.

07/11/2011

ARRÊT N° 564

N°RG: 10/03221

CB/CD

Décision déférée du 28 Avril 2010 – Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE – 08/02423

M^me Y

F C

représenté par la SCP CHATEAU Bertrand

L M B I épouse C

représentée par la SCP CHATEAU Bertrand

C/

SA AKERYS PROMOTION

représentée par la SCP RIVES PODESTA

XXX

représentée par la SCP DESSART SOREL DESSART

XXX

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

1^re Chambre Section 1

***

ARRÊT DU SEPT NOVEMBRE DEUX MILLE ONZE

***

APPELANT(E/S)

Monsieur F C

XXX

XXX

représenté par la SCP CHATEAU Bertrand, avoués à la Cour

assisté de M^e Christine CASTEX, avocat au barreau de FOIX

Madame L M B I épouse C

XXX

XXX

représentée par la SCP CHATEAU Bertrand, avoués à la Cour

assistée de M^e Christine CASTEX, avocat au barreau de FOIX

INTIME(E/S)

SA AKERYS PROMOTION

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP RIVES PODESTA, avoués à la Cour

assistée de la SELARL CIRERA-VAISSIERE, avocats au barreau de CARCASSONNE

XXX venant aux droits de l’UCB

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP DESSART SOREL DESSART, avoués à la Cour

assistée de la SCP SCP MERCIE-FRANCES-JUSTICE ESPENAN, avocats au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l’affaire a été débattue le 12 Septembre 2011 en audience publique, devant la Cour composée de :

A. MILHET, président

C. FOURNIEL, conseiller

C. BELIERES, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : J. BARBANCE- DURAND

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par A. MILHET, président, et par J. BARBANCE- DURAND, greffier de chambre.

EXPOSE DES FAITS ET PROCEDURE

Suivant contrat préliminaire du 20 octobre 2004 les époux C ont réservé auprès de la Sa 4M devenue ensuite Akérys Promotion le lot n° 41 de la résidence du Roi Alaric à Lavalette (11), comprenant une villa mitoyenne de type T3 et la jouissance exclusive et privative d’un jardin, vendu en l’état futur d’achèvement pour le prix de 146.000 € avec une date de livraison fixée au 4^e trimestre 2005.

Par lettre du 22 juin 2005 l’étude notariale chargée de la vente leur a adressé le projet d’acte de vente accompagné du plan, de la notice descriptive, de la copie du règlement de copropriété-état descriptif de division, de la copie du document d’information-cahier des charges avec une date de livraison reportée fin juin 2006.

L’acte authentique de vente a été régularisé le 18 juillet 2005, le prix étant financé à l’aide d’un prêt de 146.000 € souscrit auprès de la Banque Nationale de Paris (BNP).

Par lettre en date du 30 janvier 2006 les époux C ont dénoncé l’existence d’un talus, non prévu au plan, sur lequel est implanté un mur qui réduirait à la fois la parcelle du jardin et la luminosité du lot.

La livraison avec remise des clefs est intervenue suivant procès-verbal du 2 novembre 2006.

Par ordonnance du juge des référés du président du tribunal de grande instance de Carcassonne en date du 8 février 2007 une mesure d’expertise a été prescrite à la demande des acquéreurs, confiée à M. Z, qui a déposé son rapport le 13 mai 2008.

Par acte du 10 juin 2008 les époux C ont fait assigner la Sa Akerys Promotion devant le tribunal de grande instance de Toulouse en nullité e,t subsidiairement, en résolution du contrat avec dommages et intérêts

Par conclusions la Sa BNP est intervenue volontairement aux débats.

Par jugement du 28 avril 2010 assorti de l’exécution provisoire cette juridiction a

— débouté les époux C de leur demande en nullité de l’acte

— débouté les époux X de leur demande de résolution de vente

— dit que la Sa Akerys Promotion n’a pas respecté son obligation d’information juste et exacte de l’acquéreur

— dit qu’à ce titre sa responsabilité sera engagée pour information inexacte envers les acquéreurs concernant l’existence d’un talus appartenant à la copropriété

— condamné au titre de cette faute la SA Akerys à verser aux époux C la somme de 4.000 € à titre de dommages et intérêts

— débouté la BNP de l’ensemble de ses demandes

— débouté les époux C de toutes les autres demandes

— rejeté toute demande plus ample ou contraire

— condamné la société Akérys à verser aux époux C la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné la société Akerys Promotion aux entiers dépens.

Par acte du 15 juin 2010, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, les époux C ont interjeté appel général de cette décision.

