28/05/2021

ARRÊT N° 2021/278

N° RG 17/05564 – N° Portalis DBVI-V-B7B-L6SK

[…]

Décision déférée du 26 Octobre 2017 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE – F16/01662

[…]

X Y

C/

GIE ATR

Société LEONARDO FINMECCANICA SPA

CONFIRMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 1 - Chambre sociale

***

ARRÊT DU VINGT HUIT MAI DEUX MILLE VINGT ET UN

***

APPELANT

Monsieur X Y

[…]

[…]

représenté par M^e Pauline LE BOURGEOIS, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉS

GIE ATR

[…]

[…]

représentée par la SELARL CAPSTAN SUD OUEST, avocat au barreau de TOULOUSE

Société LEONARDO FINMECCANICA SPA

[…],4

[…]

représentée par la SCP KIEJMAN & MAREMBERT, avocat au barreau de PARIS et par M^e Sophie CREPIN de la SELARL SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de TOULOUSE,

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 03 Mars 2021, en audience publique, devant la Cour composée de:

S. BLUME, présidente

C. KHAZNADAR, conseillère

M. DARIES, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : C. DELVER

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par S. BLUME, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre.

FAITS 'PROCÉDURE ' PRÉTENTION DES PARTIES

Le 12 octobre 1979, M. X Y a été engagé par la société Leonardo Finmeccanica (anciennement Aeritalia, Alenia Aermacchi) par contrat de travail écrit de droit italien en qualité de technicien moyennant un salaire mensuel brut moyen de 7329 euros.

A compter du 1^er juillet 1995, il a été détaché au sein du GIE ATR sur le site de Blagnac, suivant plusieurs avenants de renouvellement sur une période de 21 ans.

Par courrier du 14 mars 2016, l’employeur a informé le salarié de sa décision de mettre fin au détachement, avec un retour en Italie prévu le 1^er juin 2016.

Par courrier du 18 avril 2016, le salarié a interrogé la société LEONARDO FINMECCANICA sur les raisons de ce retour, pensant être devenu un salarié du GIE ATR.

Le 13 mai 2016, le GIE ATR a indiqué à M. Y qu’il était toujours salarié de la société LEONARDO FINMECCANICA.

Le 27 mai 2016, la société LEONARDO FINMECCANICA a informé le salarié que son détachement au sein du GIE ATR était prolongé jusqu’au 31 août 2016, le temps pour lui d’organiser son départ dans les meilleures conditions.

Par assignation du 27 mai 2016, M. X Y a saisi la section des référés du conseil de prud’hommes de Toulouse pour :

— ordonner au GIE ATR de lui restituer son poste de travail ou un poste de travail équivalent en terme de niveau de rémunération, fonction et domaine d’activité, conforme à ses compétences et savoir-faire acquis,

— assortir cette obligation d’une astreinte de 1 000 euros par jour de retard, à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir,

— condamner le GIE ATR à lui verser à titre de provisions sur dommages et intérêts la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice subi,

— condamner le GIE ATR à lui payer 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le salarié a été débouté de ses demandes par ordonnance de référé du 29 juillet 2016.

Le 21 juin 2016, M. X Y a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse pour voir reconnaître l’abus de détachement et la fraude à la loi imputable à ces deux sociétés et dire que son employeur est devenu le GIE ATR pour lequel il a travaillé pendant plus de 21 ans sans discontinuité.

Par courrier du 26 août 2016, le salarié a refusé de rentrer en Italie, maintenant que le GIE ATR était son employeur.

Par courrier du 7 septembre 2016, la société LEONARDO FINMECCANICA a mis en demeure le salarié de prendre son poste de travail. Par courrier du 13 septembre 2016, le salarié a refusé de rentrer en Italie pour les raisons précédemment exposées dans son courrier du 26 août 2016.

Le 15 septembre 2016, le salarié a été licencié par la société pour faute grave pour ne pas s’être présenté à son poste de travail en Italie le 1^er septembre 2016.

