Arrêt N°24/

SP

R.G : N° RG 22/01759 – N° Portalis DBWB-V-B7G-FZUM

[K]

[R]

C/

S.E.L.A.R.L. [T]

COUR D’APPEL DE SAINT-DENIS

ARRÊT DU 17 AVRIL 2024

Chambre commerciale

Appel d’une ordonnance rendue par le TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE DE SAINT-DENIS en date du 23 NOVEMBRE 2022 suivant déclaration d’appel en date du 07 DECEMBRE 2022 rg n°: 2021F828

APPELANTS :

Madame [D] [K]

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentant : M^e Diane MARCHAU, Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION, M^e Pierre-Olivier LAMBERT de l’ASSOCIATION SOLWOS AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

Monsieur [M] [R]

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentant : M^e Diane MARCHAU, Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION, M^e Pierre-Olivier LAMBERT de l’ASSOCIATION SOLWOS AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

S.E.L.A.R.L. [T], Mandataires judiciaires, domiciliée au [Adresse 3] à Saint Denis (97400), prise en la personne de Maître [A] [T], Mandataire Judiciaire, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société ECOLOC, société à responsabilité limitée dont le siège est sis [Adresse 1]), immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Saint Denis sous le numéro 519 010 987, désignée à ces fonctions par jugement rendu le 21 août 2019 par le Tribunal mixte de commerce de Saint Denis

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentant : M^e Sophie LE COINTRE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

DÉBATS : en application des dispositions des articles 778, 779 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 21 février 2024 devant la cour composée de :

Président : Madame Séverine LEGER, Conseillère

Conseiller : Madame Sophie PIEDAGNEL, Conseillère

Conseiller : Madame Anne-Charlotte LEGROIS, Vice-présidente placée affectée à la cour d’appel par ordonnance de Monsieur le Premier Président

en présence du ministère public représenté par Madame Françoise BARBIER-CHASSAING

Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.

A l’issue des débats, la présidente a indiqué que l’arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition le 17 avril 2024.

Arrêt : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 17 avril 2024.

Greffiere lors des débats et de la mise à disposition : Madame Nathalie BEBEAU, Greffière.

* * *

LA COUR

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Par jugement du 7 novembre 2018, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de la Réunion a ouvert une procédure de redressement judiciaire au profit de la société Ecoloc et a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 23 octobre 2018.

Cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire par jugement du 21 août 2019.

Par actes d’huissier séparés du 4 novembre 2021, la SELARL [T], mandataire judiciaire agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Ecoloc, a fait assigner M. [M] [R] et Mme [D] [K], en leur qualités d’anciens gérants de la société Ecoloc afin de voir prononcer à leur encontre à titre principal, une mesure de faillite personnelle pour une durée de quinze ans et à titre subsidiaire, une mesure d’interdiction de gérer de même durée.

Par jugement contradictoire du 23 novembre 2022, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de la Réunion a :

— rejeté l’exception de nullité de l’assignation soulevée par M. [M] [R] et Mme [D] [K] ;

— rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action de la SELARL [T] ;

— prononcé la faillite personnelle de M. [M] [R] et de Mme [D] [K] pour une durée de 10 années ;

— dit qu’en application de l’article 768-5° du code de procédure pénale, la présente décision sera mentionnée au casier judiciaire, qu’elle fera l’objet à la diligence du greffier des publicités prévues à l’article R 621-8 du code de commerce et qu’elle sera adressée aux autorités mentionnées à l’article R621-7 du même code ;

— dit qu’en application de l’article R651-3 du code de commerce, le présent jugement sera communiqué par le greffe au Procureur de la République ;

— condamné in solidum M. [M] [R] et Mme [D] [K].

Par déclaration du 7 décembre 2022, Mme [K] et M. [R] ont interjeté appel de cette décision.

Un avis de fixation de l’affaire à bref délai a été adressé par le greffe le 3 mars 2023 et l’affaire a été fixée au 21 juin 2023.

Les appelants ont notifié leurs conclusions par voie électronique le 3 avril 2023.

La SELARL [T] a notifié ses conclusions d’intimée par voie électronique le 5 mai 2023.

Le dossier a été communiqué au ministère public qui par avis du 20 juin 2023 repris oralement à l’audience, communiqué par voie électronique aux parties, s’est associé aux conclusions développées par la SELARL [T].

Par ordonnance du 15 novembre 2023, la procédure a été clôturée et l’affaire fixée à l’audience du 21 février 2024 et mise en délibéré par mise à disposition au greffe de la décision le 17 avril 2024.

En cours de délibéré, Mme [D] [K] et M. [M] [R] ont fait parvenir une note reçue au greffe de la cour le 28 février 2024, laquelle n’a pas été autorisée lors de l’audience.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET DES MOYENS

Dans leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 20 septembre 2023, les appelants demandent à la cour :

A titre principal,

— d’infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

— statuant à nouveau, de débouter la SELARL [T] de l’ensemble de ses demandes ;

A titre subsidiaire,

— de confirmer le jugement déféré sauf en ce qu’il les a condamnés à une faillite personnelle pour une période de dix ans ;

— de les condamner à une interdiction de gérer pour une durée ne dépassant pas un an ;

En toute hypothèse,

— condamner la SELARL [T] à leur verser la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers frais et dépens.