MOYENS DES PARTIES

Les époux C demandent dans leurs conclusions du 24 mai 2011 de 30 pages auxquelles il convient de se reporter pour plus de précisions de

A titre principal,

— prononcer la résolution du contrat de vente pour inexécution de l’obligation de délivrance conforme

A titre subsidiaire,

— prononcer la nullité du contrat de vente pour non respect des dispositions d’ordre public

En tout état de cause,

— constater la réalisation des formalités de publication de l’assignation au bureau des hypothèques

— dire qu’au titre des dommages et intérêts pour faute dolosive la Sa Akerys Promotion sera condamnée à leur payer la somme de 30.000 €

— condamner la société Akerys Promotion à leur payer les sommes de

* 27.190,59 € au titre des frais, intérêts, assurances du prêt BNP, somme arrêtée en avril 2011

* 15.350 € arrêtée à l’année 2010 au titre de la perte d’économie réalisée d’impôt sur le revenu avec intérêt au taux fiscalement exigible en cas de redressement fiscal

— dire qu’ils conserveront l’excédent de 19.823,59 € au titre du compte de gestion (loyers et charges) à titre de dommages et intérêts complémentaires pour assumer en intégralité les charges fiscales liées à une remise en cause du régime de défiscalisation

En conséquence,

— prononcer la caducité du prêt souscrit auprès de la BNP

— dire que par délégation de créance seule la société Azérys Promotion sera tenue de rembourser la banque des sommes réclamées à ce titre

— condamner la société Akerys Promotion à payer toutes les sommes exigées par la BNP notamment à payer le capital, les intérêts les indemnités de résiliation, frais et commission

— condamner cette banque à leur payer la somme de 7.000 € sur le fondement de l’article 700 du code procédure civile

— condamner la société Akerys Promotion aux entiers dépens dont 246,08 € au titre du constat et 3.382,92 € au titre des frais d’expertise judiciaire.

Ils estiment être en droit d’obtenir la résolution de la vente pour manquement à l’obligation de délivrance du vendeur prévue à l’article 1604 du code civil.

Ils font valoir qu’en vertu de l’article R 261-1 du code de la construction et de l’habitation (CCH), le constat de l’achèvement de l’immeuble n’emporte pas par lui-même reconnaissance de la conformité aux prévisions du contrat, que la Sa Akerys Promotion ne démontre pas avoir recueilli leur signature sur un document (plan ou autre comportant une coupe d’ensemble) indiquant la déclivité du terrain et surtout la position du lot choisi en contrebas, au pied d’un talus surmonté d’un mur séparateur qui réduit la superficie de leur droit privatif et exclusif de jouissance sur le jardin qui passe de 56 m² à 14 m² car seule sa partie basse est accessible et qui limite l’ensoleillement, source de dévalorisation de l’immeuble qui se trouve à l’ombre des autres villas en surplomb, alors que l’existence d’un jardin qui doit être considéré comme une extension de l’habitation et le taux d’ensoleillement qui bénéficiait du plus fort coefficient retenu pour la résidence dans le règlement de copropriété pour le calcul des quote-part des parties communes et la répartition des charges, avaient été déterminants de leur consentement puisque pendant les opérations de construction ils avaient entrepris des démarches pour faire ôter ce talus.

Ils ajoutent que leur immeuble ne présente plus les caractéristiques de l’investissement souhaité lors de l’achat ni la rentabilité espérée car si le prix d’achat est identique à celui des autres lots sa rentabilité est moindre puisqu’il n’a pu être loué qu’au bout de dix mois pour un loyer inférieur (540 € au lieu de 590 €) et se trouve affecté d’une moins value certaine, eu égard à son manque d’ensoleillement et à son impossibilité d’exploiter toute la superficie du jardin, alors que l’opération a été réalisée dans un but de défiscalisation clairement annoncé qui constituait pour eux un élément substantiel.

Ils affirment avoir subi un retard de livraison, jamais accepté, soit novembre 2006 au lieu de juin 2006, le remboursement partiel des intérêts d’emprunt et frais de dossier bancaire n’exonérant en rien le vendeur de ses obligations de ce chef.

Ils reprochent à la Sa Akérys Promotion d’avoir failli à son obligation de renseignement sur tous ces points, en s’abstenant de communiquer des informations qu’elle détenait, d’autant que dans son courrier du 30 janvier 2006 elle affirmait que le talus constaté sur le chantier n’était qu’un élément provisoire en phase de construction pour la réalisation du mur de séparation et serait évacué, ce qui démontre, si besoin était, qu’il ne figurait pas dans le projet initial, sans que cette société puisse échapper à ses responsabilités en invoquant un aménagement possible du talus avec des emmarchements, qui lui conférera un aspect visuel plus agréable mais ne le supprimera pas.

Ils rappellent que la réception sans réserve intervenue entre le vendeur et les constructeurs est sans effet sur son obligation en tant que vendeur de livrer à l’acquéreur une ouvrage conforme aux stipulations contractuelles.