Par jugement du 26 octobre 2017, le conseil de prud’hommes de Toulouse, section encadrement, a :

— dit qu’il n’y avait pas de contrat de travail entre le salarié et le GIE ATR,

— dit que le licenciement du salarié pour faute grave était fondé,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné le salarié aux entiers dépens de l’instance.

Par déclaration du 20 novembre 2017, M. X Y a interjeté appel du jugement qui lui avait été notifié le 31 octobre 2017.

***

Par ses dernières conclusions du 7 octobre 2020, M. X Y demande à la cour de :

— le recevoir en son appel partiel et d’y faire droit, confirmer le jugement entrepris en ce que le conseil de prud’hommes s’est déclaré compétent, a jugé la loi française applicable au litige, a rejeté la demande reconventionnelle de la société de remboursement du traitement de fin de rapport,

l’infirmer pour le surplus,

— fixer la moyenne mensuelle brute du salaire à 7 329 euros,

— dire l’existence de violations graves et réitérées du contrat de travail en contradiction avec le principe d’exécution de bonne foi du contrat imputables au GIE ATR et à la société,

— dire que le GIE ATR et la société LEONARDO FINMECCANICA ont commis un abus de détachement et une fraude aux règles sur le détachement imputables au GIE ATR et à la société,

— dire qu’il existe une relation de travail entre le salarié et le GIE ATR ayant supplanté la relation de travail avec la société LEONARDO FINMECCANICA,

— dire que le refus du GIE ATR de signer un contrat de travail à durée indéterminée avec le salarié est discriminatoire,

— dire que sont caractérisés un prêt de main d’oeuvre illicite et un délit de marchandage imputables à la société et au GIE ATR,

— en conséquence, condamner solidairement, le GIE ATR et la société LEONARDO FINEMECCANICA à des dommages et intérêts en application des articles L. 8231-1 et suivants et L. 8241-1 du code du travail, et subsidiairement, condamner le GIE ATR sur le fondement de l’article 1240 du code civil et la société sur le fondement de l’article 1231-1 du code civil pour le montant de 150 000 euros,

— condamner le GIE ATR au paiement de la somme de 43 947 euros à titre d’indemnité de travail dissimulé,

— condamner la société LEONARDO FINMECCANICA au paiement de 10 000 euros en réparation du préjudice subi, suite à la résistance dolosive à fournir l’attestation pôle emploi,

— dire que le licenciement est nul, en application de l’article L. 1132-4 du code du travail et subsidiairement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail,

— condamner solidairement, le GIE ATR et la société LEONARDO FINEMECCANICA au paiement des sommes suivantes :

*43 974 euros au titre de l’indemnité de préavis outre les congés payés afférents,

*131 922 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

*263 844 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse (36 mois),

— à titre subsidiaire, condamner la société LEONARDO FINMECCANICA au paiement des sommes suivantes :

*43 974 euros à titre d’indemnité de préavis outre les congés payés afférents,

*131 922 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

*263 844 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse (36 mois),

— en conséquence, débouter la société LEONARDO FINMECCANICA de son appel incident infondé,

— débouter la société de toutes ses demandes reconventionnelles infondées tant en fait qu’en droit

subsidiairement,

— débouter le GIE ATR de toute demande reconventionnelle et en particulier de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner solidairement le GIE ATR et la société au paiement de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, y compris les éventuels frais d’exécution forcée à intervenir.

***

Par ses dernières conclusions du 20 octobre 2020, le GIE ATR demande à la cour de :

— dire irrecevables comme nouvelles en cause d’appel les demandes :

*relatives à un prétendu refus d’embauche discriminatoire de la part du GIE ATR,

*de licenciement nul au titre d’un prétendu refus d’embauche discriminatoire en raison de l’âge,

*de condamnation du GIE ATR au titre de la responsabilité délictuelle prévue à l’article 1240 du code civil,

— confirmer le jugement dans toutes ses dispositions,

— dire que le salarié et le GIE ATR n’ont pas été liés par un contrat de travail,

— dire que le salarié ne peut tirer aucune conséquence à l’égard du GIE ATR d’une prétendue illégalité des détachements dont il a fait l’objet,

— dire que les éléments constitutifs du prêt illicite de main d’oeuvre, du marchandage et du travail dissimulé ne sont pas réunis,

— débouter le salarié de l’intégralité de ses demandes,

— condamner le salarié à verser au GIE ATR la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens,

— en tout état de cause et à titre subsidiaire, dire irrecevable la demande de condamnation du GIE ATR au titre de la responsabilité délictuelle prévue à l’article 1240 du code civil car relevant de la compétence du tribunal de grande instance de Toulouse,

— rejeter la demande de licenciement nul formulée par le salarié au titre d’un prétendu refus d’embauche discriminatoire en raison de l’âge.

***

Par ses dernières conclusions du 13 octobre 2020, la société Leonardo Finmeccanica demande à la cour de :

— in limine litis, infirmer le jugement entrepris en ce que le conseil de prud’hommes s’est reconnu compétent pour connaitre des demandes du salarié, et constater l’incompétence du conseil de prud’hommes au profit du tribunal de Naples,

— sur le fond, à titre principal, infirmer le jugement entrepris en ce qu’il n’a pas déclaré l’action du salarié irrecevable et constater l’irrecevabilité de ses demandes,

— infirmer le jugement en ce qu’il a retenu l’applicabilité de la loi française au litige,

— constater que seule la loi italienne est applicable au litige et renvoyer en conséquence l’audience à une date ultérieure pour que les parties puissent conclure au regard de la loi italienne,

— à titre subsidiaire, en cas d’application de la loi française, confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes en retenant la licéité du détachement et le bien fondé du licenciement pour faute grave,

— à titre infiniment subsidiaire, allouer au salarié les indemnités auxquelles il a droit dans les strictes limites des minimas légaux, rejeter le surplus de ses demandes, le condamner à titre reconventionnel à rembourser à la société 45 058 euros qui lui a été versée au titre de son TFR italien,

— le condamner à titre reconventionnel à rembourser à la société 170 768 euros représentant le montant de l’indemnité de détachement et des avantages divers dont il a bénéficié contrairement à ses collègues d’ATR,

— prononcer le cas échéant la compensation des sommes résultant de ces deux dernières demandes avec celles qui seraient éventuellement dues au salarié par ailleurs.

Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la compétence

Le litige révèle l’existence de plusieurs éléments d’extranéité. Ainsi le salarié de nationalité italienne a été embauché par une Société LEONARDO FINMECCANICA ayant son siège en Italie. Il a été détaché en France au sein d’une entreprise française le GIE ATR .

L’action en justice ayant été engagée par le salarié le 21 juin 2016, il convient de faire application du règlement européen Bruxelles 1 bis n°1215/20212 du 12 décembre 2012 qui se substitue au règlement européen du 22 décembre 2000 pour les actions en justice exercées depuis le 10 janvier 2015.

Selon l’article 21du règlement:

'1. Un employeur domicilié sur le territoire d’un État membre peut être attrait:

a) devant les juridictions de l’État membre où il a son domicile; ou

b) dans un autre État membre: i) devant la juridiction du lieu où ou à partir duquel le travailleur accomplit habituellement son travail ou devant la juridiction du dernier lieu où il a accompli habituellement son travail; ou

ii) lorsque le travailleur n’accomplit pas ou n’a pas accompli habituellement son travail dans un même pays, devant la juridiction du lieu où se trouve ou se trouvait l’établissement qui a embauché le travailleur.

2. Un employeur qui n’est pas domicilié sur le territoire d’un État membre peut être attrait devant les juridictions d’un État membre conformément au paragraphe 1, point b)'.

En vertu de l’article 23 : 'Il ne peut être dérogé aux dispositions de la présente section que par des conventions:

1) postérieures à la naissance du différend; ou

2) qui permettent au travailleur de saisir d’autres juridictions que celles indiquées à la présente section.'

Ainsi, si le principe général énoncé par le règlement européen est que la juridiction compétente est celle de l’État membre où le défendeur a son domicile, quelle que soit sa nationalité, le salarié, en matière de contrat de travail individuel, dispose d’une option et peut attraire son employeur soit devant les tribunaux de l’État membre où ce dernier a son domicile, soit dans un autre État membre devant le tribunal du lieu où le travailleur accomplit habituellement son travail.

Au cas d’espèce, le contrat de détachement du 26 juin 1995 renouvelé le 3 décembre 1998, et reconduit par lettres successives, prévoit en son article 20 une clause attributive de compétence désignant le juge de Naples. La société LEONARDO FINMECCANICCA qui conteste l’antériorité de la clause attributive de compétence à la naissance du différent, se contente de produire aux débats des documents de quelques lignes écrits en italien, daté pour le dernier du 24 mai 2016, et correspondant à des lettres reconduisant le détachement selon les conditions antérieurement fixées sans autre référence au contrat initial de détachement du 26 juin 1995 et à la clause attributive de compétence. Il ne saurait se déduire de telles lettres très sommaires que la clause est postérieure au différend né lors de l’introduction d’une action en justice par le salarié le 21 juin 2016.

Il en ressort que la clause attributive de compétence mentionnée dans les contrats des 26 juin 1995 et 3 décembre 1998 est antérieure à la naissance du litige et ne saurait priver le salarié de la possibilité d’exercer l’option offerte par l’article 21 du règlement européen précité.

Il y a donc lieu de l’écarter.

Il est constant que M. Y a travaillé de façon habituelle à Blagnac de juin 1995 jusqu’à la rupture des relations contractuelles en 2016 et qu’il a demeuré en France pendant toute la période d’activité au sein du GIE ATR. Il en résulte que le lieu de travail effectif habituel de M. Y est en France, et plus particulièrement à Blagnac.

Ainsi le conseil de prud’hommes de Toulouse sera approuvé en ce qu’il a admis sa compétence pour connaître du présent litige.

Sur la loi applicable

Selon la convention de Rome du 19 juin 1980 applicable aux contrats conclus après le 1^er avril 1991, la loi applicable est par principe celle choisie par les parties. A défaut de choix exprimé, la loi applicable est celle du lieu où s’accomplit le travail, même en cas de détachement du salarié.

Le contrat de détachement ne contient aucune clause déterminant la loi applicable. Par suite il convient de faire application de la loi française. Le jugement entrepris est donc confirmé sur ce point.

Sur les fins de non-recevoir

—  sur la violation du principe d’estoppel

La société LEONARDO FINMECCANICA soulève l’irrecevabilité des demandes du salarié en ce qu’elles se heurtent au principe de l’estoppel, motif pris que le salarié se contredit au détriment de la société en soutenant simultanément que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse en raison du caractère abusif de son détachement et que la société n’est plus son employeur.

Toutefois l’incohérence ainsi évoquée a trait aux allégations formées par le salarié et aucunement à ses prétentions dès lors qu’il saisit la cour d’une demande de condamnation solidaire des sociétés LEONARDO FINMECCANICCA et du GIE ATR, concernés par le détachement. La preuve n’étant pas rapportée de contradictions dans les prétentions du salarié de nature à perturber la bonne compréhension des intentions de celui-ci, la fin de non-recevoir tirée du principe d’estoppel sera rejetée.

—  sur les demandes nouvelles

Selon l’article 566 du code de procédure civile les parties ne peuvent soumettre à la cour d’appel de nouvelles prétentions.

Le GIE ATR soulève l’irrecevabilité, comme nouvelles en cause d’appel, des demandes formées par M. Y au titre de la discrimination à l’embauche à raison de l’âge, ainsi qu’au titre du licenciement nul pour discrimination et de la demande de condamnation sur le fondement de la responsabilité délictuelle au visa de l’article 1240 du code civil.

La demande de dommages et intérêts formée en appel à l’encontre du GIE ATR et de la société LEONARDO FINMECCANICA à hauteur de 150 000 euros par M. Y sur le fondement des articles 1240 du code civil et 1132-1 du code du travail tend aux mêmes fins que la demande présentée en première instance pour le même montant sans précision du fondement textuel, la seule précision d’un nouveau fondement juridique ne permet pas de qualifier cette demande de nouvelle.

Quant à la demande de nullité du licenciement fondée sur la discrimination en application de l’article L1132-4 du code du travail, elle procède d’un moyen nouveau, non prohibé en appel, au soutien d’une demande de dommages et intérêts de 263 844 euros initialement soumise aux premiers juges au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle tend aux mêmes fins que la demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse en ce qu’elle vise à remettre en cause le bien fondé de la rupture du contrat de travail. Il ne s’agit donc pas d’une demande nouvelle.

Les fins de non recevoir seront donc écartées.

Sur le fond

1-Sur l’abus de détachement

Le salarié reproche à la société LEONARDO FINMECCANICCA une exécution fautive du contrat de travail par une violation des règles suivantes applicables au détachement:

— absence de déclaration préalable administrative

— absence de support juridique au détachement depuis le 30 septembre 2015

— absence de caractère temporaire du détachement

1-1 Sur le non-respect des déclarations administratives préalables

Les dispositions de l’article L1262-2-1 du code du travail dont la méconnaissance est invoquée par le salarié n’existaient pas lorsque le détachement a été mise en oeuvre le 1^er juillet 1995 puisqu’elles sont issues de la loi n°2014-790 du 10 juillet 2014. En conséquence l’absence de mise en pratique des règles instaurées par cette loi à compter du 12 juillet 2014, notamment celle imposant une déclaration préalable au détachement à l’inspection du travail, ne saurait être constitutive d’un abus, en considération de la poursuite du détachement dans des conditions conformes aux règles imposées par la loi française aux détachements pendant plus de 9 ans.

1-2 Sur la longévité du détachement

Selon l’article L1262-1 du code du travail un employeur établi hors de France peut détacher temporairement des salariés sur le territoire national, à condition qu’il existe un contrat de travail entre cet employeur et le salarié et que leur relation de travail subsiste pendant la période de détachement.

• Aux termes de l’article L1261-3 : 'est un salarié détaché au sens du présent titre tout salarié d’un employeur régulièrement établi et exerçant son activité hors de France et qui, travaillant habituellement pour le compte de celui-ci hors du territoire national, exécute son travail à la demande de cet employeur pendant une durée limitée sur le territoire national dans les conditions définies aux articles L1262-1 L1262-2.'

La durée d’un détachement n’est pas limitée par la loi et le caractère temporaire du contrat de détachement n’implique pas qu’il soit nécessairement de courte durée.

Au cas d’espèce, le détachement a été reconduit par plusieurs avenants depuis 1995, après accord du salarié et pour des durées déterminées et limitées, ce qui n’a pu laisser penser au salarié que le détachement était définitif, quelle que soit sa durée induite par les prorogations convenues par les parties.

Le salarié n’établit pas davantage l’existence d’un abus tenant à l’omission de régularisation d’une lettre prorogeant le détachement à compter du 1^er octobre 2015, en considération de la poursuite de la mission par le salarié sur le site de Blagnac moyennant versement de sa rémunération par la société italienne jusqu’à l’acceptation du salarié de la prorogation du détachement par lettre signée le 14 mars 2016 mentionnant pour terme la date du 31 mai 2016, et une ultime prorogation

au 31 août 2016 par lettre du 26 mai 2016 signée par le salarié.

2-Sur l’absence de support juridique au détachement à compter

du 30 septembre 2015

L’irrégularité alléguée tenant à l’absence de prorogation écrite du 1^er octobre 2015 au 14 mars 2016 n’affecte que le détachement et n’a pas pour effet de remettre en cause l’existence du contrat de travail à durée indéterminée établi entre M. Y et la société LEONARDO FINMECCANICA. Elle ne saurait en tout état de cause rendre illicite la décision de l’employeur d’ordonner à son salarié un retour en Italie en vue de reprendre son poste de travail, décision qui met un terme à l’irrégularité alléguée.

3- Sur l’existence d’un contrat de travail avec le GIE ATR

Le GIE ATR n’est pas signataire du contrat de détachement et de ses avenants de renouvellement et le non respect allégué des dispositions relatives au détachement ainsi que l’irrégularité qui s’attache à l’absence de prorogation par contrat du détachement entre le 1^er octobre 2015 et le 14 mars 2016 ne concernent que la société LEONARDO FINMECCANICA et ne sont pas de nature à établir la qualité d’employeur du GIE ATR.

Il est rappelé que

l’existence d’une relation de travail salariée, qui dépend des conditions de fait de l’exercice de l’activité professionnelle, résulte de la réunion de trois conditions cumulatives: la fourniture d’un travail, le paiement d’une rémunération et l’existence d’un lien de subordination juridique caractérisé par l’exécution du travail sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Il appartient au salarié qui se prévaut de l’existence d’un contrat de travail le liant au GIE ATR d’en rapporter la preuve.

Au cas d’espèce il est constant que la rémunération de M. Y a toujours été versée par la société LEONARDO FINMECCANICA, laquelle a adressé à M. Y ses bulletins de salaire tout au long de la relation contractuelle. Le salarié ne conteste pas avoir reçu de la société italienne une indemnité de détachement de 30 000 euros par an, une prise en charge de la taxe d’habitation, le remboursement de frais de voyage de retour en Italie, ainsi que des bonus de rémunération calculés sur les résultats de la société italienne et non du GIE ATR. De même, il admet avoir reçu en France une médaille de travail délivrée par la société LEONARDO FINMECCANICA en récompense de son ancienneté de 35 ans au service de la société italienne. La carrière de M. Y, s’agissant des augmentations de salaire et de niveau hiérarchique, était gérée par la société italienne, ce dont atteste le tableau récapitulatif de carrière à en tête de la société italienne.

L’ensemble de ces éléments factuels établit que le salarié était rémunéré par la société italienne et que la carrière du salarié était gérée sous la direction de celle-ci.

Le fait que le salarié ait effectué son travail dans le cadre imposé par la hiérarchie du GIE ATR est inhérent à l’exécution de la mission de détachement et n’est pas de nature à caractériser l’existence d’un lien de subordination à l’égard de ce celui-ci. A cet égard les diverses diligences et modalités de travail décrites par le salarié s’inscrivent dans une simple exécution de son travail au sein de l’entreprise auprès de laquelle il était détaché, notamment: signatures de documents à en-tête d’ATR, suivi des directives de la direction d’ATE, présence dans l’organigramme d’ATR, suivi de formations, permanences réponses techniques pour des clients d’ATR.

De même il n’est pas démontré que le GIE ATR ait exercé un pouvoir disciplinaire l’égard du salarié détaché.

Il est observé en revanche que la société LEONARDO FINMECCANICA a fait usage de son pouvoir de direction en décidant le 14 Mars 2016 de la fin du détachement du salarié et de son rapatriement en Italie, et de son pouvoir disciplinaire en enjoignant son salarié de rejoindre son poste de travail en Italie le 7 septembre 2016 ainsi qu’en le sanctionnant par un licenciement pour faute grave le 16 septembre 2016 pour absence injustifiée.

De surcroît, ainsi que le rappellent justement les premiers juges, l’objet d’un GIE (groupement d’un intérêt économique) est de mettre en oeuvre des moyens destinés à faciliter ou à développer l’activité économique de ses membres sans que celui-ci ne se substitue aux sociétés participantes qui demeurent les employeurs de leurs salariés et conservent le pouvoir de direction.

Le seul fait que le salarié ait poursuivi sa mission au sein d’ATR sans que le détachement ait été prorogé par un avenant du 30 septembre 2015 au 14 mars 2016 n’induit pas l’existence d’un contrat de travail avec le GIE ATR en l’absence d’élément démontrant le versement d’une rémunération par cet organisme et l’existence d’un lien de subordination du salarié à l’égard de celui-ci.

Il est relevé que la période de travail de M. Y dans le cadre du détachement au sein du GIE ATR a été précédée d’une activité du salarié au sein de la société LEONARDO FINMECCANICCA pendant près de 16 ans en Italie. Il s’en déduit que le salarié, dont le maintien de son contrat de travail à durée indéterminée conclu en 1979 avec la société italienne lui était nécessairement rappelé à l’occasion de la reconduction du détachement par avenant et de la remise de ses bulletins de salaire mensuels, ne pouvait méconnaître ni le caractère temporaire de son détachement renouvelé pour des durées déterminées ni l’absence de contrat de travail établi avec le GIE ATR.

L’irrégularité tenant à l’absence de conclusion écrite d’un avenant reconduisant le détachement à compter entre le 1^er octobre 2015 et le 14 mars 2016 n’induit pas l’existence d’un contrat de travail entre le salarié et le GIE ATR.

Au vu de l’ensemble de ces considérations, la preuve n’est pas rapportée par le salarié que la relation de travail avec la société LEONARDO FINMECCANICA a été supplantée par un contrat de travail établi avec le GIE ATR.

4- sur la discrimination à l’embauche par le GIE ATR

En cause d’appel M. Y soutient qu’il a fait l’objet d’une discrimination à l’embauche à raison de son âge et fait grief au GIE ATR de ne pas lui avoir proposé un contrat de travail en décembre 2014, contrairement à la proposition faite à 42 salariés italiens tous plus jeunes que lui.

• Par application de l’article L.1132-1 et suivants du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement, aucun salarié ne peut être licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en raison de son âge.

Les dispositions relatives à l’interdiction de discriminations, ne font pas obstacle aux différences de traitement lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée.

L’article L.1134-1 précise : « lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, un stage ou à une période de formation en entreprise où le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie à l’article premier de la loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir donné ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utile'

Au soutien de sa demande le salarié produit une liste de 42 salariés repris par ATR portant mention de leur date de naissance respective.

Il expose qu’il est né le […] et que les 42 salariés embauchés en décembre 2014 par le GIE sont tous plus jeunes que lui.

L’examen de cette liste met en évidence que les 42 salariés sont nés entre février 1954 et juin 1979.L’écart d’âge de 6 mois entre M. Y et le salarié recruté, M A né le […]

est insuffisant pour présumer une discrimination de M. Y à raison de son âge. Il ne résulte pas de cette liste une présomption de discrimination, d’autant que les parties s’accordent pour dire que 62 salariés de la société LEONARDO MECCANICA étaient détachés auprès du GIE ATR en décembre 2014 et qu’en l’absence de précision sur l’âge des 20 salariés non recrutés par le GIE, il ne peut être présumé que M. Y a été écarté comme étant le plus âgé.

La demande fondée sur la discrimination sera donc écartée.

5- Sur les manquements de la société LEONARDO FINMECCANICA

A l’exception du non respect de règles applicables à compter de 2014 relatives notamment à la déclaration préalable à l’inspection du travail qui ne caractérisent en aucun cas les infractions dénoncées par l’appelant, la mission effectuée par M. Y au sein du GIE ATR s’est bien inscrite dans le cadre légal du détachement.

Les éléments constitutifs d’un prêt de main d’oeuvre prohibé ne sont pas réunis dès lors qu’il est justifié par une convention conclue entre le GIE ATR et la société Alenia Aeronautica Spa devenue LEONARDO FINMECCANICCA versée aux débats par le GIE ATR que la société LEONARDO FINMECCANICA lui facturait l’intégralité du coût des salariés détachés.

A défaut de fourniture de main d’oeuvre à but lucratif et en l’absence de préjudice subi par le salarié détaché – en l’état des éléments de rémunération avantageux susévoqués, dont le GIE affirme sur la base d’un tableau (pièce 9 de la société italienne)- dont les éléments ne sont pas sérieusement contrebattus- qu’ils sont supérieurs à la rémunération perçue par un salarié d’ATR occupant un poste équivalent – les éléments susceptibles de caractériser un délit de marchandage illicite ne sont pas réunis.

Le travail dissimulé n’est pas davantage caractérisé en l’état des bulletins de salaire établis de façon régulière par la société italienne et dûment remis au salarié, et des cotisations sociales acquittées par la dite société, éléments qui sont exclusifs d’une intention de l’employeur de se soustraire à ses obligations au sens de l’article L8221-5.

M. Y sera donc débouté de sa demande dommages et intérêts.

[…]

Sur le licenciement nul

L’article L. 1131-4 précise que tout acte pris en méconnaissance des dispositions se rapportant à la discrimination est nul.

La discrimination étant écartée, il ne peut être retenu que le licenciement du salarié est la conséquence d’un refus discriminatoire d’embauche par le GIE ATR.

Par ailleurs le grief d’entente frauduleuse entre la société LEONARDO FINMECCANICA et du GIE ATR en vue d’écarter les règles du détachement ne repose sur aucun élément probant et ne peut fonder la nullité du licenciement.

La nullité alléguée du licenciement sur le fondement de l’article L 1131-4 du code du travail et de la fraude sera donc écartée.

Sur la demande subsidiaire de licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’article L 1235-1 du code du travail dispose que : « en cas de litige, le juge, à qui il appartient

d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné au besoin toutes les mesures d’instruction qu’il estime utile. Si un doute subsiste, il profite au salarié.'»

Il incombe à l’employeur d’alléguer des faits précis sur lesquels il fonde le licenciement.

La lettre de licenciement sert de cadre strict au contrôle du juge qui forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.

En l’espèce, aux termes de la lettre de licenciement notifiée le 15 septembre 2016, la société LEONARDO FINMECCANICA reproche au salarié d’avoir manqué à ses obligations contractuelles en ne se présentant pas à son poste de travail en Italie à Pomigliano d’Arco le 1^er septembre 2016 et en refusant de prendre son travail depuis cette date , alors qu’elle l’avait informé par courrier du 14 mars 2016 reçue le 22 mars 2016 de la cessation de son détachement au 31 mai 2016, date d’échéance du détachement conclu le 14 mars 2016 , et que par lettre signée du salarié le 24 mai 2016 la date de fin de détachement avait été prorogée au 31 août avec reprise du travail en

Italie le 1^er septembre 2016.

Elle lui reproche également une insubordination caractérisée par le refus de reprendre son travail.

Le salarié soutient que la fin du détachement qui lui a été notifiée procède d’une modification de son contrat de travail qui ne pouvait intervenir qu’avec son accord, que par suite son licenciement motivé par son refus de modification de contrat est sans cause réelle et sérieuse. Il expose que le retour en Italie demandé par l’employeur avait pour effet de modifier son lieu de travail, sa rémunération et sa qualification et induisait le bouleversement de ses conditions de vie.

Toutefois le retour en Italie du salarié résulte du terme du détachement fixé contractuellement au 31 mai 2016 par lettre de détachement signée par le salarié le 14 mars 2016.

La fin de détachement est donc intervenue dans des conditions conformes au contrat et ne constitue pas une modification de celui-ci nécessitant l’accord du salarié.

Dans ces conditions l’absence du salarié de son poste de travail en Italie

le 1^er septembre 2016 et le refus de le reprendre en dépit de la mise en demeure adressée par l’employeur, sont injustifiés et légitiment le licenciement pour faute grave rendant impossible son maintien dans l’entreprise.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes d’indemnité de rupture et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

7- Sur la demande de remboursement

La demande en remboursement de la somme de 45 058 euros relative au TFR et de 170 768 euros correspondant à l’indemnité de détachement n’étant formée par la société LEONARDO FINMECCANICA à l’encontre du salarié qu’à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où le licenciement serait jugé sans cause réelle et sérieuse, il n’y a pas lieu de statuer sur ces chefs de demande.

Sur les demandes annexes

M. Y , partie succombante, supportera les entiers dépens d’appel. Sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile sera de ce fait rejetée. le jugement entrepris est confirmé en ses dispositions concernant les frais et dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en dernier ressort

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions

Y ajoutant

Déboute M. X Y de l’ensemble de ses demandes indemnitaires

Dit que le licenciement n’est pas nul

Dit n’y avoir lieu à statuer sur les demandes reconventionnelles formées à titre subsidiaire par la société LEONARDI MECCANICCA

Condamne M. X Y aux entiers dépens d’appel

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile

Le présent arrêt a été signé par S.BLUMÉ, présidente et par C.DELVER, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

[…]

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