Les appelants excipent essentiellement des circonstances dans lesquelles ils ont été désignés en qualité de cogérants de la société Ecoloc, constituée en 2009 à l’initiative de M. [J] [K], père de [M] [R] et fils de [D] [K], après que la société Loca ouest évasion gérée par [J] [K] a fait face à de graves difficultés économiques ayant conduit à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire. Ils précisent que l’objectif était de permettre à la société Ecoloc de reprendre l’activité de la première société gérée par [J] [K] et qu’ils ne disposaient d’aucune compétence en matière de gérance.

Ils exposent que M. [M] [R] n’a strictement accompli aucun acte de gestion dans la société Ecoloc et que Mme [D] [K] a fait son possible pour assurer le fonctionnement de cette société et contestent catégoriquement toute faute de gestion et une quelconque mauvaise foi à l’égard des organes de la procédure collective ainsi que l’existence d’un intérêt personnel à la poursuite de l’exploitation de la société.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 5 mai 2023, l’intimée demande à la cour de:

A titre principal,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté l’exception de nullité de l’assignation, rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription, ordonné les publicités et mentions au casier judiciaire et condamné in solidum Mme [K] et M. [R] au paiement des entiers dépens;

— dire que la cour n’est pas valablement saisie d’une prétention tendant au débouté de la demande de prononcé d’une mesure de faillite personnelle ;

A titre subsidiaire,

— confirmer le jugement déféré ;

En tout état de cause,

— débouter Mme [K] et M. [R] de leur demande de condamnation de l’intimée aux frais irrépétibles et aux dépens ;

— condamner les appelants au paiement de la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens en ce compris le droit de timbre pour un montant de 225 euros.

L’intimée expose que les relations anormales entretenues entre les deux sociétés, la société Loca ouest évasion et la société Ecoloc sont à l’origine d’une condamnation pénale prononcée à l’encontre de M. [J] [K] pour des faits de banqueroute et de Mme [D] [K] pour des faits de recel par jugement du tribunal correctionnel de Saint-Denis du 13 décembre 2016 confirmé par arrêt de la présente cour d’appel du 5 avril 2018 et excipe des fautes de gestion imputables aux cogérants nécessitant de les écarter durablement du monde des affaires.

Il est fait renvoi aux écritures susvisées pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire :

La cour rappelle qu’en application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions et n’examine que les moyens développés dans la partie discussion des conclusions présentés au soutien de ces prétentions.

Il convient de relever que les moyens tirés de la nullité du procès-verbal de signification de l’assignation et la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action du liquidateur figurant en pages 9 à 13 des dernières conclusions de Mme [K] et M. [R] ne sont pas repris à leur dispositif de sorte que la cour n’en est pas saisie en application du texte précité.

Sur l’effet dévolutif :

L’intimée soutient que la cour n’est saisie d’aucune prétention relative à un débouté de la demande de faillite personnelle en l’état du dispositif des conclusions des appelants, celles-ci tendant à « débouter la SELARL [T] de toutes ses demandes » sans aucune précision.

Mme [K] et M. [R] ne formulent aucune observation sur ce point.

En l’espèce, la déclaration d’appel formée par Mme [K] et M. [R] tend à la réformation de l’ensemble des chefs de jugement critiqués parmi lesquels est expressément visé le prononcé de la faillite personnelle de M. [M] [R] et de Mme [D] [K] pour une durée de dix années.

Le dispositif des premières conclusions d’appelant notifiées dans le délai légal mentionne :

« Au fond

Sur la demande principale :

— Constater l’absence de faute de gestion de la part de Mme [K] ;

— Constater l’absence de faute de gestion de la part de M. [R] ;

— En vertu des exigences jurisprudentielles de proportionnalité, débouter la SELARL [T] de toutes ses demandes ;

En conséquence :

— Infirmer la décision du tribunal mixte de commerce du 23 octobre 2022 ».

L’argumentation développée par l’intimée ne peut donc prospérer et la cour est bien saisie de l’ensemble des chefs du jugement critiqués tels que visés dans la déclaration d’appel et repris dans les premières conclusions, étant précisé qu’il n’est pas exigé pour l’appelant, qu’il précise, dans le dispositif de ses conclusions tendant à l’infirmation du jugement, les chefs de dispositif dont il est demandé l’infirmation, lesquels ont été précisément visés dans la déclaration d’appel.

Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif et la demande de sanction économique :

Les appelants font grief au premier juge d’avoir prononcé à leur encontre une mesure de faillite personnelle d’une durée de dix ans en soutenant n’avoir commis aucune faute de nature à justifier une telle sanction et en invoquant le principe de proportionnalité.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement déféré, ainsi que le ministère public, en estimant qu’il est nécessaire d’écarter durablement du monde des affaires Mme [K] et M. [R] au regard des fautes de gestion commises par ces derniers en leur qualité de cogérants.

Elle reproche aux appelants quatre fautes de gestion, à savoir : l’absence de tenue de comptabilité sur les exercices 2018 et 2019, la tenue d’une comptabilité manifestement incomplète et dénuée de sincérité sur les exercices précédents, l’absence de collaboration avec les organes de la procédure et la poursuite abusive, dans un intérêt personnel, d’une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements, éléments qui ont tous été retenus par le tribunal.

La faillite personnelle, tout comme l’interdiction de gérer, est une sanction professionnelle. Du fait de sa nature de sanction ayant le caractère de punition, elle est soumise aux exigences constitutionnelles applicables en matière pénale :

— elle ne peut être prononcée que dans les cas prévus par la loi, qui sont d’interprétation stricte ;

— elle est soumise aux principes de nécessité et de proportionnalité des peines, ce qui impose qu’elles soient motivées dans leur principe et leur quantum, la motivation devant prendre en compte la gravité des fautes et la situation personnelle de l’intéressé ; à l’instar de ce qu’il en est de l’action pour insuffisance d’actif, si plusieurs fautes sont reprochées, chacune d’elles doit être justifiée ;

— les dispositions nouvelles plus douces bénéficient du principe de la rétroactivité in mitius.

Plusieurs conditions de fond sont requises :

— les sanctions ne peuvent être prononcées à l’égard des personnes visées par la loi que si, au préalable, est intervenu un jugement ouvrant un redressement ou une liquidation judiciaire à leur encontre ou à l’encontre de la personne morale qu’elles gèrent ou qui est gérée par la société dont elles sont les représentants permanents ;

— la faillite personnelle et les autres mesures d’interdiction ne peuvent être prononcées qu’à l’encontre des personnes énumérées par les textes ;

— les personnes visées doivent s’être rendues coupables de certains agissements.

Ainsi, aux termes de l’article L653-1 du code de commerce :

I.-Lorsqu’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les dispositions du présent chapitre sont applicables :

1° Aux personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale, aux agriculteurs et à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé;

2° Aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales ;

3° Aux personnes physiques, représentants permanents de personnes morales, dirigeants des personnes morales définies au 2°.

Ces mêmes dispositions ne sont pas applicables aux personnes physiques ou dirigeants de personne morale, exerçant une activité professionnelle indépendante et, à ce titre, soumises à des règles disciplinaires.

Selon l’article L653-3 du même code :

I.-Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l’article L. 653-1, sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article, contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements ;

2° Abrogé.

3° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif.

II.-Peuvent en outre, sous la même réserve, être retenus à l’encontre d’un entrepreneur individuel à responsabilité limitée les faits ci-après :

1° Avoir disposé des biens du patrimoine visé par la procédure comme s’ils étaient compris dans un autre de ses patrimoines ;

2° Sous le couvert de l’activité visée par la procédure masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt autre que celui de cette activité ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de l’entreprise visée par la procédure un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement.

Aux termes de l’article L653-4 du même code :

Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres;

2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

Aux termes de l’article L653-5 du même code  :

Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d’administration d’une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ;

2° Avoir, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

3° Avoir souscrit, pour le compte d’autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l’entreprise ou de la personne morale ;

4° Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ;

5° Avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ;

6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ;

7° Avoir déclaré sciemment, au nom d’un créancier, une créance supposée.

Aux termes de l’article L653-6 du même code :

Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant de la personne morale ou de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée qui n’ont pas acquitté les dettes mises à leur charge en application de l’article L. 651-2.

Enfin, selon l’article L653-8 du même code :

Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

L’interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n’aura pas remis au mandataire judiciaire, à l’administrateur ou au liquidateur les renseignements qu’il est tenu de lui communiquer en application de l’article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d’ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l’obligation d’information prévue par le second alinéa de l’article L. 622-22.

Elle peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

Ainsi, les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain d’option entre la faillite personnelle et l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

Il convient d’examiner point par point les fautes de gestion reprochées aux appelants.

— sur l’absence de tenue d’une comptabilité sur les exercices 2018 et 2019

L’intimée reproche aux appelants l’absence de tenue de comptabilité sur les exercices 2018 et 2019 et ce, malgré ses demandes expresses et renouvelées.

A l’appui de son argumentation, elle ne produit cependant qu’une seule convocation du dirigeant à un entretien notamment pour la remise de la comptabilité et éléments divers du 22 août 2019.

Les faits reprochés doivent avoir été commis avant le jugement d’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ce jugement prenant effet le jour de son prononcé à 0 heure, sous réserve de l’obstacle au bon déroulement de la procédure, nécessairement postérieur.

Le jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire a été prononcé le 7 novembre 2018 de sorte que la faute de gestion alléguée par le liquidateur judiciaire n’a pas été commise antérieurement et ne saurait dès lors fonder une sanction personnelle à l’encontre du dirigeant contrairement à la décision du premier juge qui sera réformée sur ce point.

— sur la tenue d’une comptabilité manifestement incomplète et dénuée de sincérité sur les exercices précédents

L’intimée fait grief aux appelants de lui avoir transmis une comptabilité incomplète en dépit des demandes de pièces précisément réclamées portant sur les exercices 2014 à 2019 (fichiers et écritures comptables, bilans et comptes résultats, balances générales et auxiliaires, grands livres généraux et auxiliaires, journaux détaillés, certification des comptes de l’expert-comptable, rapports du commissaire aux comptes).

Elle expose que ne lui ont été communiqués que les liasses fiscales ainsi que les fichiers et écritures comptables (FEC) pour les années 2015, 2016 et 2017 et les balances et grands-livres pour 2017 à l’exception des journaux et souligne que les cogérants n’ont transmis aucune certification des comptes annuels ni même aucun rapprochement bancaire de sorte qu’aucune comptabilité probante n’a jamais été transmise alors que le chiffre d’affaires enregistré en 2016 comme en 2017 s’élevait à plus d’un million d’euros.

Les appelants indiquent que Mme [K] a dû se familiariser dans l’urgence avec ces exigences comptables pour lesquelles elle n’avait reçu aucune formation et qu’elle a subi les agissements de son premier expert-comptable qui a particulièrement tardé à communiquer le bilan de l’année 2018. Ils ajoutent que lorsque la procédure de redressement judiciaire a été convertie en liquidation judiciaire, un huissier de justice a saisi les éléments comptables de la société et les a placés sous scellés, de sorte que personne ne pouvait plus y avoir accès.

Ils précisent que les éléments primordiaux de la comptabilité ont bien été communiqués prouvant que la comptabilité était tenue et font remarquer que de l’aveu même du liquidateur, les états comptables de 2014 à 2019 ne leur ont été demandés qu’en août 2019. Ils ajoutent qu’ils ne sauraient être tenus responsable des manquements de leur ancien comptable.

Selon l’article L123-12 du code de commerce :

Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement.

Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l’existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l’entreprise.

Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l’exercice au vu des enregistrements comptables et de l’inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable.

Aux termes de l’article L123-14 alinéa 1er du même code, les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise.

Enfin, la liasse est un document fiscal qui permet à l’administration fiscale de calculer l’impôt dû par l’entreprise. Elle comprend la déclaration de résultat et les tableaux annexes, permettant à l’Administration fiscale de calculer le montant de l’impôt dû par l’entreprise pour chaque exercice social. Elle rassemble dans ses annexes les détails de tous les documents comptables. Elle est aussi transmise avec le bilan au greffe du tribunal de commerce.

L’absence de certification par un comptable ne suffit pas à établir l’irrégularité de la comptabilité. De la même manière, le retard dans l’établissement de la comptabilité n’est pas sanctionné. Mais lorsque le défaut de paiement de l’expert-comptable ne permet pas de produire des comptes sociaux, le débiteur peut être frappé d’une interdiction de gérer.

En l’espèce, Mme [K] a déposé une déclaration de cessation des paiements pour redressement judiciaire reçue au greffe du tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de La Réunion le 31 octobre 2018.

Suivant attestation du 22 octobre 2018, la société EA Expertise précise que les déclarations fiscales et les comptes annuels de l’exercice 2017 sont en cours d’établissement, que la liasse fiscale de l’exercice 2016 est produite, ainsi que le tableau des immobilisations et amortissements (données comptables) pour l’exercice 2017 et les relevés de compte ouvert auprès de la banque postale concernant la période du 2 juillet 2018 au 20 août 2018.

Par jugement du 7 novembre 2018, le tribunal mixte de commerce de Saint Denis de la Réunion a ouvert une procédure de redressement judiciaire au pro’t de la SARL Ecoloc et désigné la SELARL [Z] [O] en qualité de mandataire judiciaire.

Conformément aux dispositions de l’article L.631-15 du code de commerce, l’affaire a été rappelée dans un délai de deux mois, soit le 2 janvier 2019, en vue de l’élaboration d’un plan de redressement de l’entreprise ou sur sa liquidation judiciaire.

Par jugement du 2 janvier 2019, le tribunal a ordonné la poursuite de la période d’observation fixée initialement et renvoyé l’affaire à l’audience du 6 mars 2019, estimant qu’aucun motif sérieux ne s’y opposait.

Par jugement du 6 mars 2019, la période d’observation a été prolongée pour une durée de 6 mois à compter du 7 mai 2019 au motif que « les explications et pièces produites à l’audience sur la situation de l’entreprise justifient d’ordonner le renouvellement de la période d’observation, celui-ci étant susceptible de favoriser le redressement de l’activité du débiteur » et a maintenu la SELARL [Z] [O] en qualité de mandataire judiciaire.

Suivant ordonnance du 19 avril 2019, le juge-commissaire a ordonné la désignation de la SELARL [T] en qualité de mandataire dans la procédure de redressement judiciaire concernant la société Ecoloc aux lieu et place de la SELARL [Z]. [O], celui-ci faisant état d’une situation de conflit d’intérêt.

En effet, suivant jugement du 13 décembre 2016 rendu par le tribunal correctionnel de Saint- Denis de la Réunion, soit bien avant la déclaration de cessation des paiements déposée par Mme [K] et l’ouverture de la procédure collective au profit de la société Ecoloc :

— M. [J] [K], gérant de la SARL Loca Ouest Évasion, a été reconnu coupable de banqueroute, par détournement ou dissimulation de tout ou partie de l’actif et absence de comptabilité et exécution d’un travail dissimulé commis du 4 septembre 2011 au 1er septembre 2015 et condamné à un emprisonnement délictuel de deux ans avec sursis ;

— Mme [D] [K], gérante de la société Ecoloc, a été déclarée coupable de recel de bien provenant d’un délit puni d’une peine n’excédant pas 5 ans d’emprisonnement commis du 4 septembre 2011 au 1er septembre 2015 et condamnée à emprisonnement délictuel de 9 mois avec sursis ;

— la SARL Ecoloc a été déclarée coupable de recel de bien provenant d’un délit puni d’une peine n’excédant pas 5 ans d’emprisonnement commis du 4 septembre 2011 au 1er septembre 2015 et condamné au paiement d’une amende de 20 000 euros ;

— M. [J] [K] et Mme [D] [K] ont été déclarés responsables des préjudices subis par la SARL Loca Ouest Évasion et condamnés à lui payer la somme de 150 000 euros au titre des salaires et de rachats de parts et la somme de 140 000 euros au titre des véhicules et des camions.