Ils estiment que la Sa Akerys Promotion a fait preuve d’une mauvaise foi avérée et incontestable constitutive d’une faute dolosive qui ouvre droit conformément à l’article 1147 du code civil à l’octroi de dommages et intérêts puisqu’elle ne pouvait ignorer les conséquences de la pente du terrain sur certaines constructions alors que toutes les villas ont été présentées comme édifiées sur un terrain plat avec, pour celles dont le séjour était exposé au sud, ce qui est le cas du lot 41, un coefficient d’ensoleillement maximum, qu’elle s’est abstenue d’en informer les acquéreurs et qu’elle a laissé croire au cours du chantier que les engagements de départ seraient respectés, ce qui constitue une réticence dolosive source de préjudice pour eux, chiffré à 30.000 € car s’ils avaient été informés ils auraient choisi un autre lot mieux placé.

Ils sollicitent, en application de l’article 1183 du code civil la remise dans l’état antérieur et donc le remboursement des frais engagés et conséquences fiscales induites.

Ils ajoutent que la résolution du contrat de vente entraîne la caducité du contrat de prêt qui se trouve dépourvu de cause avec effet rétroactif de sorte que la Sa Akerys Promotion sera condamnée à rembourser à la BNP le capital, intérêts, frais et charges financières afférentes à ce crédit au titre de la délégation parfaite de créance en application de l’article 1275 du code civil afin qu’ils ne soient eux-mêmes jamais inquiétés.

Subsidiairement, ils soutiennent être en droit d’obtenir l’annulation de la vente en raison du non respect des dispositions du code de la construction et de l’habitation régissant les ventes d’immeuble à construire, d’ordre public.

Ils invoquent l’absence de remise des documents contractuels en considérant que l’article R 261-25 du CCH n’a pas correctement reçu application puisque le dossier remis lors de la signature du contrat de réservation va se révéler erroné lors de la livraison de l’immeuble quant à l’indication des dépendances et dégagements (réduction de la superficie du jardin à usage privatif), la situation de cette partie dans l’immeuble (pas de mention en contrebas) des équipements collectifs présentant une utilité pour la partie vendue (pas de mention de l’existence d’un mur de soutènement en surplomb) et soulignent qu’aucun plan topographique, plan de masse avec cote ou plan de coupe d’implantation des constructions indiquant la forte déclivité du terrain ne leur a été communiqué, ce dernier n’ayant d’ailleurs jamais été établi si ce n’est par l’expert judiciaire.

Ils ajoutent que l’acte notarié et ses annexes ne contenaient pas les mentions obligatoires imposées par les articles L 261-11 et R 261-13 du CCH notamment quant aux cotes utiles et que le règlement de copropriété comprenait des mentions erronées puisque le calcul des millièmes comportait une pondération intitulée exposition (ensoleillement) sur une échelle de 0,95 à 1,05, que le lot n° 41 s’est vu attribuer le maximum alors qu’il ne correspond pas à ces caractéristiques.

La Sa Akerys Promotion réclame dans ses conclusions du 23 août 2011 de 46 pages auxquelles il convient de se reporter pour plus de précisions de

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté

* les époux C de leurs demandes en nullité et de résolution du contrat de vente

* la BNP de l’ensemble de ses demandes à son encontre

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée sur le fondement de la responsabilité contractuelle au paiement de la somme de 4.000 € de dommages et intérêts pour information inexacte envers l’acquéreur

— débouter purement et simplement les époux C de l’ensemble de leurs demandes

— débouter la Sa BNP de l’ensemble de ses demandes dirigées contre elles

— condamner les époux C à lui verser une somme de

* 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive

* 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— mettre les entiers dépens à la charge de la Sa Akerys Promotion en ce compris les frais d’expertise judiciaire.

Elle conclut au rejet de la demande en nullité.

Elle affirme que le contrat de réservation comprend l’ensemble des indications essentielles relatives à la consistance des biens réservés, à la qualité de la construction et aux délais d’exécution des travaux prescrites par les articles L 261-15 et R 261-25 du CCH, puisque le plan de masse annexé présentent les paraphes des parties de sorte que la situation de la maison dans l’ensemble immobilier est bien précisée, le jardin est présenté comme '56 m² de jardin à jouissance exclusive et privative (non vendu)' et ne fait donc pas partie de l’objet du contrat de vente étant une partie commune de la copropriété et n’entrant pas dans le champ contractuel à titre de dépendance de la maison, le mur de soutènement tout comme la situation de la maison en contrebas sont clairement indiqués sur le plan de masse qui présente les cotes de topométrie et un trait plus épais figurant le mur par comparaison au trait fin représentant les clôtures.

Elle précise que ce contrat de réservation ne présente aucune différence avec le contrat de vente qui a bien eu lieu par acte authentique conformément aux prescriptions de l’article L 261-10, L 261-2, L 261-3 du CCH et qui contenait en annexe tous les documents prescrits par la réglementation.

Elle se prévaut des conclusions du rapport d’expertise judiciaire pour estimer l’argumentation des époux C infondée en fait et en droit, ayant parfaitement été informés de la configuration des lieux et aucune modification n’ayant été apportée au projet qui leur a été présenté.

Elle conclut également au rejet de la demande en résolution, en l’absence d’un quelconque manquement à son obligation de délivrance conforme.

Elle fait valoir que le jardin n’a pas été vendu, s’agissant d’une partie commune sur laquelle les époux C se sont vus reconnaître un droit de jouissance privative et exclusive, de sorte qu’ils ne peuvent rien réclamer le concernant, ce droit appartenant au seul syndicat des copropriétaires, qu’au surplus il ne leur a jamais été promis que le jardin serait plan sur tout sa surface, le seul droit conféré étant d’en jouir dans l’état dans lequel il se trouvait, qu’au surplus les documents contractuels remis dès l’origine leur permettaient s’apercevoir de la présence d’un talus sur une partie dudit jardin, ainsi qu’il ressort clairement de la teneur du rapport d’expertise.

Elle souligne que les époux C ont, selon leurs propres dires, constaté la présence du talus en cours de construction et ont pris possession du biens sans faire la moindre réserve, ce qui couvre tout défaut de conformité apparent

Elle fait remarquer qu’il n’ y a aucune identité parfaite entre tous les lots de la résidence, certains ayant une orientation du séjour nord, d’autres sud, certain jardins étant plus grands que d’autres.

Elle ajoute que la moitié de la superficie du jardin soit 21 m² est parfaitement accessible et qu’un menu aménagement de 1.000 € à 3.000 € suffirait à rendre toute sa superficie utile et très agréable, engendrant même une plus value, de sorte que la résolution du contrat n’est pas justifiée pour ce motif.

Elle fait valoir qu’il en va de même pour la prétendue diminution du degré d’ensoleillement puisque la lecture des plans permettait de se convaincre dès le début que le lot n° 41 serait en contrebas, que cette donnée était en outre parfaitement visible tant pendant les travaux que lors de la livraison mais n’a fait l’objet d’aucune réserve dans le procès-verbal, que la perte d’ensoleillement ne se produit qu’en hiver et reste très infime selon l’expert lui-même, que les pavillons situés en amont (rangées 33 à 38) ont de toute façon un séjour moins ensoleillé que celui de ceux situés en aval (39 à 44), ce qui rend sans pertinence les observations faite au titre du mode calcul des millièmes.

Elle fait remarquer que les époux C n’habitant pas la villa destinée à la location ils ne subissent eux-mêmes aucune éventuel désagrément et trouble, que la rentabilité de l’immeuble n’est jamais rentrée dans le champ contractuel, que le loyer résulte du jeu de l’offre et de la demande en fonction des biens disponibles et que son montant actuel de 540 € par mois est plutôt élevé selon l’expert, d’autant que l’erreur sur la valeur ne peut entraîner la résolution d’un contrat, qu’ils étaient par ailleurs parfaitement informés du retard de livraison et ont reçu une indemnisation à ce titre.

Elle souligne que les acquéreurs n’ont jamais mentionné à un quelconque moment que la présence d’un jardin, l’ensoleillement et encore moins des considérations fiscales ou le délai de livraison étaient des conditions déterminantes de leur engagement.

Elle conteste tout manquement à son obligation de renseignement puisque la présence du talus était parfaitement visible à la lecture des plans fournis et que l’information prétendument inexacte se situe hors du champ contractuel puisqu’elle porte sur un jardin appartenant à la copropriété ainsi que tout dol invoqué pour obtenir des dommages et intérêts complémentaires et nullement démontré.

La SA BNP demande dans ses conclusions du 10 mai 2011 de

— lui donner acte de ce qu’elle s’en remet à justice sur le bien fondé de l’action en résolution de la vente immobilière engagée par les époux C

Dans le cas où la cour prononcerait la résolution du contrat de vente et par conséquence la résolution du contrat de prêt conclu par les époux C avec elle

— dire que les époux C sont tenus de lui restituer le montant du capital prêté soit la somme de 146.000 €

— dire qu’elle devra de son côté restituer les mensualités déjà réglées augmentées des commissions d’engagement, frais de dossier et de tenue de compte, et cotisations d’assurance, des comptes étant à faire au jour de la décision prononçant la résolution

— ordonner la condamnation entre les sommes dues de part et d’autre

— condamner solidairement les époux C à lui rembourser le solde dû

— condamner la Sa Akerys Promotion à garantir à son profit les condamnations ci-dessus prononcées à l’encontre des époux C

— lui donner acte de ce qu’elle accepte de donner main levée de son inscription d’hypothèque conventionnelle sur le lot n° 41 de copropriété acquis par les époux C mais uniquement lorsqu’elle aura reçu de l’emprunteur ou de la Sa Akerys Promotion la restitution effective des fonds prêtés avec la précision que les frais de main levée resteront à la charge des époux C qui en demanderont, au besoin, le remboursement au promoteur au titre des conséquences financières découlant pour eux de l’annulation des contrats

— condamner la Sa Akerys Promotion par application des dispositions de l’article 1382 du code civil à réparer l’entier préjudice subi par elle et à lui payer à titre de dommages et intérêts le montant des frais de dossier, intérêts et commissions ayant courus jusqu’à la date de la résolution, les frais de tenue de compte, les cotisations d’assurances et une somme équivalente à l’indemnité de remboursement anticipée fixée par le contrat à 3 % du capital dû, les comptes étant à faire au jour de la décision

— dire que les condamnations ci-dessus produiront intérêt au taux légal à compter de la décision jusqu’au jour du règlement définitif

— lui allouer la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner tous succombants aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’action en résolution du contrat de vente pour manquement à l’obligation de délivrance

Aux termes de l’article 1604 du code civil le vendeur est tenu de délivrer une chose conforme à l’usage auquel elle est destinée, le défaut de conformité consistant en une différence entre la chose promise au contrat et la chose délivrée.

* pour non conformité des abords de la villa

La position du lot vendu en contrebas en raison de la déclivité du terrain et la présence d’un talus surmonté d’un mur séparateur sont invoquées par les époux C à titre de non conformités.

Mais le grand mur de direction Est Ouest situé entre les deux rangées de pavillons (n° 33 à 38 et 39 à 44) se trouvant encerclées par la voirie est parfaitement figuré sur le plan de masse et est même visible sur le plan réduit au format A4 joint au contrat de réservation, dûment paraphé par les acquéreurs ; le mur y est dessiné par un large trait spécifique, nettement différent du simple trait figurant la clôture séparative des jardins de la même rangée.

L’expert judiciaire est formel sur ce point qui est attesté par le simple examen visuel dudit plan joint au contrat préliminaire .

Il ajoute que la pente du terrain est lisible par les côtes de topométrie reportées sur le plan de masse (page 10 du rapport).

Or, ce plan était annexé à l’original du 'règlement de copropriété et état descriptif de division’ en date du 20 juin 2005 publié à la Conservation des hypothèques, document qui a été adressé en copie aux époux C par le notaire par courrier recommandé du 22 juin 2005.

Cet acte d’une vingtaine de pages mentionnait en ses pages 2 et 3 à la rubrique 'plans ' : 'sont demeurés ci joints et annexés après mention les plans suivants établis par M. E architecte : l’original de la demande du permis de construire et ses annexes comprenant le plan topographique, le plan de voirie……, ainsi que l’original de l’arrêté du permis de construire, le certificat de non recours …… un plan synoptique de chaque villa, un plan de situation, un plan de masse, plan des façades-coupe des villas T3, plan du détail de l’entrée, plan de chaque villa…..' que les époux C ne semblent pas avoir estimé utile d’aller consulter.

La situation en contrebas du lot n° 41 et l’existence d’un mur séparateur ne peuvent donc constituer des non conformités, même au regard des dispositions du règlement de copropriété relatives aux calcul des millièmes qui retiennent un coefficient d’ensoleillement maximum pour cette villa n° 41 (1,05) et un coefficient minimal (0,95) pour les villas de la rangée en amont.

En effet, l’expert précise que la perte d’ensoleillement résultant du masque constitué par les villas en amont est indéniable en hiver où le soleil reste bas sur l’horizon mais pas du tout catastrophique, que le pavillon n° 41 a un séjour exposé en façade sud beaucoup plus ensoleillé que les pavillons en amont exposés en façade nord qui ne reçoivent un peu de soleil qu’en plein été, tôt le matin et tard le soir (coefficient d’ensoleillement minimal de 0,95) de sorte que le choix de ces coefficients reste parfaitement justifié.

Il note, également, que l’examen comparatif du plan de masse réduit au format A4 joint à l’acte de réservation en octobre 2004 et le plan de masse à l’échelle du 1/250ème portant l’indice AMT (pour assistance marché travaux) permet de constater qu’il n’y a aucune différence entre les deux documents de sorte que le projet présenté pour la première fois à l’acquéreur était un projet définitif qui n’a jamais été modifié postérieurement et ajoute que les ouvrages réalisés sont conformes à ce plan de masse.

Le technicien judiciaire souligne, cependant, que le plan de masse ne permettait pas de savoir que le jardin des lots situés en aval serait en déblais et comportait un talus en forte pente le rendant en partie inaccessible, point qui n’était pas détectable sur plans (page 26 du rapport).

Le règlement de copropriété dressé le 20 juin 2005, qui a force de loi, le constitue en sa page 16 comme parties privatives qui sont définies comme étant 'constituées par les locaux, espaces et éléments qui sont compris dans la maison individuelle et comme tels sont affectés à l’usage exclusif et particulier de son occupant ; elles comprennent également le droit d’usage exclusif du sol d’assiette de la maison en ce compris le jardin et les dépendances compris dans son enclos'.

Le jardin existe mais n’est pas utilisable dans toute sa superficie car, ainsi que relevé par l’expert, 'celui-ci d’une surface de 56 m² y compris l’emprise de la terrasse dallée en béton présente une laisse horizontale au sud en haut du talus entre le mur de soutènement des terres du jardin du pavillon n° 35 pour environ 13 m², une partie du talus pour environ 21 m² en forte pente et la partie basse sensiblement horizontale pour les 21 m² restant qui peuvent encore se diviser en 7 m² de terrasse bétonnée et 14 m² de terre.'

Cette configuration, différente de celle que les documents fournis laissaient normalement entrevoir, s’analyse juridiquement en une non conformité par rapport au dispositions contractuelles, que le cahier des charges en son article 14.4 figurant en sa page 15 autorisait à dénoncer dans le délai d’un an à compter de la réception à peine de déchéance de tous droits et actions, délai parfaitement respecté puisque l’assignation en référé est de février 2007.

Mais elle ne revêt aucun caractère de gravité.

Les époux C ne peuvent, notamment, sérieusement soutenir que l’exploitation de l’entière superficie de ce jardin a été déterminante de leur consentement d’achat.

Si par courrier de janvier 2006 soit pendant le cours des travaux, ils se sont inquiétés de l’existence 'd’un butte rendant inutilisable une bande de terrain de 3 mètres', les photographies correspondantes produites en cause d’appel attestent que ce talus, qualifié de provisoire par le vendeur dans son courrier en réponse du 30 janvier 2006, était d’une toute autre ampleur que le talus qui persiste, en définitive, lequel se trouve considérablement réduit suivant photographies annexées au constat d’huissier du 6 décembre 2006 et au rapport d’expertise judiciaire.

Surtout, le règlement de copropriété restreignait l’utilisation des jardins en précisant en sa page 20 qu’ils 'ne pourront être utilisés que comme jardins d’agrément à l’exclusion de tout autre usage ; il est interdit d’y entreposer des matériaux, outillages, ou matériels sauf cellier de jardin exclusivement ni rien qui pourrait incommoder par la vue, le bruit ou l’odeur ; plus particulièrement il est formellement interdit de réaliser dans les jardins privatifs aucun grill, barbecue ou installation similaire fixe, ni d’en utiliser mêmes de mobiles sauf autorisation préalable de l’assemblée générale des copropriétaires à la majorité requise ; de même, sauf ceux qui existeraient à ce jour et qui pourront y être maintenus, il ne pourra être planté aucun arbre à haute tige sans l’autorisation préalable de l’assemblée des copropriétaires statuant à la majorité requise'.

L’inconvénient constitué par la présence du talus pentu sur l’assiette de sol du jardin est donc d’ordre esthétique essentiellement.

S’il n’est pas techniquement possible de supprimer ce talus en raison de la pente naturelle du terrain, des aménagements mineurs et d’un coût réduit, telle la création d’un emmarchement sont de nature à le rendre accessible et utilisable dans sa totalité.

Au vu de l’ensemble de ces données, la nature du défaut de conformité affectant le jardin livré ne présente pas un degré de gravité suffisant pour justifier la résolution judiciaire du contrat de vente qui ne peut, dès lors, être prononcée.

* pour défaut de la rentabilité espérée

Le défaut de la rentabilité espérée de cet achat ne peut, juridiquement, être rattaché à l’obligation de délivrance, dès lors que cette caractéristique n’était pas entrée dans le champ contractuel.

En effet, aucune référence n’est faite dans le contrat préliminaire ou dans le contrat notarié à la finalité de l’investissement que représentait cet achat ni à sa rentabilité envisagée ou prévisible.

Aucune non conformité à une spécification du contrat ne peut donc être retenue.

Au surplus, aucun élément ne vient étayer la prétendue perte de rentabilité évoquée, alors que le mandat de gérance locative a été conclu avec une tierce société sans faire mention d’aucun prix de loyer, que la villa est louée depuis le mois d’août 2007 à un prix (540 € par mois) qui selon l’expert est un plutôt élevé pour la région, qu’aucun élément comparatif n’est fourni sur le montant des loyers acquittés pour les autres villas du lotissement.

* pour inobservation du délai de délivrance convenu

Le date de livraison prévue dans le contrat préliminaire à savoir 4^e trimestre 2005 a été reportée fin juin 2006 et les époux C ont déclaré dans un acte sous seing privé du 4 juillet 2005 en faire leur affaire personnelle.

L’acte authentique de vente mentionne que 'le vendeur s’oblige à achever l’immeuble et à livrer les locaux au plus tard fin juin 2006".

La villa n’a été livrée que le 2 novembre 2006 soit avec quatre mois de retard, délai qui ne revêt pas en lui-même un caractère de gravité suffisant pour justifier la résolution.

Les acquéreurs ont d’ailleurs été indemnisés à ce titre par le vendeur qui a pris en charge tous les intérêts, frais, commissions d’emprunt engendrés par ce retard.

Ainsi, la demande en résolution présentée par les époux C, quel que soit le motif invoqué, doit être rejetée.

Sur l’action en nullité du contrat de vente

Aucune violation des dispositions du code de la construction et de l’habitation n’est caractérisée.

L’examen du contrat préliminaire révèle qu’il contient toutes les mentions visées aux articles R 261-25 à 27 et, contrairement aux dires des époux C a bien reçu une exécution correcte, aucune différence n’ayant été relevée par l’expert entre le projet présentée lors de la réservation et celui effectivement réalisé (page 9 du rapport).

Le contrat de vente notarié respecte toutes les dispositions des articles L 261-10 et 261-11 et R 261-13 notamment quant à son contenu.

Il désigne le lot comme 'une villa mitoyenne de type 3, d’une superficie habitable de 70,82 m² environ, portant le numéro 41 du plan comprenant : au rez de chaussée : porche, hall d’entrée, cuisine,séjour, rerrasse, garage, à l’étage : pallier, salle de bains, WC, et deux chambres avec placard et la jouissance exclusive et privative du jardin attenant et les 231/10.000èmes de la propriété du sol et des parties communes générales…'.

Il avait été précédé de l’envoi en recommandé du projet d’acte de vente accompagné des documents contenant toutes informations utiles relatives à la consistance et aux caractéristiques techniques de l’immeuble (plan de l’appartement et notice descriptive, copie du règlement de copropriété- état descriptif de division de cet ensemble immobilier, copie du document d’information-cahier des charges contenant les conditions générales des ventes) ; le second document faisait lui-même expressément référence à une liste précise de documents annexés à l’original de l’acte déposé au rang des minutes du notaire en vue de sa publication, parmi lesquels figurait le plan de topographie et le plan de masse sur lesquels étaient reportées les cote de topométrie (cf page 10 du rapport).

L’acte de vente notarié fait expressément référence à la rubrique désignation des biens vendus 'tels qu’ils figurent sur les plans, notice descriptive et documents figurant au cahier des charges visés au présentes ; en application des dispositions de l’article R 261-13 du code de la construction et de l’habitation un plan côté de la maison objet de présentes ainsi qu’une notice précisant les éléments d’équipements propres à celle-ci sont demeurés ci-joints et annexés après mention (page 2).

De même, l’acquéreur déclare avoir été, avant ce jour, mis en mesure de consulter les pièces sus visées et déclare, en outre, avoir reçu : le projet du présent acte avec plan et notice descriptive, une copie des actes préalables à l’exécution de la présente opération’ et que la présente vente lui a en outre été notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception….' (Page 9).

L’inexactitude de ces mentions figurant dans un acte authentique n’est nullement démontrée par les époux C.

L’attestation en date du 14 mai 2007 de M^e Lederac, notaire, qui a dressé la procuration authentique donnée par les époux C à M^me A, clerc de notaire, pour signer l’acte notarié de vente chez M^e Royol, dans laquelle il indique que 'le plan topographique de l’ensemble immobilier n’a pas été annexé à cet acte’ est dépourvu de toute valeur probante à cet égard car elle fait uniquement référence à 'l’acte de procuration régularisé en son étude le 4 juillet 2005.'

La demande de nullité du contrat de vente présentée par ces acquéreurs doit, dès lors, être rejetée.

Sur les autres demandes

La résolution ou la nullité du contrat ayant été écartée, les réclamations des époux C tendant à voir prononcer la caducité du prêt avec remboursement corrélatif des sommes perçues en capital, intérêts, frais financiers, cotisations d’assurances deviennent par la même sans objet, tout comme les demandes de restitutions formulées par la banque dans la seule hypothèse où le contrat de vente serait mis à néant.

Il en va de même, pour les mêmes motifs, des demandes des acquéreurs relatives au compte de gestion en ce inclus les incidences fiscales, exclusivement liés à la résolution du contrat et à la remise en l’état antérieur.

La solution est identique pour la demande indemnitaire fondée sur le dol dès lors que les époux C la définissent clairement comme 'la faute dolosive ayant entraîné la résolution du contrat pour manquement à l’obligation contractuelle de délivrance conforme’ (page 16 in fine de leurs conclusions) ; or la résolution du contrat n’a pas été prononcée.

En toute hypothèse, aucune tromperie (manoeuvre, mensonge ou réticence) émanant de la Sa Akerys Promotion qui aurait déterminé les époux C à s’engager, n’est démontrée.

Aucun des éléments versés aux débats ne permet de le caractériser alors que la charge de la preuve pèse sur celui qui l’invoque ; aucune donnée objective ne vient étayer une quelconque intention de tromper ou établir un agissement tendant à créer une fausse apparence.

La lettre du 30 janvier 2006 de la Sa Akérys promotion qui indique que 'le talus constaté sur le chantier n’est qu’un élément provisoire nécessaire en phase de construction pour la réalisation du mur de séparation indiqué sur les plans de vente et sera évacué’ révèle rien de tel ; même s’il n’a pas entièrement disparu, ce talus a été considérablement réduit, ainsi que déjà analysé ; et l’expert a expliqué à la page 12 de son rapport que 'la pente naturelle ne permettait en aucun cas de le supprimer, qu’il aurait fallu dans ce cas un mur de soutènement beaucoup plus profond qui aurait écrasé de sa hauteur les constructions aval, que le choix technique fait par l’architecte est une bonne solution qui aurait pu simplement être complété par un aménagement spécifique pour rendre les jardins en pente plus exploitables.'

Les époux C se prévalent de cette même lettre pour stigmatiser le non respect par le vendeur de son obligation de renseignement.

Mais l’existence de la non conformité affectant le jardin en raison de la présence de ce talus, telle qu’elle a été ci-dessus constatée, constitue en elle-même un manquement de la Sa Akérys Promotion à ses obligations contractuelles ; si elle ne justifie le prononcé de la résolution judiciaire du contrat, en raison de son peu d’importance et de son caractère non substantiel, ainsi que ci-dessus analysé, elle n’en ouvre pas moins droit à réparation au profit de l’acquéreur, même en dehors de tout préjudice et suffit à justifier une indemnisation.

Elle commande d’allouer aux époux C des dommages et intérêts

évalué au coût de son aménagement permettant à la fois de réduire le talus de 7 m² et d’accéder à toute sa surface afin de retrouver l’agrément qui y est habituellement attaché, soit la somme de 3.300 € TTC (page 18 du rapport) actualisée selon l’évolution de l’indice BT 01 du coût de la construction de mai 2008 (date de dépôt du rapport d’expertise soit 799,5 ) à juillet 2011 (dernier indice publié soit 858 €) arrondi à 4.000 € pour tenir compte des dérangements divers induits par cette non conformité, qui n’induit aucune moins-value pour l’immeuble ou autre dommage.

Sur les demandes annexes

L’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute pouvant donner lieu à des dommages et intérêts que si le demandeur a agi par malice ou de mauvaise foi, tous faits insuffisamment caractérisés en l’espèce ; il semble plutôt que les époux C se soit mépris sur l’étendue de leurs droits ; la demande en dommages et intérêts pour procédure abusive présentée par la Sa Akérys Promotion doit, dès lors, être rejetée.

Les époux C qui succombent sur l’essentiel de leurs prétentions initiales et intégralement dans leur recours supporteront la charge des dépens de première instance et d’appel et ne peuvent, de ce fait, bénéficier des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Au vu des circonstances de la cause et de la position respective des parties, l’équité ne commande pas de faire application de ce dernier texte au profit de la Sa Akerys Promotion ou de la BNP tant en première instance qu’en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

statuant par substitution de motifs,

— Confirme le jugement

hormis en ses dispositions relatives aux dommages et intérêts alloués aux acquéreurs, aux frais irrépétibles et aux dépens.

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

— Dit que la non conformité affectant le jardin en raison de la présence d’un talus ouvre droit à réparation au profit de M. F C et M^me B I.

— Condamne la Sa Akérys Promotion à payer à M. F C et M^me B I la somme de 4.000 € à titre de dommages et intérêts.

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties.

— Condamne M. F C et M^me B I aux entiers dépens de première instance et d’appel.

— Dit qu’ils seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile au profit de la SCP RIVES, PODESTA, de la SCP DESSART SOREL DESSART, avoués.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT