’enfin le pacte d’actionnaires tombait sous le coup de la prohibition des pactes sur succession future comme engageant les héritiers successeurs et ayants droits des parties tenus conjointement et solidairement des engagements qui y figuraient.

M Y A a alors soulevé l’incompétence du Tribunal de Grande Instance de Saint Pierre en raison d’une clause compromissoire contenue à l’acte.

Par jugement en date du 12 novembre 2004 le Tribunal de

Grande Instance de Saint Pierre a:

- déclaré nulle la clause compromissoire contenue dans le pacte d’actionnaires du 19 septembre 1998,

- rejeté l’exception d’incompétence,

- rejeté la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité à agir de la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la

Réunion,

- débouté M Z B et la Société Touristique

d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion de l’ensemble de leurs demandes,

- condamné M Z B et la Société Touristique

d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion à payer à M Y A la somme de 1 000 € sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile,

- débouté M Y A du surplus de ses demandes,

- condamné M Z B et la Société Touristique

d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion aux entiers dépens.

Par déclaration au Greffe en date du 16 février 2005 M Z

B et la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de

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la Réunion ont interjeté appel de ce jugement.

Par ailleurs M. Y A a, par acte d’huissier du 4 mars

2005, fait assigner M Z B et la Société Touristique

d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion devant le Tribunal Mixte de Commerce de Saint Denis de la Réunion en paiement du solde de dividendes devant lui revenir pour les exercices clos de

2001, 2002 et 2003, avec majoration d’intérêts soit de la somme de 238.788,21 € au regard des règlements partiels qui lui ont été fait.

M Z B et la Société Touristique d’Hôtellerie et de

Casino de la Réunion ayant soulevé l’exception de litispendance et de connexité, par jugement en date du 1er juin 2005 le Tribunal a accueilli les exceptions et a renvoyé devant la présente Cour cette procédure qui a été jointe à la présente.

MOYENS ET PRETENTIONS,

Dans leurs dernières écritures régulièrement notifiées déposées le 9 mai 2006 M Z B et la Société Touristique

d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion demandent à la Cour, au visa des articles 1442 et suivants du nouveau Code de procédure civile, L 232-15 et suivants, L 225-132 et L 225-147 du Code de commerce, 1130, 1844-1, 1120 du Code civil, 75 du nouveau

Code de procédure civile et L 411-4 du Code de l’organisation judiciaire :

-au principal,

- de débouter M Y A de l’ensemble de ses demandes,

de dire recevable la demande de nullité du pacte

d’actionnaires,

- de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré nulle la clause compromissoire contenue dans le pacte d’actionnaires du 19 septembre 1998,

- de dire que la nullité de la clause compromissoire entraîne la nullité du pacte en son entier,

- en tout état de cause d’annuler le pacte d’actionnaires pour violation des articles 1130 du Code civil, L 232-15, L 225 132 et L 225-147 du Code de commerce et en violation des

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statuts de la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la

Réunion,

- de re-qualifier le pacte d’actionnaires en prêt déguisé et de constater qu’il a été accordé à un taux usuraire,

en conséquence d’ordonner à M Y A de

-

restituer au profit de M Z B les 500 actions qu’il détient dans la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion, de dire que M Z B devra restituer à M

Y A la somme de 609. 796,07 € correspondant au prix des dites actions et condamner M Y A à restituer la somme de 284. 172,04 € perçue à titre de dividendes indus dont 235.874,72 € au profit de la Société Touristique d’Hôtellerie et de

Casino de la Réunion et 48.297,32 € au profit de M. Z

B,

-subsidiairement,

- d’annuler les dispositions du pacte relatives au dividende minimum de 102.140,84 €, à la conversion des actions en actions de priorité et au droit de préférence et de dire que M Y

A a droit aux dividendes versés par la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion au prorata de sa participation au capital social,

- de constater que M Y A a été servi de tous ses droits au titre de dividendes de 97/98 à 2003/2004 inclus et en conséquence le débouter de ses demandes,

- d’ordonner à M Y A la restitution au profit de M Z B de la somme de 48.297,32 € correspondant au prêt tel que reconnu par lui

en tout état de cause,

✔de dire M Y A in-fondé en sa demande en condamnation solidaire de M Z B au paiement de dividendes de la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion et le débouter de cette même demande à l’encontre de cette dernière,

- de condamner M Y A à payer à M Z B et à la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ainsi qu’aux dépens dont distraction.

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Dans ses dernières écritures régulièrement notifiées déposées le

3 mai 2006 M Y A demande à la Cour:

- sur l’appel principal,

au principal:

au visa de l’article 564 du nouveau Code de procédure civile de voir déclarer M Z B et à la Société

Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion irrecevables en leur demande subsidiaire présentée pour la première fois en appel et tendant à voir re-qualifier le pacte d’actionnaires en contrat de prêt,

au visa de l’article 1304 du Code civil de déclarer M

Z B et à la Société Touristique d’Hôtellerie et de

Casino de la Réunion irrecevables en leur demande en nullité du pacte d’actionnaires comme prescrite

- subsidiairement:

- de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M Z B et à la Société Touristique d’Hôtellerie et de

Casino de la Réunion de l’ensemble de leurs demandes et les a condamnés à payer des frais irrépétibles,

sur son appel incident,

- de réformer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré nulle la clause compromissoire et recevable la Société

Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion en son action en nullité,

- de débouter en conséquence M Z B et à la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion de leur demande en nullité de cette clause,

- de dire irrecevable la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion en son action en nullité du pacte,

sur sa demande reconventionnelle et au visa du jugement du tribunal Mixte de Commerce de saint Denis:

- de dire et juger que sur le bénéfice distribuable réalisé par la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion et les sommes mises en distribution au titre des exercices 2001 à

2004 il a droit au paiement du dividende minimal tel que fixé par le pacte du 19 septembre 1998 soit la somme de 102.140,84 € par exercice,

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de condamner en conséquence la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion et M Z B

à lui payer la somme de 340. 929,05 € augmentée des intérêts au taux légal par tranche de 102.140,84 € à compter respectivement des 31 avril 2002, 2003, 2004 et 2005,

- de condamner la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion et M Z B solidairement à lui verser la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile,

de condamner la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion et M Z B aux dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 12 mai 2006.

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties il convient de se reporter à leurs écritures des 3 et 9 mai 2006.

EXPOSE DES MOTIFS,

Sur l’exception d’incompétence tirée de la clause compromissoire,

Aux termes du pacte d’actionnaires litigieux conclu dans le cadre de la cession d’actions entre M Z B, qui a cédé 10

% des actions de la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion à M Y A, il est expressément prévu à

l’article 12 une clause compromissoire stipulant que tout différend portant sur l’interprétation ou l’exécution du présent protocole devra être soumis à un Tribunal arbitral.

Il résulte des dispositions de l’article L 411-4 du Code de

l’organisation judiciaire fixant la compétence du Tribunal de Commerce que les parties ont la faculté de convenir d’un recours à l’arbitrage en cas de différend.

Cette faculté est notamment ouverte dans les contestations relatives aux sociétés commerciales et dans celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.

Par contestations relatives aux sociétés commerciales on entend tout litige ayant sa source dans le pacte social lui même et portant sur sa constitution, son fonctionnement et la dissolution

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J

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de la société.

Or ni l’acte portant cession d’actions sans modification du contrôle de la société ni surtout le pacte entre associés objet du litige, ne modifie ou n’a son origine dans le pacte social lui même.

Il s’ensuit que le pacte d’actionnaires litigieux revêtant un caractère civil et n’ayant pas été conclu à raison de l’activité professionnelle des co-contractants, la clause compromissoire est nulle et doit être réputée non écrite.

L’exception d’incompétence doit en conséquence être rejetée et le jugement entrepris confirmé de ce chef.

Sur les moyens tirés:

de l’absence d’intérêt à agir de la Société Touristique

d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion en nullité du pacte,

Le moyen d’irrecevabilité tiré de l’absence d’intérêt à agir en nullité du pacte de la Société Touristique d’Hôtellerie et de

Casino de la Réunion au motif que les clauses du pacte ne lient que les parties, que la société y est étrangère et qu’en outre ses intérêts ne seraient aucunement mis en cause par la convention qui n’a vocation qu’à régir la répartition des dividendes distribuables, est en réalité un moyen de fond qui ne pourrait entraîner, s’il était retenu, que le rejet au fond des demandes de la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion, notamment en restitution de sommes versées par elle en exécution du pacte, et qui est par la suite étranger à la recevabilité des demandes.

En conséquence il échet de rejeter cette fin de non recevoir et de dire la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion recevable en ses prétentions

- de la prescription de l’action en nullité du pacte,

Le pacte dont il est sollicité la nullité est en date du 15 septembre 1998 et l’action a été introduite le 8 janvier 2004.

Il est constant que si par application des dispositions de l’article

1304 du Code civil l’action en nullité d’une convention se prescrit par 5 ans dès lors qu’elle ne vise qu’à la protection des intérêts du co-contractant, l’action fondée sur une nullité d’ordre public est elle, soumise à la prescription trentenaire de l’article 2262 du

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Code civil et non à la prescription quinquennale.

Or en l’espèce l’action en nullité du pacte introduite par M

Z B et la Société Touristique d’Hôtellerie et de

Casino de la Réunion telle que résultant de leur assignation introductive d’instance est bien fondée sur le caractère illicite et léonin des clauses du pacte, sur la contrariété de ces clauses aux dispositions impératives du Code de commerce et au statut social et sur leur caractère contraire à la prohibition des pactes sur succession future.

Qu’au surplus, ces moyens s’ils étaient déclarés fondés auraient des conséquences indiscutables et inéluctables notamment sur les comptes de la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion qui n’est pas partie au contrat.

Il s’ensuit que le moyen tiré de ce que l’action en nullité serait prescrite, qui n’est pas fondé, doit être rejeté.

- sur l’irrecevabilité du moyen tiré de ce que l’opération serait un prêt en ce qu’il serait nouveau devant la Cour,

Aux termes des dispositions des articles 563 et 564 du nouveau Code de procédure civile les parties peuvent invoquer en appel des moyens nouveaux pour justifier des prétentions qui, elles, ne peuvent être nouvelles.

Ainsi en l’espèce alors que le moyen soulevé par M Z B et la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion tiré de ce que le pacte litigieux caractériserait un prêt usuraire n’est pas même nouveau si l’on se réfère à l’acte introductif d’instance, en toute hypothèse les appelants ne présentent aucune prétention nouvelle puisqu’ils déduisent du bien fondé allégué de ce moyen la même prétention à savoir la nullité du pacte litigieux.

Il s’ensuit que ce moyen n’est pas fondé et doit être rejeté.

Au fond,
M. Z B détenait 4990 des 5000 actions de la SA

Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion et il

a cédé à M. Y A 500 actions lui appartenant au prix

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de 609.496,06 €.

Parallèlement et le 19 septembre 1998 il a été signé entre M Z B et M. Y A un pacte entre actionnaires d’une durée de 10 ans, qui prévoit:

- l’engagement de M Z B de reverser le prix de cession des actions dans les caisses de la société, à défaut de quoi M. Y A pourra obliger celui ci, actionnaire majoritaire à lui racheter les actions au même prix,

- l’engagement de M Z B à faire en sorte que la

Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion fasse des bénéfices,

- l’engagement de M Z B en son nom personnel et au nom et pour le compte des autres actionnaires (dont il se porte fort) à faire en sorte que, tant que M. Y A sera actionnaire, il puisse percevoir un dividende minimum de 102.140,84 € par an et ce le 15 mai de chaque année au plus tard suivant la tenue de l’AG d’approbation des comptes annuels,

- à cet effet l’engagement de M Z B en son nom personnel et au nom et pour le compte des autres actionnaires (dont il se porte fort) à ce que la société décide au plus tard le 31/12/98 la conversion des 500 actions en « actions de priorité », qui ne seront transmissibles qu’à femme et enfants,

-que M Z B à titre personnel se porte fort de la société et de ses actionnaires pour le versement annuel de ces dividendes dans les 6 mois de la clôture de chaque exercice et pour en garantir le paiement à première demande, étant précisé que cet engagement devra être repris par ceux qui achèteraient des actions à M Z B,

-par ailleurs que si pendant deux exercices, successifs ou non, pendant les 10 ans à venir le bénéfice distribuable de la Société

Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion ne suffisait pas à verser le dividende prévu, M Z B s’engage à acquérir la participation de M. Y A si celui ci le lui demande, le prix des actions étant alors fixé à dire d’expert,

une clause anti dilution au profit de M. Y A consistant en une priorité d’achat d’actions pour lui maintenir sa quote part dans le capital social,

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une clause de priorité au profit de M. Y A sur

d’éventuels financements ultérieurs,

- des clauses d’information, de droit de consultation,

une clause prévoyant que M Z B et M. Y

A auront un droit de préemption réciproque sur leurs cessions respectives d’actions,

une clause prévoyant, en plus de l’obligation de rachat de M Z B pour les cas ou il ne verserait pas les fonds de la cession dans les comptes de la société (article 1) et ou la société ne ferait pas de bénéfices suffisants (article 3), et à titre de sanction, un droit de retrait au profit de M. Y A lui permettant d’obliger M Z B ^lui ^racheter ses actions moyennant le prix d’achat et ce pendant les 3 ans qui suivent la cession et ou, passé les 3 ans, dans les 3 mois à compter de la signification du renouvellement ou du non renouvellement de la licence de Jeux,

une clause prévoyant un droit de sortie prioritaire,

une clause prévoyant que les héritiers des deux parties seront tenus des engagements de ceux ci de même que ceux auxquels ils céderaient leurs actions, eux mêmes en demeurant garants,

une clause prévoyant diverses sanctions indemnitaires et stipulant que la nullité d’une seule clause entraînera celle du pacte,

- et enfin une clause d’arbitrage.

Sur la nullité du pacte ensuite de la nullité de la clause compromissoire,

Si, aux termes de l’article 11 du pacte d’actionnaires il est effectivement prévu, ainsi que l’allèguent M. Z B et la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion au soutien de leur moyen de nullité, que la nullité d’une seule clause entraînera celle du pacte, il y a lieu de considérer que l’autonomie de cette clause, qui, clause procédurale, n’est qu’accessoire au contrat et non pas la cause de l’acte par rapport à la convention qui la contient, ne permet pas d’admettre que sa nullité soit de nature à entraîner la nullité totale du contrat, les clauses visées par l’article 11 du pacte ne pouvant être que

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celles fixant les obligations des parties et non celle prévoyant la compétence de l’instance arbitrale.

Il s’ensuit que ce moyen n’est pas fondé et doit être rejeté.

Sur la nullité du pacte pour violation des dispositions de l’article L 232-15 du Code de commerce,

Aux termes des dispositions de l’article L 232-15 du Code de commerce il est interdit, sauf à l’Etat, de stipuler un intérêt fixe ou intercalaire au profit des associés, toute clause contraire étant réputée non écrite.

^Les dispositions générales communes ^aux ^sociétés commerciales, dispositions relatives aux comptes sociaux, à la section concernant les bénéfices dans lequel se trouve ce texte, qualifient le bénéfice distribuable et prévoient d’une part les modalités de détermination par AG de la part attribuée à chacun sous forme de dividendes et d’autre part les modalités de mise en paiement de ces dividendes, modalités qui sont fixées par AG ou à défaut par « la direction »et dont le délai ne doit pas excédé 9 mois après la clôture de l’exercice.

Ceci posé, au soutien de ce moyen M. Z B et la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion soutiennent que les dispositions du pacte à savoir l’engagement de reversement du prix des actions dans les comptes de la société, le fait que la promesse de porte fort porte non seulement sur le délai de versement des dividendes mais également sur le principe de versement par la société de ces dividendes à hauteur de 102.140,84 €, la sanction prévue de rachat par M. Z

B des actions à leur prix de vente, le fait que l’absence de dividendes suffisants pendant deux ans de suite oblige M Z B au rachat des actions sauf droit de retrait au bénéfice de M Y A, conduisent à considérer que les parties ont convenu d’une clause d’intérêt fixe au profit de M.

Y A;

que l’engagement de conversion de ses actions en actions prioritaires, la faculté de retrait et l’engagement de rachat par M Z B ont pour conséquence que M. Y

A n’est pas soumis à l’aléa social, ces dispositions étant de nature à l’exonérer de tout risque de contribution aux pertes sociales;

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que le pacte litigieux engageait non pas M Z B seul mais la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la

Réunion seule débitrice des sommes demandées;

que la clause de création d’actions prioritaires était nulle et n’avait d’ailleurs pas fait l’objet d’une délibération d’AG, ni de la procédure de vérification des avantages particuliers et n’était pas prévue dans les statuts.

Or il résulte clairement des dispositions du pacte que si une rémunération minimale de sa participation est effectivement prévue au profit de M Y A, celle ci est subordonnée à la réalisation de bénéfices distribuables suffisants par la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion;

qu’aucune disposition du pacte ne met à la charge de la Société

Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion une quelconque autre obligation;

qu’il n’est nullement justifié de l’existence d’un engagement de M Z B au nom de la société ou de l’ensemble des associés de verser à l’actionnaire minoritaire, au moyen de fonds sociaux, la rémunération prévue, en l’absence ou insuffisance de bénéfices distribuables;

que le seul engagement de M Z B en son nom et en celui de l’ensemble des associés est de verser lesdits dividendes dans les 6 mois de la clôture des comptes au lieu des

9 mois prévus par la loi;

que par ailleurs il n’est pas illicite puisqu’autorisé par les dispositions de l’article L 228-11 du Code de commerce qui prévoit qu’il peut être crée, au cours de l’existence de la société, des actions de priorité jouissant d’avantage par rapport à toutes les autres actions et notamment d’un droit à bénéfices supérieur

à celui correspondant à la quote part, soit des dividendes dits « préciputaires », ni contraire aux statuts, de prévoir qu’un actionnaire pourra percevoir des dividendes au delà de sa participation, et la clause contractuelle du pacte par laquelle M Z B s’engage à faire en sorte qu’il soit donné aux actions acquises par M. Y A le caractère prioritaire autorisant à son profit la perception prioritaire de dividendes, n’est pas nulle;

que le fait qu’éventuellement ce droit prioritaire n’ait pas

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régulièrement mis en place dans le cadre social est sans incidence sur sa validité dans le cadre du pacte litigieux.

que les conséquences de l’absence ou de l’insuffisance de bénéfices, quelqu’elles soient et telles que prévues dans le pacte, n’étaient supportées que par M Z B personnellement en qualité de cédant co-contractant du pacte;

Il ne peut ainsi être valablement soutenu qu’il était prévu au profit de M Y A, actionnaire minoritaire, une clause d’intérêt fixe et il s’ensuit que le moyen tiré de nullité du pacte fondé sur la violation alléguée des dispositions de l’article L 232-15 du code de commerce doit être rejeté.

Sur la nullité du pacte pour illicéité au regard des dispositions de l’article 1844-1 du Code civil,

M Z B et la Société Touristique d’Hôtellerie et de

Casino de la Réunion soutiennent encore que les clauses du pacte prévoyant, en plus de l’obligation de rachat pour le cas où

M Z B actionnaire majoritaire ne verserait pas les fonds de la cession dans les comptes de la société et pour le cas où la société ne dégagerait pas bénéfices suffisants, et à titre de sanction, la faculté de retrait de M. Y A et la possibilité pour lui d’obliger M Z B à lui racheter ses actions moyennant leur prix d’achat et ce pendant les 3 ans qui suivent la cession et ou passé les 3 ans dans les 3 mois à compter de la signification du renouvellement ou du non renouvellement de la licence de Jeux, font qu’en réalité M. Y A est exonéré de la totalité des pertes éventuelles de la société.

Que dès lors en l’absence d’aléa social le pacte est nul.

Outre le fait que la notion d’aléa social concerne la cession de parts et non le pacte lui même, il est constant qu’aux termes des dispositions de l’article 1844-1 du Code civil, la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social et la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit ou

l’exonérant de la totalité des pertes est réputée non écrite.

Il a déjà été dit par la Cour qu’il n’était ni illicite ni contraire à

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l’objet social ou aux statuts de prévoir qu’un actionnaire pourra percevoir des dividendes au delà de sa participation et que la clause du pacte litigieux prévoyant que les actions acquises par M. Y A bénéficieront d’un droit de priorité sur les dividendes distribuables n’est pas nulle.

Ceci posé il n’est aucunement prévu dans le pacte litigieux et il ne résulte d’aucune de ses dispositions, fut-ce elles combinées, que M. Y A percevra la totalité du profit de la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion ou sera exonéré de la totalité des pertes.

M. Y A se trouve ainsi soumis à l’aléa social puisque la rétribution de ses parts sociales par la société dépend des bénéfices distribuables et de leur variation.

Ni la faculté de rachat des parts de M. Y A par M Z B selon une valeur fixée par expert, ni la faculté de retrait encadrée dans le temps, prévue en cas de non réalisation de bénéfices suffisants avec obligation pour ^M.

Z B de racheter les parts de M. Y A moyennant leur prix d’acquisition, contenues dans le pacte d’actionnaires librement consenti entre deux associés, ne sont de nature à exonérer M. Y A , en qualité d’associé minoritaire, de tout risque de perte dans les rapports sociaux.

Il s’ensuit que ce moyen n’est pas fondé.

Sur la nullité du pacte pour illicéité du droit de préférence au regard des statuts,

M Z B et la Société Touristique d’Hôtellerie et de

Casino de la Réunion font valoir que la clause prévoyant un droit de préférence au profit de M. Y A porte sur toutes les actions et autres investissements et pas seulement sur les seuls droits respectifs des parties et qu’elle est donc illicite car contraire au statuts de la société et à l’article L 225-132 du code de commerce et qu’en conséquence le pacte est nul.

L’article L 225-132 prévoit en effet que les actionnaires ont proportionnellement au montant de leurs actions un droit de préférence à la souscription des actions en numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital, toute clause contraire étant réputée non écrite, et les statuts de la Société Touristique

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d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion prévoient que les actions sont librement négociables

Or il est prévu dans le pacte d’une part un droit de préemption réciproque entre M Z B et M. Y A en cas de vente éventuelle de leurs actions qui ne porte donc que sur leurs actions respectives et d’autre part un droit préférentiel de souscription en cas d’augmentation de capital au profit de M Y A, droit qui est nécessairement proportionnel au montant de ses actions en l’absence de stipulation expresse contraire dans le pacte.

Aucune des deux stipulations n’étant contraires aux dispositions de l’article L 225-132 du code de commerce ni aux statuts de la société le moyen sera rejeté.

Sur la nullité du pacte en ce qu’il contiendrait une clause contraire à la prohibition sur les pacte sur successions futures,

M Z B et la Société Touristique d’Hôtellerie et de

Casino de la Réunion soutiennent que la clause du pacte prévoyant que les héritiers des deux parties seront tenus des engagements de ceux ci, de même que ceux auxquels ils céderaient leurs actions, eux mêmes en demeurant garants, caractériserait un pacte sur succession future illicite.

Or une telle stipulation ne peut constituer un pacte sur succession future lequel s’entend d’une convention portant sur ^une succession non encore ouverte.

D’ou il s’ensuit que ce moyen n’est pas fondé.

Sur la nullité du pacte en ce qu’il constituerait un prêt usuraire,

Au fond sur ce point M Z B et la Société

Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion font valoir que "le pacte d’actionnaires doit être re-qualifier en prêt permettant à M. Y A de faire financer son acquisition d’actions par la Société Touristique d’Hôtellerie et de

Casino de la Réunion ", que le financement par une société au

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moyen de prélèvements sur sa trésorerie de l’achat de ses propres parts par une autre société ou comme en l’espèce par un associé est illicite et que, le prêt étant usuraire au regard du taux

d’intérêt servi, le pacte le prévoyant doit être annulé.

Or pour prospérer ce moyen suppose qu’au préalable il soit établi que c’est la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la

Réunion qui est redevable du prix des actions à M. Y A dans le cadre du pacte, que ce soit sur la trésorerie de la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion que les actions ont été payées et que M Y A, du fait de l’absence pour lui d’aléa social ne serait pas un associé mais un simple prêteur.

Or tel n’est pas le cas en l’espèce ainsi qu’il vient d’être dit et le fait qu’il ait été prévu le versement imposé du prix des actions dans les caisses de la Société Touristique d’Hôtellerie et de

Casino de la Réunion pour reconstituer sa trésorerie et que M. Y A bénéficie d’une priorité de participation à des éventuels financements futurs est sans incidence sur ce point;

Que plusieurs clauses du pacte démontrent d’ailleurs l’affectio societatis comme la clause anti-dilution, la clause de priorité, la clause d’information , la clause de contrôle, la clause de préférence.

Il s’ensuit que ce moyen n’est pas fondé

En conséquence le jugement entrepris doit être confirmé et M Z B et la Société Touristique d’Hôtellerie et de

Casino de la Réunion déboutés de leur demande tendant à voir déclarer nul le pacte d’actionnaires du 19 septembre 1998 et de leurs demandes subséquentes en restitution des actions à M

Z B, demande d’ailleurs étrangère au pacte lui même, et en restitution des dividendes versés par la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion à hauteur de

235.874,72 €.

La somme de 48.297,32 € dont M Z B demande restitution en conséquence de la nullité du pacte comme étant un dividende n’en est en réalité pas un pour n’avoir en aucune façon avoir été versé, au titre de bénéfices distribuables par la Société

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Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion mais par lui

à M. Y A en vertu d’un engagement pris le 19 septembre 1998 « en complément des conventions intervenues pour les actions de la STHCR »au terme duquel à défaut de dividendes distribuables suffisants sur les résultats de la STHCR

M Z B H à M. Y A les sommes lui permettant de rembourser l’emprunt contracté par lui pour l’achat des actions, sans que ce prêt produisent d’intérêt"

Cette somme n’étant pas un « dividende » restituable sur le fondement de la nullité alléguée du pacte il s’ensuit que, sur ce fondement, M Z B doit être débouté de sa demande qui ne pourrait prospérer que sur le prêt.

Sur la demande en paiement de M. Y A,

Il est constant que dès lors que le pacte d’actionnaires doit, ainsi que la Cour vient de le juger, recevoir application, M Y A, qui justifie que les résultats de la Société Touristique

d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion pour les années 2001 à

2004 ont été de 534.865 € pour l’exercice 2001, de 1.080 968 € pour l’exercice 2002, de 852.117 € pour l’exercice 2003 et 1.082

739 € pour l’exercice 2004, (des sommes mise en distribution) et qui expose qu’il lui a été versé, sur ce qui lui est dû une somme de 67.634,31 €, est fondé en sa demande en paiement par la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion de la somme de 340.929,05 € correspondant à la somme de 408.

563,36 € (soit 4 fois 102.140,84 €) dont il convient de déduire la somme de 67.634,31 € déjà perçus, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 4 mars 2005 date de l’assignation devant le Tribunal de commerce valant mise en demeure.

Qu’il ne saurait à l’évidence être déduit de cette somme celle de

48.297,32 € qui n’a pas été versée à M. Y A par la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion mais par M. Z B à titre de prêt.

Sur la condamnation personnelle de M Z B à titre de garantie sollicitée par M. Y A pour le cas ou la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion ne satisferait pas au paiement de cette somme, il est constant qu’aux termes du pacte d’actionnaires M Z B s’est engagé personnellement à ce que les dividendes dus à M.

Y A lui soit versés le 15 mai de chaque année au

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plus tard.

Or il s’agit là incontestablement pour M Z B d’un porte fort d’exécution, soit d’une obligation pour lui de faire exécuter par la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion une obligation à laquelle il n’était pas partie et qui se distingue du porte fort traditionnel qui consiste en un engagement personnel autonome du promettant qui s’engage à obtenir la ratification de l’acte par le tiers.

Que cette promesse de portefort a en outre été notifiée à la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion en la personne de son dirigeant social M D B qui a reconnu le 19 septembre 1998 avoir été informé par les associés dudit pacte dont copie lui a été remise et avoir pris connaissance de l’ensemble de ses stipulations qui dispensait en conséquence les parties au pacte de le rendre opposable à la société dans les formes prévues à l’article 1690 du code civil et déclarait es qualité le présent pacte valablement signifié à la STHCR;

Qu’elle remplit toutes les conditions de validité d’un tel engagement en ce que figure sur le pacte lui même la mention manuscrite de sa part « bon pour garantie de paiement de dividendes à première demande de M. A »

Que cependant cet engagement ne portant que sur les dividendes à verser par la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion la garantie de M Z B à ce titre ne peut qu’être limitée à la somme due par ladite société soit à la somme de 340.929,05 €.

M Z B sera donc condamné à garantir M. Y

A du paiement par la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion de la somme de 340.929,05 € au titre des dividendes impayés.

L’équité commande la condamnation in solidum de M. Z

B et de la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion à verser à M. Y A la somme de 2.

500 € sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

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PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement en matière civile par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

REJETTE les exceptions d’incompétence et les fins de non recevoir soulevées par les parties;

CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement entrepris.

Y ADDITANT,

CONDAMNE la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion à verser à M. Y A au titre des dividendes distribuables des exercices de 2001 à 2004 la somme de 340.929,05 € augmentée des intérêts au taux légal sur la somme de 238.788,21 € à compter de l’assignation du 4 mars

2005 valant mise en demeure et à compter du 3 mai 2006 date de la notification de ses écritures pour le surplus.

CONDAMNE M Z B à garantir M. Y

A du paiement de cette somme.

CONDAMNE M Z B et la Société Touristique d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion in solidum à verser à M.

Y A la somme de 2.500 € sur le fondement de

l’article 700 du nouveau Code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles d’appel.

CONDAMNE M Z B et la Société Touristique

d’Hôtellerie et de Casino de la Réunion in solidum aux dépens

d’appel

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jacques REY, Président de Chambre, et par M^me X

BOURDAIS-MASSENET, greffier auquel la minute de la décision

a été remise par le magistrat signataire.

Le Président Le Greffierour expédition certifiée conforme

Le Greffier en Chef,

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