M. et Mme [K] et la SARL Ecoloc ont interjeté appel du dispositif civil et pénal du jugement, la SELARL [Z] [O], ès-qualités de liquidateur de la SARL Loca Ouest Évasion a fait appel du dispositif civil.

Par arrêt du 5 avril 2018, la cour d’appel a confirmé le jugement sur la culpabilité et ordonné un renvoi sur intérêts civils.

Par arrêt sur intérêts civils du 2 décembre 2021, la cour d’appel a :

— dit que les demandes de la société [Z] [O] ès qualités de liquidateur de la société Loca ouest évasion relatives aux véhicules et aux salariés mis à disposition de la société Ecoloc sont irrecevables ;

— condamné solidairement M. [J] [K] et Mme [D] [K] à payer à la société Loca ouest évasion la somme de 60 530,33 euros en réparation du préjudice financier.

Par jugement du 21 août 2019, le tribunal a converti la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire sur requête et rapport déposé par la SELARL [F] [G] le 21 mai 2019, mandataire judiciaire et désigné la SELARL [T] ès-qualités de liquidateur.

Il est versé aux débats une attestation de la société d’expertise comptable [H] [E] & Associés datée du 20 mai 2019 dont il ressort que « en conflit avec leur ancien expert-comptable », le bilan définitif de l’exercice 2017 a été effectué le 4 mars 2019, qu’elle a rencontré des difficultés à rapatrier les comptes des exercices antérieurs, que la procédure de redressement judiciaire en cours a engendré du retard dans le traitement des tâches comptables, outre un contrôle fiscal terminé le 4 avril 2019 et qu’elle a estimé pouvoir finaliser le bilan de l’exercice 2018 dans un délai de 3 mois.

Sont également produits la balance générale de révision, le bilan et le compte de résultat des exercices 2017, ainsi que les liasses fiscales pour les exercices 2015, 2016 et 2017.

Enfin, dans son rapport sur le déroulement de la procédure et la situation économique et financière du 28 décembre 2018, s’agissant de la situation économique et financière, la SELARL [Z] [O] indique que jusqu’au mois d’août 2018, la comptabilité était tenue en interne et faisait l’objet d’une validation par le cabinet d’expert-comptable et que la société EA Expertise s’est engagée le 22 octobre 2018 à remettre à la société Ecoloc les comptes définitifs 2017 au plus tard le 30 novembre 2018.

Il résulte de ce qui précède et des pièces de la procédure que, d’une part, il apparaît clairement que M. [R] n’a jamais exercé ses fonctions de gérant, qu’il n’a jamais reçu la moindre rémunération pour cette fonction et que les différents documents produits par le liquidateur (rapports et jugements) ne font référence qu’à Mme [K].

D’autre part, il convient de relever que le liquidateur auquel il incombe de rapporter la preuve des griefs au soutien de sa demande de sanction économique, ne produit qu’un seul courrier daté d’août 2019 dans lequel il sollicite la communication de pièces comptables alors qu’il avait été nommé deux ans auparavant.

Enfin, sont produites les liasses fiscales des exercices clos les 31 décembre 2015, 2016 et 2017 qui établissent la tenue régulière de la comptabilité de la société Ecoloc, même si l’établissement du bilan de l’exercice 2017 a pris du retard, dans un contexte de conflit avec l’ancien comptable.

En tout état de cause, il n’est produit aucun élément permettant de rapporter la preuve de ce que la comptabilité n’aurait pas été tenue, ou de façon fictive ou encore manifestement incomplète ou irrégulière.

Le grief ne peut donc être retenu et le jugement déféré sera également réformé sur ce point.

— sur l’absence de collaboration avec les organes de la procédure

L’intimée reproche aux appelants la réticence à communiquer l’ensemble des éléments comptables, la réticence à communiquer les documents nécessaires à la prisée des actifs mobiliers, l’absence de comparution de M. [R] devant l’administrateur judiciaire et l’absence de remise de l’ensemble des dossiers de recouvrement.

Elle estime que par leur comportement, les cogérants, qui n’ont transmis que des documents parcellaires, ont ensemble fait obstacle au bon déroulement de la procédure.

Les appelants contestent une absence de coopération volontaire de leur part et font précisément état des vicissitudes de la procédure collective en l’absence de nomination d’un administrateur judiciaire avant le 13 mars 2019 alors que la période d’observation s’était ouverte le 7 novembre 2018.

Ils exposent encore que le mandataire judiciaire initial était la SELARL [Z] [O], qui avait été précédemment désignée en qualité de liquidateur judiciaire de la société Loca Ouest Évasion et s’était, à ce titre, constituée partie civile lors de la procédure pénale ouverte devant le tribunal correctionnel de Saint-Denis et qu’il a fallu attendre le 20 avril 2019 pour que la SELARL [Z] [O] mette fin à cette situation de conflit d’intérêt, ce qui a suscité un climat de méfiance, tant de la part du mandataire judiciaire, que de la part de Mme [K] qui était suspectée et ne comprenait pas le rôle de ces organes supposés lui venir en aide pour redresser la société Ecoloc.

Ils ajoutent que la période d’observation a été prolongée une première fois en janvier, puis une seconde fois le 7 mai 2019 pour une nouvelle période de 6 mois. Or, Mme [K] qui assumait seule la responsabilité de la gérance de la société Ecoloc n’a pas eu le temps d’obtenir les documents comptables qui faisaient défaut du fait de la mésentente avec son premier expert-comptable, puisque la SELARL [T], venant en remplacement de la SELARL [Z] [O] a, en à peine deux mois de mission, déposé une requête en conversion en liquidation judiciaire.

Ils précisent que, s’agissant de M. [R], il a été dès l’origine absent de la gérance et à compter du procès pénal ouvert à l’encontre de ses parents et de sa grand-mère, il s’est complètement désintéressé de la société Ecoloc.

Mme [K] et M. [R] soutiennent enfin que le défaut de coopération suppose la réunion de deux conditions cumulatives, une abstention volontaire et un obstacle au bon déroulement de la procédure. Or, pour la jurisprudence constante, l’absence éventuelle de comptabilité ne peut caractériser l’absence de coopération avec les organes de la procédure.

En l’espèce, et pour rappel, par jugement du 2 janvier 2019 ordonnant la poursuite de la période d’observation il était relevé que Mme [K], seule présente, avait eu des difficultés à comprendre la mesure, le rôle de l’huissier et du mandataire « ce qui avait pu nuire à une bonne collaboration ».

Dans son rapport sur le déroulement de la procédure et la situation économique et financière établi par la SELARL [Z] [O], celle-ci indiquait par ailleurs avoir effectué un point avec Mme [K] qui n’avait « semble-t-il pas appréhendé la mission de l’huissier de justice dans le cadre de la procédure de redressement ».

Suivant ordonnance du 19 avril 2019, la SELARL [T] a été désignée en qualité de mandataire dans la procédure de redressement judiciaire concernant la société Ecoloc aux lieu et place de la SELARL [Z] [O].

Dans sa requête du 5 avril 2019, cette dernière exposait avoir été désignée liquidateur de la société Loca Ouest Évasion le 7 février 2018, que dans ce cadre, elle avait soutenu une action pénale ayant entraîné la condamnation de l’actuelle dirigeante de la société Ecoloc, à savoir Mme [K] et dans le cadre du renvoi sur intérêts civils la condamnation de Mme [K] et du fils de cette dernière, M. [J] [K], au paiement de la somme de 420 913,36 euros.

Dans son rapport déposé le 21 mai 2019, la SELARL [F] [G] conclut : « La période d’observation se déroule dans des conditions inadmissibles, que ce soit dans la réalité de la gestion de cette affaire, M. [J] [K] étant le véritable animateur, ou dans la gestion de la trésorerie de l’entreprise et ses relations avec ses fournisseurs habituels » et conclut en faveur d’une conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire, du fait d’une absence de coopération mais également d’une absence de comptabilité sérieuse, de rigueur de la gestion pendant la période d’observation, outre la création de dettes postérieures.

Par ailleurs, la SELARL Barronie [G] indique ne pas avoir été en mesure de le rencontrer « M. [R] qui ne semble pas intervenir dans la gestion quotidienne de la structure, cette dernière étant assurée par Mme [K] et son fils [J], salarié en qualité d’employé polyvalent au sein de la structure ».

Il résulte de ce qui précède que le grief argué par le liquidateur à l’encontre de M. [R] n’est pas démontré, sauf à déduire de sa seule absence une abstention volontaire de coopérer avec les organes de la procédure, faisant de surcroît obstacle à son bon déroulement, ce qui ne se justifie nullement en l’espèce.

Concernant Mme [K], retraitée, la situation très particulière vécue par cette dernière, à savoir une mise en cause pénale par le mandataire judiciaire en charge de la procédure collective de la société Loca Ouest Évasion aboutissant à sa condamnation en décembre 2016, confirmée en avril 2018 alors que ce même mandataire était désigné, cette fois, dans le cadre de la procédure collective de la société Ecoloc, ne permet pas davantage, en l’absence de tout courrier de relance et/ou attestation allant dans ce sens, de retenir ce grief.

La décision déférée sera ainsi également infirmée sur ce point.

— sur la poursuite abusive dans un intérêt personnel d’une exploitation déficitaire

L’intimée soutient, d’une part, que l’analyse des déclarations de créances corrobore l’existence de dettes anciennes, rappelant que le passif de la société Ecoloc s’élève à 1 011 122,97 euros essentiellement constitué de créances sociales et fiscales.

Elle fait valoir, d’autre part, que les liasses fiscales transmises mettent en exergue la poursuite d’une activité non viable :

— Course effrénée des dettes à court terme, d’abord enregistrées dans des proportions équivalentes au chiffre d’affaires au 31 décembre 2015 avant de dépasser le chiffre d’affaires annuel sur les exercices suivants ;

— Un état de cessation des paiements très ancien en considération d’un actif circulant insuffisant pour faire face aux dettes à court terme depuis l’exercice 2015 ;

— Des bénéfices grâce au non-paiement des dettes fiscales et sociales.

S’agissant de l’intérêt personnel des cogérants, elle argue que la poursuite de l’activité déficitaire a permis la survie artificielle de la société Loca Ouest Évasion à laquelle les cogérants étaient intéressés : Mme [K] percevait ainsi le fruit du recel de détournement d’actif pour lequel son fils, M. [J] [K], a été condamné, et M. [R], son petit-fils, en profitait indirectement puisque la société Loca Ouest Evasion versait des rémunérations et accordait des avantages en nature à sa mère, aux lieu et place de la pension alimentaire qu’elle aurait dû percevoir de M. [K].

Elle soutient encore que la poursuite de l’activité déficitaire a permis aux consorts [K] de percevoir des revenus locatifs significatifs alors que la société ne payait pas ses charges courantes :

— Mme [D] [K] a perçu des loyers mensuels de 2 000 euros au titre d’un contrat de location portant sur une maison individuelle correspondant à l’adresse du siège de la société Ecoloc et qui était en réalité son propre domicile ;

— M. [J] [K] et Mme [D] [K] ont perçu par l’intermédiaire de la SCI [P] des loyers annuels de 60 000 euros pour la location d’un terrain d’entreposage de véhicules et station de lavage de 4000 m² suivant contrat conclu le 15 février 2018.

Les appelants exposent que Mme [K] s’est occupée de la gérance de la société Ecoloc après la condamnation pénale de son fils, M. [J] [K], qui administrait alors la société Loca Ouest Évasion, celui-ci étant interdit bancaire et interdit de gérer. Ils soutiennent que Mme [K] a effectué toutes les tâches administratives, comptables, fiscales et juridiques de manière totalement bénévole.

S’agissant des loyers d’un montant de 2 000 euros par mois versés à Mme [K] au titre de la location de son domicile en tant que siège social administratif et lieu d’entrepôt de véhicule, seuls les versements suivants ont été effectués :

— en 2018 : 4 loyers de 3 589 euros (septembre, octobre, novembre et décembre) versés à la SCI [P] propriétaire d’un terrain de 4 000 m² ayant servi à l’entrepôt des engins et véhicules non utilisé par la société Ecoloc ;

— en 2019 : 2 loyers de 3 589 euros (février et mars) ;

— en mai 2019 un loyer de 2 000 euros au bénéfice de Mme [K] en raison de l’installation de son bureau et de celui de son nouvel expert-comptable.

Ils font encore valoir que c’est Mme [K] qui a procédé à la déclaration de cessation des paiements et a demandé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire en fournissant tous les éléments comptables en sa possession et que M. [R] est parfaitement étranger à l’exploitation de la société Ecoloc.

Ils arguent enfin que le décompte de l’insuffisance d’actif est inexact car il n’intègre pas l’arrêt de la cour d’appel du 2 décembre 2021 ayant débouté Maître [O] de ses demandes tendant à voir admettre une créance de 425 413 euros, d’où une insuffisance d’actif de 359 201 euros et non pas 784 614 euros. Ils ajoutent que le liquidateur soutient à tort que le passif de la société Ecoloc est essentiellement constitué de créances sociales et fiscales alors que celui-ci était en définitive composé essentiellement de la créance déclarée à titre provisionnel pour 425 413 euros et annulée.

La poursuite abusive d’une activité déficitaire nécessite la réunion de deux conditions relevant d’une appréciation in concreto des juridictions : un abus et un intérêt personnel.

En l’espèce, il ressort des éléments du dossier qu’entre 2015 et 2017, les résultats de la société Ecoloc n’ont jamais été négatifs (99 671 euros en 2017 ; 803 euros en 2016 et 23 177 euros en 2015), que les capitaux propres n’ont jamais été inférieurs à la moitié du capital social et que le chiffre d’affaires était en augmentation (563 782 euros en 2015 ; 999 380 euros en 2016 et 1 100 894 euros en 2017).

Pour autant, ainsi que le relève à juste titre la SELARL [F] [G] dans son rapport, le montant des dettes fournisseurs, fiscales et sociales n’a cessé d’augmenter passant de 657 508 euros en 2015 à 1 586 487 euros en 2017. Le mandataire explique les difficultés rencontrées par la société Ecoloc par un manque de rigueur sur le suivi de la flotte de véhicules, vraisemblablement en raison d’une désorganisation administrative et comptable, un mauvais suivi des comptes clients et de leur recouvrement, des fonds propres insuffisants pour couvrir les besoins de l’activité ainsi qu’un chiffre d’affaires insuffisant au regard des charges supportées par la structure. Il met également en exergue un poste fournisseur débiteur (avances) significatif ainsi que des créances sur Loca Ouest Évasion de 130 000 euros et sur M. [K].

Il est établi que Mme [D] [K] était la gérante de droit de la société Ecoloc depuis 2011 de sorte qu’elle occupait déjà ces fonctions lorsque la procédure pénale a été engagée en raison des relations anormales entretenues avec la société Loca ouest évasion et c’est d’ailleurs en cette qualité de gérante que Mme [D] [K] a fait l’objet d’une condamnation pénale du chef de recel de délit de banqueroute.

Si les éléments de la procédure ont mis en évidence que son fils [J] [K] était en réalité le gérant de fait de la société Ecoloc, elle a cependant été retenue dans les liens de la prévention car elle était précisément informée que l’objet de la création de la nouvelle entreprise était de pallier au vieillissement du parc auto de Loca ouest évasion dont elle avait indûment reçu les véhicules, ce qui caractérisait un recel de banqueroute par détournement d’actifs.

Elle a par la suite poursuivi la gérance de la société Ecoloc et ce, pendant plusieurs années jusqu’à la requête aux fins d’ouverture de la procédure collective déposée par ses soins en 2018 et il n’a ainsi pu lui échapper, au regard des éléments financiers dont elle avait nécessairement connaissance, que la société Ecoloc poursuivait vainement une activité devenue déficitaire.

L’abus est ainsi caractérisé.

S’agissant de l’intérêt personnel, Mme [K] ne conteste pas avoir effectivement bénéficié de loyers versés à son profit mais excipe de la modicité des sommes perçues par rapport aux allégations du liquidateur judiciaire.

Ces éléments suffisent à caractériser l’existence d’un intérêt personnel pour Mme [K] tiré de la poursuite de l’activité déficitaire sans qu’il y ait lieu de prendre en considération l’argumentation des appelants afférente à l’inexactitude de l’insuffisance d’actif du fait de l’arrêt du 2 décembre 2021 ayant déclaré irrecevable les demandes du liquidateur judiciaire de la société Loca ouest évasion relatives aux véhicules et aux salariés mis à disposition de la société Ecoloc et ramené le préjudice à la somme de 60 530,33 euros en lieu et place de la déclaration de créance effectuée à hauteur de 425 413 euros.

Il est en effet établi que l’insuffisance d’actif demeure caractérisée, les appelants excipant d’un passif résiduel qu’ils entendent voir ramener à la somme de 359 201 euros au lieu de la somme de 1 011 122,97 euros évaluée par le liquidateur judiciaire.

S’agissant de M. [R], la faute de gestion retenue par le premier juge n’est pas caractérisée à son égard en ce qu’il s’est totalement désintéressé de la gérance de la société Ecoloc, exclusivement prise en charge par Mme [D] [K] et qu’il n’a jamais bénéficié d’un quelconque intérêt personnel, l’intimée excipant à ce titre d’un seul profit indirect fondé sur le versement par la société Loca ouest évasion de rémunérations à sa mère en lieu et place de la pension alimentaire que celle-ci aurait dû recevoir de M. [J] [K].

Cette argumentation qui ne tend qu’à la mise en évidence d’un intérêt personnel de la mère de M. [M] [R] ne saurait fonder une décision de sanction à l’encontre de ce dernier.

Il résulte de ce qui précède que le grief tenant à la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire est établi seulement à l’encontre de Mme [K].

Mme [K] est âgée de 78 ans.

Il a été retenu à son encontre un seul grief, à savoir la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire, qui a nécessairement causé un préjudice à l’entreprise et à ses créanciers en accroissant le passif, entraînant la diminution de la trésorerie, rendant impossible une poursuite de l’activité pendant la période d’observation et compromettant toute chance de mise en place d’une solution de redressement ou de cession.

Il convient de proportionner à ce seul grief la sanction prononcée à l’égard de Mme [K].

Dans ces circonstances, Mme [K] sera condamnée à une interdiction de gérer au lieu d’une faillite personnelle et la durée de la mesure sera limitée à deux ans par voie d’infirmation du jugement déféré.

Le jugement sera également infirmé à l’égard de M. [M] [R], les éléments de la procédure ne permettant pas de prononcer une quelconque sanction personnelle à l’encontre de ce dernier.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Partie succombante, Mme [K] sera condamnée aux entiers dépens, de première instance et d’appel sur le fondement de l’article 696 du code de procédure civile.

L’équité commande d’écarter l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à la présente procédure et les parties seront respectivement déboutées de leur prétention de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant dans les limites de l’effet dévolutif au regard de la déclaration d’appel et des dernières conclusions des appelants,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a prononcé la faillite personnelle de M. [M] [R] et Mme [D] [K] pour une durée de dix années et en ce qu’il a condamné in solidum M. [M] [R] et Mme [D] [K] au paiement des entiers dépens ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Déboute la SELARL [T] ès qualités de liquidateur de la SARL Ecoloc de sa demande de sanction à l’encontre de M. [M] [R] ;

Prononce à l’encontre de Mme [D] [K] une mesure d’interdiction de gérer, diriger ou contrôler, directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation et toute personne morale pendant une durée de deux ans ;

Rappelle à Mme [D] [K] que si elle ne respecte pas l’interdiction ci-dessus, elle sera passible des sanctions prévues à l’article L. 654-15 du code de commerce (Emprisonnement de 2 ans et amende de 375 000 euros) ;

Ordonne la publication de la décision au fichier national des interdits de gérer dont la tenue est assurée par le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce ;

Ordonne communication de la présente décision au ministère public ;

Y ajoutant,

Condamne Mme [K] aux entiers dépens, de première instance et d’appel ;

Déboute les parties de leur prétention respective au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Madame Séverine LEGER, Conseillère faisant fonction de Présidente de chambre, et par Madame Nathalie BEBEAU Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE