15/06/2020

ARRÊT N°

N° RG 18/01750 – N° Portalis DBVI-V-B7C-MHPR

CR/NB

Décision déférée du 25 Janvier 2018 – Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE – 16/02302

(Mme. X)

F Y

Société MACSF

C/

H Z

Organisme CPAM DES HAUTES-PYRENEES ET DU GERS

Mutuelle MUTUELLE NATIONALE DES SAPEURS -POMPIERS DE FRANCE

Mutuelle MUTUELLE NATIONALE TERRITORIALE

CONFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

1^re Chambre Section 1

***

ARRÊT DU QUINZE JUIN DEUX MILLE VINGT

***

APPELANTS

Monsieur F Y

Clinique des Cèdres Pavillon chirurgical de Rez-de-Chaussée

[…]

Représenté par M^e AEQUO de la SELARL AEQUO, avocat au barreau de BORDEAUX

Représenté par M^e Marjorie VELLA, avocat au barreau de TOULOUSE

Société MACSF

[…]

[…]

Représentée par M^e AEQUO de la SELARL AEQUO, avocat au barreau de BORDEAUX

Représentée par M^e Marjorie VELLA, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMES

Monsieur H Z

En Marsanne

[…]

Représenté par M^e Carine LAFFORGUE-PENE de la SCP PGTA, avocat au barreau de GERS

Représenté par M^e Emmanuelle HERNANDEZ, avocat au barreau de TOULOUSE

CPAM DES HAUTES-PYRENEES ET DU GERS représenté par ses dirigeants légaux domiciliés en leur qualité au siège […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Olivier THEVENOT de la SELARL THEVENOT MAYS BOSSON, avocat au barreau de TOULOUSE

MUTUELLE NATIONALE DES SAPEURS-POMPIERS DE FRANCE

[…]

[…]

sans avocat constitué

MUTUELLE NATIONALE TERRITORIALE

[…]

[…]

sans avocat constitué

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020, modifié par l’article 6 de l’ordonnance n° 2020-595 du 20 mai 2020, portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale en raison de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie de Covid-19 modifié par

l’article 1er I de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire, l’affaire a été traitée selon la procédure sans audience, les avocats des parties ne s’y étant pas opposés.

La Cour était composée lors du délibéré de :

C. ROUGER, conseiller faisant fonction de président

J-C. GARRIGUES, conseiller

J-H. DESFONTAINE, conseiller

ARRET :

— PAR DEFAUT

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. ROUGER, faisant fonction de président, et par C. ROUQUET, greffier de chambre.

EXPOSE DU LITIGE

En février 2015, M. H Z, âgé de 48 ans, a consulté le D^r F Y, neurochirurgien exerçant au sein de la Clinique des Cèdres à Cornebarrieu (31700), dans le cadre d’une récidive de lombosciatique gauche.

Après une IRM ayant montré un certain degré de discopathie de la charnière lombo-sacrée et une image herniaire foraminale L5-S1, une intervention chirurgicale était programmée le 16 mars 2015, réalisée le 3 avril 2015 sous anesthésie générale, au cours de laquelle le D^r Y effectuait après une herniectomie, une arthrodèse intersomatique avec une cage de type ERIVA NEXIS COLIGNE, hauteur 9, préalablement bourrée d’os autologue et d’INDUCTOS, cage rentrée sous contrôle scopique et fixée par une arthrodèse postérieure de stabilisation avec un PAD de 10 verrouillé (dispositif interépineux dit DIP, en titane).

M. Z s’est levé le lendemain de l’intervention, sans plainte fonctionnelle ni douleurs, et a quitté la clinique le 6 avril 2015 pour son domicile après contrôles d’imagerie post-opératoires.

Quelques jours après sa sortie d’hospitalisation, M. Z a ressenti de violentes douleurs lombaires, jusqu’au point d’en perdre connaissance le 18 avril 2015.

Il était transféré en ambulance à la clinique des Cèdres dans la nuit du 18 au 19 avril 2015, le docteur Y étant absent à cette période.

Après divers examens, une nouvelle intervention chirurgicale était réalisée le 23 avril 2015, par le D^r A, lequel reprenait la discectomie puis insérait de façon transforaminale oblique une cage

J K, hauteur 12, longueur 32, remplie de substitut osseux et de greffe autologue, fixée, après réalisation d’un abord intermyoépineux bilatéral, par des vis pédiculaires ROMEO SPINEART dans L 5 et S1 verrouillées par deux tiges de 50 mm.

Estimant avoir subi un accident médical, M. Z a saisi la Commission Régionale de Conciliation et d’Indemnisation des accidents médicaux d’Aquitaine (CRCI) le 23 octobre 2015.

Une expertise médicale contradictoire était confiée le 3 novembre 2015 par le président de ladite commission au D^r L C, neurologue inscrit sur la liste des experts de la cour d’appel de Bordeaux, et au P^r M-N O, neurochirurgien qualifié en réparation du dommage corporel, lesquels ont déposé leur rapport le 14 janvier 2016.

Lesdits experts ont conclu à une mobilité anormale avec migration probable de la cage réalisée lors de l’intervention du D^r Y ayant nécessité une reprise chirurgicale, mobilité qu’ils imputent tant au choix du matériel de stabilisation postérieur (dispositif interépineux) qu’à une mauvaise utilisation de ce matériel n’ayant pas permis selon eux, faute d’association avec une arthrodèse postéro-latérale par vis pédiculaires, d’optimiser la stabilité de la cage à défaut d’effet assez compressif du segment intersomatique L5-S1 pour une bonne tenue, estimant qu’il s’agissait d’un accident médical fautif par non respect des règles de l’art, la technique utilisée ne correspondant pas, selon eux, aux données de la science en 2015. Ils ont retenu au titre des séquelles de cet accident médical, fixant la date de consolidation de M. Z au 11 août 2015, un déficit fonctionnel temporaire, total du 19 avril au 29 avril 2015, partiel à hauteur de 10 % du 30 avril au 11 août 2015, des actes de soins divers consécutifs à cet acte dommageable du 19 avril au 11 août 2015, un taux d’atteinte à l’intégrité physique ou psychique (AIPP) constitutif d’un déficit fonctionnel permanent de 3 % résultant de la douleur rachidienne résiduelle lésionnelle indépendamment du terrain lombalgique chronique, évalué les souffrances endurées à 3/7, et retenu l’imputabilité des arrêts de travail du 3 juillet au 11 août 2015 à la faute médicale.

Au vu du taux d’AIPP, de celui du déficit fonctionnel temporaire, de la durée de l’arrêt de travail imputable retenu par les experts, et en l’absence de toute inaptitude professionnelle définitive, le président de la CRCI d’Aquitaine a dit cette dernière incompétente pour connaître de la demande d’indemnisation de M. Z.

A la suite de ce rapport d’expertise, la Macsf, assureur du

D^r Y, n’a formulé aucune offre d’indemnisation.

Par actes des 8, 9 et 15 juin 2016, M. Z a fait assigner

M. Y, la Macsf, son assureur, la Cpam des Hautes-Pyrénées et du Gers, la Mutuelle Nationale des Sapeurs Pompiers de France et la Mutuelle Nationale Territoriale devant le tribunal de grande instance de Toulouse, aux fins d’obtenir, sur le fondement de l’article 1147 du code civil et au vu du rapport d’expertise susvisé, l’indemnisation de ses préjudices qu’il chiffrait ainsi :

—  200 € au titre des dépenses de santé actuelles restées à charge

—  498,68 € au titre des frais divers restés à charge

—  300 € au titre du déficit fonctionnel temporaire total

—  312 € au titre du déficit fonctionnel temporaire partiel

—  6.000 € au titre des souffrances endurées

—  4.500 € au titre du déficit fonctionnel permanent.

La Cpam des Hautes-Pyrénées et du Gers a sollicité le paiement d’une créance définitive pour 7.377,45 € outre intérêts légaux et une indemnité en application des dispositions des articles 9 et 10 de l’article L 376-1 du code de la sécurité sociale.

M. Y et son assureur la Macsf ont conclu au débouté des demandes et subsidiairement à l’organisation d’une mesure de contre-expertise.

La Mutuelle Nationale des Sapeurs Pompiers de France et la Mutuelle Nationale Territoriale n’ont pas comparu en première instance.

Par jugement réputé contradictoire du 25 janvier 2018, le tribunal de grande instance de Toulouse a :

— débouté M. Y et la compagnie Macsf, son assureur, de leur demande de contre-expertise,

— jugé que le D^r Y a commis une faute de nature à engager sa responsabilité,

— jugé que le D^r Y et la Macsf, son assureur, sont tenus in solidum à réparer la totalité des dommages subis par M. Z suite à l’opération du 3 avril 2015,

— condamné M. Y et la compagnie Macsf in solidum à payer à

M. Z la somme de 4.425 € en réparation de ses préjudices,

— condamné M. Y et la compagnie Macsf in solidum à payer à la Cpam du Gers la somme de 7.030,98 € ainsi que la somme de 1.055 €, en application des dispositions de l’article L.376-1 du code de la santé publique (sic),

— condamné M. Y et la compagnie Macsf, son assureur, aux dépens de l’instance et autorisé M^e Hernandez à recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont elle aurait fait l’avance sans avoir reçu provision,

— condamné M. Y et la compagnie Macsf, son assureur, à payer à M. Z la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. Y et la compagnie Macsf, son assureur, à payer à la Cpam du Gers la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire.

Pour statuer ainsi le premier juge, retenant qu’il n’était pas justifié de la remise à l’expert dans un temps proche de l’expertise et avant la remise du rapport à la CRCI, du rapport d’analyse non daté du D^r B, médecin conseil, ni du courrier du 4 février 2016 dans lequel ce dernier expose ses observations suite au rapport, ni même d’avoir officiellement contesté auprès de l’expert de l’absence de ces documents dans le rapport final et rejetant la demande d’expertise fondée sur ces documents dont il a estimé ne pouvoir apprécier la portée à défaut d’avoir été soumis à contradiction, a considéré au vu du rapport des experts commis par la CRCI qu’au regard des données de la science acquises en 2015 le docteur Y avait commis une faute à l’occasion de l’intervention du 3 avril 2015 à l’origine directe des préjudices subis par

M. Z.

Sur les préjudices de M. Z, le premier juge a retenu 200 € au titre des dépenses de santé

actuelles restées à charge, 225 € au titre des frais divers restés à charge (supplément de chambre individuelle et location de téléviseur), accordé 4.000 € au titre d’un poste intitulé « déficit fonctionnel temporaire total » évalué selon lui à 3/7 par l’expert (sic).

S’agissant de la créance de l’organisme social (Cpam des Hautes-Pyrénées et du Gers), le premier juge a retenu, après avoir écarté des frais médicaux et pharmaceutiques estimés engagés antérieurement à l’opération litigieuse, un total de 7.030,98 €, dont 6.724,27 € au titre des dépenses de santé actuelles et 306,71 € au titre des frais de transport engagés pour la période du 16 avril au 29 avril 2015.

M. Y et la société Macsf ont relevé appel de l’intégralité des dispositions de ce jugement par déclaration du 16 avril 2018.

L’affaire a été traitée selon la procédure sans audience par décision du président de la formation de jugement, suivant avis adressé à chaque avocat des parties via les messageries professionnelles par courrier électronique du 8 avril 2020 effectivement remis à son destinataire, qui ne s’y est pas opposé dans le délai de quinze jours.

Dans leurs dernières écritures transmises par voie électronique le 3 mars 2020, M. F Y et la société Macsf, appelants, demandent à la cour de :

— les dire recevables et fondés en leur appel, y faisant droit,

— ordonner une contre-expertise et commettre pour y procéder tel expert spécialiste en neurochirurgie qui aura pour mission de :

* convoquer les parties,

* entendre tous sachants,

* se faire communiquer par M. Z tous éléments médicaux relatifs à l’acte critiqué, et se faire communiquer par tous tiers détenteurs l’ensemble des documents médicaux nécessaires ainsi que ceux détenus par tous médecins et établissements de soins concernant la prise en charge du patient,

* prendre connaissance de la situation personnelle et professionnelle de M. Z, fournir le maximum de renseignements sur son mode de vie, ses conditions d’activité professionnelle, son statut exact. Retracer son état médical avant l’intervention du 3 avril 2015,

* procéder à un examen clinique détaillé de M. Z,

* décrire les soins et interventions dont il a été l’objet, en les rapportant à leurs auteurs, et l’évolution de l’état de santé,

* réunir tous les éléments permettant de déterminer si les soins ont été consciencieux, attentifs et dispensés selon les règles de l’art et les données acquises de la science médicale à l’époque des faits, et en cas de manquements en préciser la nature et le ou les auteurs ainsi que leurs conséquences au regard de l’état initial du plaignant comme de l’évolution prévisible de celui-ci,

* décrire tous les soins médicaux et paramédicaux mis en oeuvre jusqu’à la consolidation, en précisant leur imputabilité, leur nature, leur durée et en indiquant les dates d’hospitalisation avec, les durées exactes d’hospitalisation et, pour chaque période d’hospitalisation, le nom de l’établissement, les services concernés et la nature des soins,

* recueillir les doléances de M. Z ; l’interroger sur les conditions d’apparition des lésions,

l’importance des douleurs, la gêne fonctionnelle subie et leurs conséquences sur la vie quotidienne ; décrire les souffrances physiques, psychiques ou morales liées au fait dommageable s’étendant de la date de celui-ci à la date de consolidation,

* décrire au besoin un état antérieur en ne retenant que les seuls antécédents qui peuvent avoir une incidence sur les lésions et leurs séquelles,

* abstraction faite de l’état antérieur, et de l’évolution naturelle de l’affection et du/des traitements qu’elle rendait nécessaire, en ne s’attachant qu’aux conséquences directes et certaines des manquements relevés, analyser, à l’issue de cet examen, dans un exposé précis et synthétique : la réalité des lésions initiales, la réalité de l’état séquellaire, l’imputabilité directe et certaine des séquelles à l’intervention en précisant au besoin l’incidence d’un état antérieur,

* indiquer les périodes pendant lesquelles M. Z a été, du fait de son déficit fonctionnel temporaire, dans l’incapacité d’exercer totalement ou partiellement son activité professionnelle. En cas d’incapacité partielle, préciser le taux et la durée. Préciser la durée des arrêts de travail retenus par l’organisme social au vu des justificatifs produits et dire si ces arrêts de travail sont liés au fait dommageable,

* indiquer les périodes pendant lesquelles la personne objet de l’expertise a été, du fait de son déficit fonctionnel temporaire, dans l’incapacité totale ou partielle de poursuivre ses activités personnelles habituelles. En cas d’incapacité partielle, préciser le taux et la durée,

* fixer la date de consolidation et, en l’absence de consolidation, dire à quelle date il conviendra de revoir la personne objet de l’expertise,

* décrire les souffrances physiques, psychiques et morales endurées avant consolidation du dommage. L’évaluer selon l’échelle habituelle de 7 degrés,

* indiquer si, après consolidation, M. Z subit un déficit fonctionnel permanent. En évaluer l’importance et au besoin en chiffrer le taux ; dans l’hypothèse d’un état antérieur, préciser en quoi l’accident a eu une incidence sur cet état antérieur et décrire les conséquences,

— relater toutes les constatations ou observations n’entrant pas dans le cadre des rubriques mentionnées ci-dessus que l’expert jugera nécessaires pour l’exacte appréciation des préjudices subis par la personne objet de l’expertise et en tirer toutes les conclusions médico-légales,

— les conclusions du rapport d’expertise devront comporter un récapitulatif des différents postes de préjudices conformément à la nouvelle nomenclature proposée,

— par ailleurs, l’expert saisi devra effectuer sa mission conformément aux dispositions des articles 233 à 248 et 273 et suivants du code de procédure civile. Il adressera un pré rapport aux parties qui, dans les 4 semaines de sa réception, lui feront connaître leurs observations auxquelles il répondra dans son rapport définitif (article 276 code de procédure civile).

Au vu d’un rapport critique du docteur B, ils contestent les conclusions des experts commis par la CRCI, reprochant à ces derniers de ne pas avoir répondu ou tenu compte de la critique formulée par dire du 4 février 2016 les privant ainsi d’un débat contradictoire en l’absence de pré-rapport exigé par la CRCI et soutenant que, contrairement à ce que retiennent les experts commis par cette dernière, il n’y a pas de technique standard dans la littérature médicale pour une arthrodèse L5/S1, de sorte que la technique opératoire du docteur Y n’est pas utilement remise en cause et qu’il a été inexactement retenu que le dispositif interépineux ROMEO2PAD ne devrait être implanté qu’avec des vis pédiculaires exclusivement, alors que ce dispositif doit selon eux être utilisé en combinaison avec des dispositifs intersomatiques, invoquant plusieurs articles de la littérature médicale soutenant

la mise en place d’un dispositif interépineux en combinaison avec une cage intersomatique placée par un abord postérieur. Ils soutiennent en outre que ni dans le scanner ni dans l’IRM post-opératoires il n’a été relevé une atteinte des structures nerveuses par la cage intersomatique migrée, le docteur A ayant lui-même écrit dans son compte-rendu opératoire qu’il était difficile d’imaginer que la cage ait pu être en contact du nerf sciatique, de sorte qu’ils en déduisent qu’il ne peut être affirmé que la nouvelle sciatique de M. Z en post-opératoire aurait un lien de causalité avec la migration de la cage inter-somatique.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 12 octobre 2018, M. Z, intimé, appelant incident, demande à la cour, au visa de l’article 1147 du code civil, de :

— déclarer l’appel interjeté par le D^r F Y et la Macsf recevable mais mal fondé,

— déclarer recevable et fondé l’appel incident qu’il a formé,

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

* évalué les préjudices à partir du rapport d’expertise du P^r O et du D^r C et des pièces,

* condamné le D^r Y et la Macsf in solidum à lui payer la somme de 200 € au titre des dépenses de santé actuelles,

— débouter l’appelant de sa demande de contre-expertise,

— infirmer le jugement dont appel concernant ses demandes formulées au titre des frais divers, du déficit fonctionnel temporaire, des souffrances endurées et du déficit fonctionnel permanent,

— en conséquence, condamner le D^r Y et la Macsf in solidum à lui payer les sommes suivantes :

* 498,68 € au titre des frais divers restés à charge,

* 300 € au titre du déficit fonctionnel temporaire total,

* 312 € au titre du déficit fonctionnel temporaire partiel,

* 6.000 € au titre des souffrances endurées,

* 4.500 € au titre du déficit fonctionnel permanent,

— condamner M. Y et la Macsf in solidum à lui payer une indemnité de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

S’opposant à la demande de contre-expertise qu’il estime injustifiée et reprenant les demandes d’indemnisation formulées devant le premier juge, il relève que le jugement entrepris est affecté d’erreurs et de confusions sur l’indemnisation de ses postes de préjudices au regard de ses prétentions et qu’il a omis de statuer sur ses demandes au titre du déficit fonctionnel temporaire partiel, des souffrances endurées et du déficit fonctionnel permanent.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 29 octobre 2018, la Caisse primaire d’assurance maladie des Hautes-Pyrénées et du Gers (Cpam), intimée, demande à la cour, au visa des articles L.376-1 et suivants du code de la sécurité sociale et 1147 du code civil, de :

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a dit et jugé que la responsabilité de M. Y est

engagée, la garantie de la Macsf acquise et qu’il a fait droit à son recours,

— actualiser le montant de l’indemnité forfaitaire au regard de l’arrêté du 20 décembre 2017,

Ce faisant,

— fixer ainsi qu’il appartiendra en droit commun, la réparation des préjudices subis par M. Z,

— condamner in solidum M. Y et la Macsf à lui payer la somme de

7 .030,98 € au titre de sa créance définitive, avec intérêts de droit à compter du jour de la demande ou du jour de paiement des prestations à la victime si celui-ci est postérieur à celui-là,

— condamner in solidum M. Y et la Macsf à lui payer l’indemnité forfaitaire pour frais de gestion qu’elle est en droit de recouvrer et dont le montant, en application des dispositions des alinéas 9 et 10 de l’article L376-1 du code de la sécurité sociale, est égal au tiers des sommes dont le remboursement a été obtenu dans les limites d’un montant maximum de 1.066 € et d’un montant minimum de 106 € soit en l’espèce 1.066 €,

— condamner in solidum Monsieur F Y et la Macsf à lui payer la somme de 1.000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance

Y ajoutant

— condamner in solidum M. Y et la Macsf à lui payer la somme de 1.200,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de la Selarl Thévenot Mays Bosson conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

Subsidiairement, dans l’hypothèse où le jugement serait réformé et qu’il serait fait droit à la demande de contre expertise,

— condamner in solidum M. Y et la Macsf à lui payer la somme provisionnelle de 7.030,98 € au titre de sa créance,

— réserver ses droits pour le surplus dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise,

— condamner la partie succombante à lui payer la somme de 1.200,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de la Selarl Thévenot Mays Bosson sur affirmation de son droit conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La Mutuelle Nationale Territoriale, intimée, à laquelle la déclaration d’appel a été signifiée par les appelants par acte du 3 juillet 2018 délivré à personne habilitée n’a pas constitué avocat.

La Mutuelle Nationale des Sapeurs Pompiers de France, intimée, à laquelle la déclaration d’appel a été signifiée par les appelants par acte du 3 juillet 2018 délivré en l’étude d’huissier n’a pas constitué avocat. En application des dispositions de l’article 474 du code de procédure civile le présent arrêt sera donc rendu par défaut.

SUR CE, LA COUR :

1°/ Sur la responsabilité du docteur Y

L’article L. 1142-1 du code de la santé publique dispose en son alinéa 1^er que, « hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute ».

Le médecin est, en principe, soumis à une obligation de moyens. Il doit prodiguer aux patients des soins consciencieux, attentifs, et, réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science.

C’est au patient qu’il appartient de prouver que le médecin a manqué à ses obligations.

En l’espèce, l’action en responsabilité engagée par M. Z à l’encontre du docteur Y, s’appuie sur l’expertise ordonnée par le président de la commission régionale de conciliation et d’indemnisation d’Aquitaine par décision du 23 octobre 2015, destinée à déterminer les circonstances de la survenue du dommage allégué, si les soins, investigations et actes annexes ont été conduits conformément aux règles de l’art et aux données acquises de la science médicale à l’époque où ils ont été pratiqués, ainsi qu’à évaluer les dommages en faisant la part des choses entre ce qui revient à l’état antérieur, à l’évolution de la pathologie initiale et aux conséquences anormales décrites.

Cette expertise a été réalisée le 14 janvier 2016, contradictoirement, par le professeur O, neurochirurgien détenteur du DIU d’aptitude à l’expertise médicale et le docteur C, expert judiciaire inscrit sur la liste des experts judiciaires près la cour d’appel de Bordeaux, expert en accidents médicaux, en présence de M. Z, du docteur Y, de l’avocat conseil de ce dernier et de la Macsf, et des médecins conseils respectifs du docteur Y d’une part, à savoir le docteur B, de la clinique des Cèdres et de la Macsf d’autre part, à savoir le docteur D.

La mission confiée par le président de la commission, précisait que les observations faites par les parties dans le cours de l’expertise, seraient consignées dans le rapport.

L’article L 1142-12 du code de la santé publique prévoit en effet, que la commission régionale désigne aux fins d’expertise un collège d’experts choisis sur la liste nationale des experts en accidents médicaux, en s’assurant que ces experts remplissent toutes les conditions propres à garantir leur indépendance vis-à-vis des parties en présence. Elle peut toutefois, lorsqu’elle l’estime suffisant, désigner un seul expert choisi sur la même liste. A défaut d’expert inscrit sur la liste des experts en accidents médicaux compétent dans le domaine correspondant à la nature du préjudice, elle peut nommer en qualité de membre du collège d’experts un expert figurant sur une des listes instituées par l’article 2 de la loi no 71-498 du 29 juin 1971 ou, à titre exceptionnel, un expert choisi en dehors de ces listes. La commission régionale fixe la mission du collège d’experts ou de l’expert, s’assure de leur acceptation, et détermine le délai dans lequel le rapport doit être déposé. Lorsque l’expertise est collégiale, le rapport est établi conjointement par les membres du collège d’experts. Le collège d’experts ou l’expert s’assure du caractère contradictoire des opérations d’expertise, qui se déroulent en présence des parties ou celles-ci dûment appelées. Ces dernières peuvent se faire assister d’une ou des personnes de leur choix. Le collège d’experts ou l’expert prend en considération les observations des parties et joint, sur leur demande, à son rapport tous documents y afférents. Il peut prendre l’initiative de recueillir l’avis d’un autre professionnel.

Au cours de cette expertise, les experts ont relevé que, selon eux, la technique chirurgicale adoptée par le docteur Y, associant une décompression des éléments neurologiques, avec recalibrage, mise en place d’une cage intersomatique unilatérale gauche et stabilisation par un dispositif interépineux en titane de type PAD en L5-S1 ne correspondait pas aux données de la science en 2015, exposant que le standard restait au niveau de l’implantation de matériel : cage intersomatique (soit PLIF « posterior lumbar interbody fusion » , soit TLIF « transforaminal lumbar interbody fusion »), associée à une ostéosynthèse postero-latérale bilatérale par vis pédicullaires et non par dispositif interépineux. Ils ont expliqué que s’agissant des dispositifs interépineux les données disponibles ne permettaient pas de parvenir à une conclusion définitive quant à leur utilisation généralisée pour toutes les indications proposées par les développeurs, que le devenir à long terme de ces dispositifs était peu évalué, notamment quant à la chirurgie de révision, les complications et le taux d’échec, et que les études identifiées étaient de faible niveau de preuve.

Ces analyses ont manifestement été exposées devant les parties puisqu’il résulte du rapport que, concernant les DIE type PAD, le docteur B, médecin conseil du docteur Y, a fourni aux experts la documentation du laboratoire, à partir de laquelle ceux-ci ont relevé que les deux indications potentielles (spondylolysthésis dégénératif de grade 1 ou sténose canalaire lombaire) ne correspondaient au cas de M. Z qui présentait une sténose extra-canalaire dite foraminale, et que le docteur Y a justifié l’utilisation du système PAD dans le concept d’arthrodèse sans vis.

Ce débat en cours d’expertise est confirmé par la teneur du courrier adressé par le docteur B au professeur O le 4 février 2016, soit après la clôture du rapport d’expertise, dans lequel il rappelle « pendant l’expertise vous avez indiqué que le docteur Y a commis une faute technique en n’utilisant pas la technique standard sur une récidive de hernie discale foraminale avec discopathie L5/S1… ». Il n’est ni allégué ni justifié que lors de l’expertise réalisée le docteur Y ou son médecin conseil, le docteur B, aient exprimé le souhait de transmettre aux experts d’autres documents que ceux transmis le jour de l’expertise ou de formuler des observations écrites plus circonstanciées. Il ne peut donc être reproché aux experts de n’avoir pas répondu au courrier adressé par le docteur B le 4 février 2016 postérieurement à l’établissement du rapport écrit le 18 janvier 2016 les ayant dessaisis de leur mission, ni être prétendu qu’ils n’auraient pas respecté le principe de la contradiction.

Ce rapport d’expertise ne peut donc être considéré comme privé de toute valeur probante pour défaut de respect du principe de la contradiction, la demande de contre expertise formée à ce titre n’étant pas fondée. Dans le cadre de la présente instance judiciaire il constitue un élément probatoire régulier, soumis à la libre discussion des parties, dont il appartient à la juridiction d’apprécier la pertinence au vu des divers éléments du débat produits. Sur ce point, il ne peut qu’être observé que la littérature invoquée par le docteur B dans son courrier du 4 février 2016 n’a pas été produite au débat de sorte que la littérature médicale référencée et analysée par les experts commis par le président de la CRCI n’est pas utilement remise en cause. Par ailleurs, le document produit en pièce 7 par les appelants, intitulé « rapport critique de l’expertise du P^r O » est incomplet, non daté, et non signé de son auteur supposé, le docteur B.

S’il peut être admis que n’est pas démontrée l’existence d’une « technique standard » pour la réalisation d’une arthrodèse lombaire L5/S1, les médecins experts ne sont en revanche nullement utilement démentis lorsqu’ils retiennent au jour de l’expertise que s’agissant des dispositifs interépineux, dont le système PAD utilisé en l’espèce par le docteur Y destiné à stabiliser, sans vis, l’arthrodèse, étaient peu évalués en 2015. Ce dispositif ne peut donc être considéré comme correspondant en 2015 à une donnée acquise de la science pour réaliser une arthrodèse postérieure de stabilisation de cage intersomatique. Ce dispositif a été mis en place corrélativement avec une cage intersomatique postéro-latérale non auto-bloquante et non immédiatement stable, la mise en place de l’ensemble de ces matériels en L5S1 étant destiné à créer une fusion de ce segment. Le compte rendu opératoire du docteur A intervenu le 23 avril 2015 a relevé que la cage installée lors de l’intervention du 3 avril précédent avait migré vers l’extérieur du disque en position assez antérieure et que celle-ci était parfaitement mobile. Le docteur Y lui-même dans son courrier du 29 avril 2015 a admis que M. Z avait été repris par son confrère et associé le docteur E en son absence sur un tableau de radiculalgies probablement en rapport avec une migration de la cage.

Le dispositif mis en place lors de l’intervention du 3 avril, avec dispositif postérieur interépineux sans vis, n’était donc pas de nature à maintenir une cage non auto-bloquante, non immédiatement

stable, laquelle a effectivement migré. Les experts précisent en outre sans être utilement démentis que la mobilité anormale de la cage a été favorisée par le mode de stabilisation postérieur par le dispositif interépineux, lequel ne contrôlait pas complètement la stabilité de l’espace intersomatique, notamment dans le plan coronal, et ce d’autant que la cage était positionnée, sur le scanner du 19 avril 2015 en situation trop antéro-latérale gauche, alors que plus une cage de ce type ERIVA NEXIS COLIGNE est impactée, en position centrale intersomatique et haute, plus elle est stable et entraîne une fusion osseuse. Ils ont ainsi pu conclure que cette mobilité de la cage était en relation avec le choix du matériel de stabilisation postérieur (DIE) qui n’a pas permis d’en optimiser la stabilité en l’absence d’effet compressif du segment intersomatique L5S1 de nature à assurer sa bonne tenue.

En conséquence, les experts ont justement conclu que la mauvaise utilisation de matériel implantable dans l’association de la cage intersomatique L5S1 avec un dispositif interépineux ne correspondant pas aux données acquises de la science en 2015, alors que la stabilisation de la cage intersomatique aurait dû être associée à une ostéosynthèse postéro-latérale-bilatérale par vis pédiculaires, caractérisait un manquement aux règles de l’art.

La mobilité et la migration de la cage vers l’extérieur du disque traité, en position assez antérieure, telles que constatées lors de l’intervention réalisée par le docteur A le 23 avril 2015, la constatation de l’importante latéralisation de la cage à gauche à la partie antérieure du disque traité lors du scanner lombaire du 19 avril 2015 après que M. Z soit entré de nouveau en clinique dans la nuit du 18 au 19 avril 2015 pour douleur violente au bas du dos, douleur manifestée 12 jours à peine après sa sortie initiale de la clinique, caractérisent des présomptions sérieuses, concordantes et suffisantes du lien de causalité direct existant entre le manquement aux règles de l’art ci-dessus retenu et les douleurs rachidiennes préjudiciables subies par M. Z postérieurement à l’intervention du 3 avril 2015 ayant nécessité une reprise chirurgicale le 23 avril suivant.

En conséquence, sans qu’il soit besoin d’ordonner une nouvelle expertise, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce que les premiers juges ont rejeté la demande de contre-expertise présentée par le docteur Y et la Macsf, jugé que le docteur F Y avait commis une faute de nature à engager sa responsabilité et qu’il était tenu in solidum avec son assureur la Macsf dont le principe de la garantie n’a pas été contesté de réparer la totalité des dommages subis par M. H Z suite à l’opération du 3 avril 2015.

2°/ Sur l’indemnisation du préjudice réparable

Les conclusions des experts commis par le président de la CRCI quant aux conséquences dommageables subies par M. Z des suites de la faute médicale ci-dessus retenue reposant sur un examen attentif, sérieux et circonstancié de la victime et n’étant pas sérieusement remises en cause elles constituent une base valable pour l’évaluation du préjudice corporel de M. Z.

A- Préjudices patrimoniaux temporaires

a) Dépenses de santé actuelles : 7.030,98 €

M. Z justifie avoir réglé au docteur Y un supplément d’honoraires pour la réalisation de l’acte chirurgical du 3 avril 2015 de

700 € selon facture du 4 avril 2015. Ce supplément d’honoraires est exclusivement lié à la réalisation de l’intervention du 3 avril 2015 programmée le 16 mars 2015 et non aux suites de l’accident médical fautif survenu des suites de cette intervention. Contrairement à ce qu’a retenu le premier juge aucune somme ne peut être allouée à ce titre, le préjudice indemnisable étant limité aux seules conséquences dommageables de la faute retenue à l’encontre du docteur Y.

L’état des débours de la Cpam des Hautes-Pyrénées et du Gers fait ressortir au titre des frais de

transport, hospitaliers, médicaux, pharmaceutiques et d’appareillage pour la période du 8 avril au 11 août 2015 un total de prestations de 7.377,45 €.

Néanmoins ladite caisse sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce que le premier juge a retenu au titre de sa créance définitive, frais de transport inclus, la somme de 7.030,98 €.

En conséquence cette disposition doit être confirmée.

b) Frais divers : 498,68 €

M. Z justifie avoir déboursé la somme de 225 € au titre du supplément pour chambre particulière et des frais de télévision exposés durant son hospitalisation du 19 avril au 29 avril 2015 en lien direct avec la faute médicale ci-dessus retenue.

Il a en outre dû se déplacer en voiture pour se rendre à l’expertise médicale réalisée à Bordeaux alors qu’il demeure à Cologne dans le Gers, ce qui justifie au regard de cet éloignement et contrairement à ce qu’a retenu le premier juge l’indemnisation sollicitée au titre des frais de péage aller-retour (32 €) et une indemnisation pour 424 km aller-retour sur la base d’une indemnité kilométrique de 0,57 € de 273,68 €.

Aucune réclamation n’est faite au titre de préjudices patrimoniaux permanents.

B- Préjudices extra-patrimoniaux

a) extra-patrimoniaux temporaires

* Déficit fonctionnel temporaire

Ce poste de préjudice a vocation à indemniser le préjudice résultant de la gêne dans les actes de la vie courante subie par la victime pendant la maladie traumatique jusqu’à la date de la consolidation.

- déficit fonctionnel temporaire total : 300 €

Des suites de l’instabilité et de la migration de la cage intersomatique réalisée par le docteur Y dans les conditions ci-dessus retenues, M. Z a dû être hospitalisé du 19 avril au 29 avril 2015, soit pendant 11 jours. Sur la base d’une indemnité journalière de

25 €, ce préjudice justifie l’octroi d’une somme de 300 € telle que réclamée tant devant le premier juge, lequel a statué sur ce point ultra-petita, confondant de surcroît la demande formulée à ce titre et les demandes formulées au titre du déficit fonctionnel permanent et des souffrances endurées, que devant la cour.

- déficit fonctionnel temporaire partiel : 260 €

Les experts commis par la CRCI ont indiqué que des suites de l’intervention du 23 avril 2015 M. Z a subi un déficit fonctionnel temporaire partiel à hauteur de 10 % pour la période du 30 avril au 11 août 2015, date de la consolidation, soit pendant 104 jours correspondant à la période post-opératoire, résultant de la gêne occasionnée dans certaines activités quotidiennes. Cette situation justifie sur la base d’une indemnité journalière de 25 € et au prorata du taux de déficit de 10 %, ajoutant au jugement entrepris qui a omis de statuer sur la demande formée à ce titre, une indemnité à hauteur de 260 € (25x104x10%).

*Souffrances endurées : 6.000 €

Ce poste de préjudice a vocation à indemniser toutes les souffrances, tant physiques que morales, subies par la victime pendant la maladie traumatique et jusqu’à la consolidation.

Evaluées en l’espèce à 3/7 sur l’échelle des évaluations par les experts commis par le président de la CRCI, elles résultent tant des douleurs rachidiennes subies par M. Z des suites de la migration de la cage intersomatique après l’intervention du 3 avril 2015, que de la nécessité de subir une nouvelle intervention chirurgicale le 23 avril 2015 sous anesthésie générale avec hospitalisation pendant 11 jours. Cette situation justifie, ajoutant au jugement entrepris qui a omis de statuer sur ce point, une indemnité de 6.000 € telle que sollicitée.

b) Extra-patrimoniaux permanents

Déficit fonctionnel permanent : 4.200 €

Au titre des préjudices extra-patrimoniaux permanents, M. Z ne sollicite d’indemnisation qu’au titre du déficit fonctionnel permanent.

Ce poste de préjudice a vocation à indemniser, après consolidation, la réduction définitive du potentiel physique, psychosensoriel, ou intellectuel résultant de l’atteinte à l’intégrité anatomo-physiologique médicalement constatable, à laquelle s’ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques, normalement liées à l’atteinte séquellaire décrite ainsi que les conséquences habituellement et objectivement liées à cette atteinte à la vie de tous les jours.

En l’espèce les experts commis par le président de la CRCI retiennent un déficit fonctionnel permanent (AIPP) de 3 % résultant de la douleur rachidienne résiduelle lésionnelle exclusivement liée à l’intervention du 23 avril 2015, indépendamment du terrain lombalgique chronique de M. Z, écartant que l’hypoesthésie déclarée, non systématisée, puisse être imputée de façon certaine à l’accident médical.

Au regard de l’âge de M. Z à la date de la consolidation (48 ans) ce taux de déficit fonctionnel permanent justifie, ajoutant au jugement entrepris qui a omis de statuer sur ce point considérant de manière erronée qu’aucune demande n’était formée à ce titre, une indemnisation à hauteur de 4.200 €.

C- Synthèse

Au regard des dispositions ci-dessus, il convient en conséquence de chiffrer le préjudice corporel subi par M. H Z des suites de la faute commise par le docteur Y à la somme totale de 18.289,66 € (7.030,98+ 498,68 + 300 + 260 + 6.000+ 4.200), de confirmer le jugement entrepris en ce que le premier juge a condamné in solidum M. F Y et la société d’assurance Macsf, assureur de ce dernier, à payer à la Cpam des Hautes-Pyrénées et du Gers la somme de 7.030,98 € au titre des prestations servies à la victime, sauf à ajouter que cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 22 février 2017, date des conclusions de première instance portant demande en paiement, en application des dispositions de l’article 1153 devenu 1231-6 du code civil s’agissant de prestations payées antérieurement à cette date et connues à l’avance, et, l’infirmant pour le surplus, déduction faite de la créance de l’organisme social, de condamner in solidum M. F Y et la société d’assurance Macsf, son assureur, à payer à M. H Z la somme de 11.258,68 € à titre de dommages et intérêts, outre intérêts au taux légal à compter du présent arrêt en application des dispositions de l’article 1153-1 devenu 1231-7 du code civil.

3°/ Sur les dépens et les frais irrépétibles

Infirmé uniquement sur le montant du préjudice indemnisable, le jugement entrepris doit être confirmé quant à ses dispositions relatives à l’application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance.

L’indemnité de gestion à laquelle peut prétendre la Cpam sur le fondement de l’article L 376-1 du code de la sécurité sociale doit néanmoins être actualisée à 1 066 €.

Succombant en appel M. F Y et la société d’assurance Macsf supporteront in solidum les dépens d’appel et se trouvent redevables d’indemnités sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile dans les conditions définies au dispositif du présent arrêt.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Confirme le jugement entrepris sauf quant au montant de l’indemnité allouée à M. H Z et à actualiser l’indemnité allouée à la caisse primaire d’assurance maladie des Hautes-Pyrénées et du Gers sur le fondement de l’article L 376-1 du code de la sécurité sociale

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Fixe l’indemnité représentative globale du préjudice corporel de

M. H Z à la somme de 18.289,66 € (dix huit mille deux cent quatre vingt neuf euros et soixante six centimes) dont 11.258,68 € (onze mille deux cent cinquante huit euros et soixante huit centimes) revenant à la victime et 7.030,98 € (sept mille trente euros et quatre-vingt dix huit centimes) revenant à la caisse primaire d’assurance maladie des Hautes-Pyrénées et du Gers

Dit que la condamnation prononcée en première instance au profit de la caisse primaire d’assurance maladie des Hautes-Pyrénées et du Gers ci-dessus confirmée porte intérêts au taux légal à compter du 22 février 2017

Actualise l’indemnité due in solidum par M. F Y et la société d’assurance Macsf à la caisse primaire d’assurance maladie des Hautes-Pyrénées et du Gers en application de l’article 376-1 du code de la sécurité sociale à la somme de 1.066 € (mille soixante six euros)

Condamne in solidum M. F Y et la société d’assurance Macsf à payer à M. H Z la somme de 11.258,68 € (onze mille deux cent cinquante huit euros et soixante huit centimes) à titre de dommages et intérêts, outre intérêts au taux légal à compter du présent arrêt

Condamne in solidum M. F Y et la société d’assurance Macsf à payer sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel, à M. H Z une indemnité de

2.500 € (deux mille cinq cents euros) et à la caisse primaire d’assurance maladie des Hautes-Pyrénées et du Gers une indemnité de 1.000 € (mille euros)

Rejette le surplus des demandes

Condamne in solidum M. F Y et la société d’assurance Macsf aux dépens d’appel, avec autorisation de recouvrement direct au profit de la Selarl Thevenot Mays Bosson, avocat, pour la part la concernant, en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,