20/12/2024

ARRÊT N°2024/297

N° RG 22/02689 – N° Portalis DBVI-V-B7G-O43L

MD/CD

Décision déférée du 09 Juin 2022 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( 20/00192)

G.MONTAUT

Section Encadrement

SA ENTREPRISE GENERALE DE NETTOYAGEARCADE

C/

[K] [E]

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU VINGT DECEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE

***

APPELANTE

SA ENTREPRISE G''N''RALE DE NETTOYAGE ARCADE

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par M^e Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par M^e Philippe HÉRAL, avocat au barreau de PARIS

INTIM''

Monsieur [K] [E]

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représenté par M^e Emmanuelle DE LA MORENA, avocat au barreau de TOULOUSE

Représenté par M^e Ronald VARDAGUER, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant ,

M. DARIES, conseillère, faisant fonction de présidente chargée du rapport et N. BERGOUNIOU, magistrate honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles. Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. DARIES, conseillère, faisant fonction de présidente

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrate honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Greffière, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par M. DARIES, conseillère, faisant fonction de présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre

FAITS ET PROCÉDURE

M. [K] [E] a été embauché du 1er décembre 1998 au 28 février 2006 par la société Aspirotechnique, société du groupe Arcade, en qualité d’attaché commercial suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale de la propreté.

M. [E] a été embauché en qualité de cadre commercial le 31 janvier 2007 par la SA Entreprise Générale de Nettoyage Arcade, ci-après dénommée société Arcade, suivant contrat à durée indéterminée avec reprise d’ancienneté.

Par avenant du 1er septembre 2010, M. [E] a été promu responsable de l’agence de [Localité 6].

M. [E] a été placé en arrêt de travail le 2 décembre 2019, arrêt renouvelé à plusieurs reprises jusqu’au terme du contrat.

M. [E] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 4 février 2020 pour demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur, la condamnation de son employeur au titre de travail dissimulé et manquement à son obligation de prévention du harcèlement moral ainsi que le versement de diverses sommes.

A l’occasion d’une visite médicale de reprise du 24 février 2020, le médecin du travail a déclaré M. [E] inapte à son poste.

La société Arcade a formulé une proposition de reclassement à M. [E] par courrier du 19 mai 2020. Il l’a refusé par réponse courrier du 29 mai 2020.

La société Arcade a notifié à M. [E] l’impossibilité de le reclasser par lettre du 3 juin 2020.

Après avoir été convoqué par courrier du 15 juin 2020 à un entretien préalable au licenciement fixé au 30 juin 2020, il a été licencié par courrier du 16 juillet 2020 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Le conseil de prud’hommes de Toulouse, section encadrement, par jugement du 9 juin 2022, a :

— jugé que la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade n’a pas exécuté loyalement le contrat de travail,

— jugé que M. [E] ne prouve pas avoir été victime de faits entrant dans la qualification de harcèlement moral,

— jugé que la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [E] est justifiée et qu’il n’y a donc pas lieu d’examiner la procédure de licenciement pour inaptitude,

— condamné la société Arcade à verser à M. [E] les sommes suivantes :

18 820,23 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

1882,02 euros au titre des congés payés afférents,

75 000 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

20 000 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

5 000 euros pour non-respect de l’obligation de sécurité.

— débouté M. [E] de sa demande au titre des dommages et intérêts pour harcèlement moral,

— jugé que M. [E] a effectué des heures supplémentaires, n’a pas reçu la contrepartie en repos compensateur,

— condamné la société Arcade à verser à M. [E] les sommes suivantes :

28 926,08 euros au titre des heures supplémentaires,

2 262,32 euros au titre des congés payés afférents,

7 990,25 euros au titre de la contrepartie en repos compensateur,

799,02 euros au titre des congés payés afférents.

— jugé que M. [E] a effectué des astreintes qui n’ont pas été rémunérées,

— condamné la société Arcade à verser à M. [E] la somme de 35 659,10 euros au titre des astreintes et 3 565,91 euros au titre des congés payés afférents,

— jugé que la société Arcade a dissimulé des heures de travail en ne les indiquant pas sur les bulletins de salaire,

— condamné la société Arcade à verser à M. [E] la somme de 37 640,46 euros à titre de travail dissimulé,

— jugé que M. [E] ne prouve pas les dépassements des maxima horaires par semaine et sur 12 semaines,

— débouté M. [E] de sa demande à ce titre,

— ordonné à la société Arcade de remettre à M. [E] les documents sociaux conformes aux condamnations, mais sans appliquer d’astreinte,

— prononcé que les condamnations seront soumises aux intérêts légaux à compter de la saisine et la capitalisation des intérêts,

— débouté M. [E] de sa demande au titre de l’exécution provisoire,

— condamné la société Arcade à verser à M. [E] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Arcade aux entiers dépens.

Par déclaration du 18 juillet 2022, la SA Entreprise Générale de Nettoyage Arcade a interjeté appel de ce jugement.

PRETENTIONS DES PARTIES

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 27 septembre 2024, la SA Entreprise Générale de Nettoyage Arcade demande à la cour de :

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a :

* jugé que M. [E] ne prouve pas avoir été victime de faits entrant dans la qualification de harcèlement moral,

* débouté M. [E] de sa demande au titre des dommages et intérêts pour harcèlement moral,

* jugé que M. [E] ne prouve pas les dépassements des maxima horaires par semaine et sur 12 semaines,

* débouté M. [E] de sa demande à ce titre.

Et, statuant à nouveau :

— débouter M. [E] de toutes ses demandes, fins et conclusions à son encontre,

— condamner M. [E] aux entiers dépens.

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 5 octobre 2023, M. [K] [E] demande à la cour de :

A titre principal :

— confirmer ce jugement en ce qu’il a condamné la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade à lui verser les sommes suivantes :

28 926,08 euros au titre des heures supplémentaires,

7 990,25 euros au titre de la contrepartie en repos compensateur,

799,02 euros au titre des congés payés afférents.

— réformer le jugement en ce qu’il :

* a jugé qu’il ne prouve pas avoir été victime de faits entrant dans la qualification de harcèlement moral,

* l’a débouté de sa demande au titre des dommages et intérêts pour harcèlement moral,

* l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul,

* a condamné la société Arcade à lui verser la somme de 2 262,32 euros au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires.

Et statuant à nouveau :

— juger que la rupture de son contrat de travail doit produire les effets d’un licenciement nul,

— condamner la société Arcade à lui régler les sommes suivantes :

75 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

38 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

2 892,60 euros au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires.

A titre subsidiaire :

— confirmer ce jugement en ce qu’il a :

* jugé que la société Arcade n’a pas exécuté loyalement le contrat de travail,

* condamné la société Arcade à lui verser les sommes suivantes :

75 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

— réformer le jugement en ce qu’il a condamné la société Arcade à lui verser les sommes suivantes :

28 926,08 euros au titre des heures supplémentaires,

2 262,32 euros au titre des congés payés afférents,

7 990,25 euros au titre de la contrepartie en repos compensateur,

799,02 euros au titre des congés payés afférents.

Et statuant à nouveau :

— condamner la société Arcade à lui régler les sommes suivantes :

28 717,24 euros au titre des heures supplémentaires,

2 871,72 euros au titre des congés payés afférents,

6 064,38 euros au titre de la contrepartie en repos compensateur,

606,43 euros au titre des congés payés afférents,

En tout état de cause :

— confirmer ce jugement en ce qu’il a :

* jugé que la résiliation judiciaire de son contrat de travail est justifiée et qu’il n’y a pas lieu d’examiner la procédure de licenciement pour inaptitude,

* condamné la société Arcade à lui verser les sommes suivantes :

18 820,23 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

1 882,02 euros au titre des congés payés y afférents,

5 000 euros pour non-respect de l’obligation de sécurité.

* jugé qu’il a effectué des heures supplémentaires, n’a pas reçu la contrepartie en repos compensateur,

* jugé qu’il a effectué des astreintes qui n’ont pas été rémunérées,

* condamné la société Arcade à lui verser la somme de 35 659,10 euros au titre des astreintes et 3 565,91 euros au titre des congés payés afférents,

* jugé que la société Arcade a dissimulé des heures de travail en ne les indiquant pas sur les bulletins de salaire,

* condamné la société Arcade à lui verser la somme de 37 640,46 euros à titre de travail dissimulé,

* ordonné à la société Arcade à lui remettre les documents sociaux conformes aux condamnations,

* prononcé que les condamnations seront soumises aux intérêts légaux à compter de la saisine et la capitalisation des intérêts,

* condamné la société Arcade à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamné la société Arcade aux entiers dépens.

— réformer le jugement en ce qu’il :

* l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour dépassement des maxima horaires par semaine et sur 12 semaines,

— Y ajoutant, condamner la société Arcade à lui verser,

— la somme de 6 273,41 euros à titre de dommages intérêts pour violation de la durée hebdomadaire du travail,

— la somme de 4 200 euros au titre des frais irrépétibles en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance en date du 4 octobre 2024.

Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la résiliation judiciaire:

L’article 1224 du code civil tel qu’applicable au litige permet à l’une ou l’autre des parties à un contrat synallagmatique d’en demander la résolution judiciaire en cas d’inexécution des obligations découlant de ce contrat.

Les manquements de l’employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d’une gravité suffisante.

Lorsque, comme en l’espèce, un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail est justifiée par des manquements de l’employeur d’une gravité suffisante.

M. [E] sollicite le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur emportant les effets d’un licenciement nul aux motifs de multiples manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles caractérisant un harcèlement moral et subsidiairement produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le harcèlement moral

En application de l’article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L1154-1 du même code prévoit que lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L1152-1 à L 1152-3 et L1153-1 à L 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

L’ensemble des éléments présentés par la salariée laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral.

Il appartient à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à un harcèlement moral.

M. [E] prétend qu’il a subi un management 'toxique’ de M. [O], directeur général et supérieur hiérarchique, relayé par M. [V], Président directeur général, étant sans soutien et mis à l’écart, sans contrepartie financière à la hauteur de son travail, alors que les résultats de l’agence de [Localité 8]-[Localité 6] étaient excellents à la suite de la signature de gros contrats.

Il expose qu’il exerçait les fonctions de responsable d’agence en sus de celles commerciales de chargé d’affaires, sans avoir bénéficié d’une aide malgré ses demandes, de telle sorte qu’il a été confronté à une surcharge de travail, ayant dû accomplir de nombreuses heures supplémentaires outre les astreintes 24h sur 24h, ce qui a eu une incidence sur son état de santé avec des arrêts de travail jusqu’à la déclaration d’inaptitude.

Les griefs qu’il décline et pour lesquels il produit multiples pièces au soutien de ses allégations sont les suivants:

— le cumul des fonctions de commercial et de chef d’agence,

— l’absence d’information sur les signatures et les fermetures de marchés,

— l’absence de tout soutien pour gérer toutes les questions problématiques,

— l’octroi de moyens plus limités que ceux des autres agences,

— le recrutement de son successeur pendant ses arrêts maladie,

— l’absence d’invitation aux séminaires,

— le dénigrement systématique de ses propos,

— des reproches injustifiés,

— le blocage du traitement de ses arrêts maladie,

— une rétrogradation proposée à titre de reclassement,

— un salaire trop faible par rapport aux doubles fonctions assurées,

— le non-paiement des heures supplémentaires,

— la non-indemnisation des astreintes effectuées,

— le non versement de primes.

M. [E] affirme qu’il a alerté, sans effet, par mails adressés à M. [V] seul ou également à M. [O] sur sa situation:

. le 09-01-2024 (pièce 16): outre qu’il se plaint de ne pas disposer de local de stockage et de bureau adaptés et en propre à l’agence qui se développe, il fait part de difficultés avec les chefs d’équipe de nuit de l’aéroport:

' vos non réponses et votre inaction sur ce dossier [de M. [H] ayant reçu un avertissement le 24-12] m’ont fait subir depuis mes premières alertes un véritable harcèlement moral et psychologique ( calomnies, volonté de nuire, courriers multiples) et il rappelle sa disponibilité totale sur l’aéroport et l’agence qui sont nécessaires pour obtenir des résultats mais ne sont pas conformes au contrat de travail: ' pas d’indemnisation des astreintes, pas de paiement des heures supplémentaires, pas de contrôle ni d’enregistrement du temps de travail etc. il vous appartient, là aussi, de réagir rapidement.'.

. le 28-11-2016 (pièce 13), par lequel il explique avoir dû faire le remplacement de 2 personnes absentes (chef de site et inspecteur de secteur) de 6 h à 15h pour le pointage des équipes et il sollicite des augmentations. Il écrit: 'vous comprendez aisément qu’après 7 ans sans augmentation et au regard de mes résultats ma demande ne semble pas saugrenue (..) Aussi je réalise aujourd’hui 2 postes de travail quand les agences de province ont un binôme chef d’agence et commercial pour assurer leur gestion',

. le 15-05-2017 (pièce 14): il informe de l’absence pour maladie de la chef de site et des congés de l’inspecteur de secteur qu’il doit remplacer la semaine et qu’il va solder ses congés la semaine suivante car ' Je suis épuisé. Je suis également sollicité par le service commercial pour assister aux réunions Alten car je suis l’interlocuteur unique, je ne pourrai pas me rendre à ces réunions au vu des problèmes d’exploitation que je rencontre. Je ne sais pas quoi faire. Est ce que je recrute’ Est ce que je mets mon inspecteur sur place’ Est ce que je reprends quelqu’un pour le suivi des chantiers’ ',

. les 30.08, 06-09 et 10-09-2019 par lequels il fait part de difficultés d’effectifs lors de l’ouverture de 2 nouveaux sites à [Localité 8] et [Localité 7]: ' Là, c’est vraiment compliqué, je sais plus trop quoi faire.' (pièce 17),

. le 15-09-2019: à la suite d’une audition par les services de police concernant un incident grave à l’aéroport: ' Des mulitples convocations posent un problème de fond. Je ne fais pas partie du comité de direction (..) Je vous réitère donc ma demande de rendez-vous qui devra traiter des points ci-après : Quid du WE et de l’astreinte sur mes multiples chantiers 7 jours sur 7. Quid du double poste (commercial chef d’agence) que je suis le seul à occuper, ce sur la plus grande région en CA et avec des chantiers extrêmement exigeants. Tous ces éléments commencent à me peser moralement et psychologiquement et demandent une réponse claire. ' (pièce 12)

Pour corroborer le fait qu’il assumait 2 fonctions contrairement aux autres 8 chefs d’agences du groupe disposant d’un chargé d’affaires, il produit en pièce 20, l’annuaire téléphonique (non daté) de celles-ci et fait valoir que juste après son licenciement, il a été recherché un « commercial chargé d’affaires» selon annonce du 06-07-2020 (pièce 78) pour l’agence de [Localité 6].

Il conteste avoir refusé toute assistance et relève qu’en décembre 2019, sans l’en informer, l’employeur a passé une annonce pour recruter 'un responsable adjoint d’agence’ ( pièce 26), ce qui avait en fait pour but de le remplacer.

Il indique que la 'revalorisation’ de la rémunération alléguée par l’employeur ne portait que sur 500 € pour des fonctions supplémentaires de chef d’agence, rémunérées de façon autonome dans les autres agences.

L’intimé prétend en outre qu’il faisait l’objet d’une mise à l’écart:

— il n’était pas tenu informé des signatures et des pertes de marchés (pièces 48 et 49), comme l’ouverture du marché d’une banque marocaine depuis le 19 juillet dont il a été mis au courant le 4 septembre pour une ouverture le 9 septembre ( mail du 15-09-2019), la perte du contrat Estée Lauder au 15-09-2019 dont il a été informé postérieurement: 'Effectivement, ça aussi, j’étais pas au courant et donc j’ai fait les prestations tout le mois’ ou l’ouverture du marché Daikin: mail du 04-10-2019: ' Je n’ai rien concernant ce dossier, ni fiche d’ouverture, ni cahier des charges. Qui doit m’envoyer cela '' et réponse de M. [B] groupe Arcade: ' j’avais envoyé le tout moi, à ton Chef !! '.

— il lui était demandé de gérer seul les difficultés, ainsi:

. la tenue des bilans annuels en solitaire (relances des 28 février et 12 mars 2019 : « Avez-vous une date à me communiquer ou est-ce que je me débrouille tout seul ' » (pièce 43) et réponse de M. [V]: « Pour l’instant c’est sans moi, prenez une date et je verrai ce que je peux faire »,

. les ouvertures de deux sites à [Localité 8] ( selon mails pièce 17 déjà cités),l

. l’absence d’aide pour gérer des salariés difficiles ( mail pièce 16 déjà cité).

— ses plaintes étaient disqualifiées, ainsi

. le 29-01-2014, en réponse aux messages de M. [E] de janvier 2014, M. [V] lui reprochait de le solliciter pour la recherche d’un local alors qu’il est chef d’agence et d’avoir cessé les recherches; s’agissant de la chef d’équipe de nuit, ce dossier est 'une affaire collégiale’ dont M. [E] est la pierre angulaire et il a la responsabilité de contrôler et gérer le personnel.

M. [V] ajoutait: 'Vos comportements, opinions, commentaires et autres sur la qualité du personnel sous vos ordres n’ont pas la place dans une gestion de personnel rigoureuse, objective et non discriminatoire. (..) Ces errements, emportements et interrogations couchés sur le papier nous pousse à vous répondre qu’il vous appartient de gérer tous ces points au vu de votre qualification et de votre rémunération'.

. M. [V] écrivait le 22-09-2018 : 'Pour l’amortissement et les machines, vous dites n’importe quoi mais ça je vous l’ai déjà dit.'(pièce 23) et le 21-11-2019: ' Je n’en peux plus du tissu de mensonge que vous fondez sur des présupposés et un ressenti. Depuis que je vous connais vous n’avez cessé de torpiller et mettre au banc vos supérieurs hiérarchiques au prétexte que vous serez le meilleur(..) Enfin M. [O] après 6 années est à nouveau à vos yeux injuste et ne reconnaît pas votre travail à sa juste valeur, ce qui lui vaut le même traitement qu’aux autres: l’ignorance = l’absence de réponse de votre part à ses mails (..) Votre paranoïa sur les anciens est proprement insupportable (..) Vous êtes épuisant, vous restez un bon exploitant mais sachez que depuis 1998 vous avez perdu beaucoup de vos qualités personnelles, sociétales et comportementales alors que vous avez conservé voir amplifié tous vos défauts». (pièce 10),

. le 23 janvier 2020, aux reproches de M. [E] qualifiant l’annonce de recrutement d’un adjoint, 'd’une énième perversité de M. [O] dans la rédaction de l’annonce, la haine et la détestation qu’il a à mon égard sont une fois de plus mises en lumière et à votre connaissance je n’en peux plus', M. [V] répondait qu’il affirmait des contre-vérités et qu’il affichait un 'sentiment subjectif (totalement infondé) d’un comportement d’assiégé’ ( pièces 8 et 9).

— il n’était pas invité aux formations et séminaires offerts aux salariés des autres agences, comme le séminaire à Center Parc fin janvier 2019 (pièce 47), l’un de ses collègues écrivant : « Vous êtes puni ou quoi, je ne vous vois pas dans la liste des invités ! ».

— il n’a bénéficié que d’un entretien annuel en 7 ans depuis l’arrivée de M. [O], supérieur hiérarchique, malgré ses demandes (mail du 15-09-2019 déjà cité),

— il lui était fait des reproches injustifiés pour des absences à des réunions alors que cela résultait de problèmes d’effectifs en novembre 2016,

— l’employeur a bloqué le traitement des arrêts maladie débutés en décembre 2019 auprès de la prévoyance et dans le paiement de ses salaires, ainsi il réclamait le 10-03-2020 le paiement de la prime d’expérience et le 27-07-2020, le paiement du salaire du 01 au 24-03-2020 (pièces 69-80),

— l’employeur lui a proposé dans le cadre du reclassement un poste de cadre commercial au sein de l’agence de [Localité 8] (pièce 73), qui s’analysait comme une rétrogradation en lui retirant la direction de l’agence pour ne lui laisser que la tâche de chargé d’affaires exercée 10 ans plus tôt.

A la suite d’une visite à sa demande le 27-11-2019 auprès du médecin du travail M. [N], celui-ci informait l’employeur que M. [E] se plaignait 'd’une souffrance au travail en raison d’un manque de communication et de soutien de son responsable direct avec l’absence de réponse à ses mails’ et que cette situation avait des répercussions sur son état de santé pouvant aboutir à des arrêts de travail.

M. [E] était placé en arrêt de travail à compter du 02-12-2019, prolongé jusqu’au 23-02-2020.

Le 2 janvier 2020, le médecin au service des maladies professionnelles et environnementales du CHU de [Localité 8] diagnostiquait un syndrome anxiodépressif (anxiété évaluée à 8/21 et dépression évaluée à 10/21). Il faisait l’objet d’un suivi à compter d’avril 2020.

L’inaptitude a été prononcée par le médecin du travail le 24-02-2020 avec la mention: ' inapte définitif à son poste, apte à un poste avec un responsable différent de l’actuel'.

***

A l’examen des pièces, il n’est pas démontré de blocage de l’employeur dans la gestion du paiement des salaires ou primes, la société ayant répondu précisément et immédiatement aux réclamations de M. [E] (le non paiement de la prime d’expérience est du à une erreur de paramétrage de paie et la société a relancé l’organisme de prévoyance qui a confondu le dossier avec un homonyme et le paiement devait intervenir sous 8 jours). Le versement des salaires a été repris par la société à compter du 25-032020 et il n’y a pas eu de retard.

De même il n’est pas établi une volonté d’écarter systématiquement M. [E] d’une formation alors que l’échange du 06-09-2019 avec M. [F], directeur régional, concernait la formation d’inspecteurs nouvellement recrutés dont ils s’étonnaient comme se rapportant à des agences perdant du chiffre, ou d’un séminaire, le seul exemple étant de fin janvier 2019 organisé par le service commercial.

En outre il ne peut être déduit du seul fait que l’employeur a passé en décembre 2019 alors que M. [E] avait fait l’objet d’un arrêt maladie et fait valoir une souffrance au travail, une annonce aux fins de recruter un poste d’adjoint, mentionné dans le descriptif 'rattaché au responsable d’agence', que la société avait la volonté de le remplacer.

Enfin la proposition de poste de reclassement que l’intimé estime être une 'rétrogradation’ est postérieure à la déclaration d’inaptitude que M. [E] affirme liée à des agissements de harcèlement moral par définition antérieurs et relève de l’analyse du bien fondé du licenciement.

Les autres éléments de fait présentés par M. [E], pris en leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral.

Il appartient à l’employeur de prouver que ses agissements sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La société réfute tout harcèlement, toute mise à l’écart délibérée et tout manquement de sa part. Elle réplique que M. [E] accusait pour la première fois en novembre 2019, à la suite d’un différend sur l’affectation d’une prime entre ses collaborateurs et lui-même (qu’il a unilatéralement refusée), ses supérieurs hiérarchiques de l’isoler et de réduire injustement ses primes annuelles, alors même que l’intéressé faisait preuve de défiance constante envers sa hiérarchie et de refus systématique de signer les délégations de pouvoir et de discuter.

* Sur la mise à l’écart délibérée, l’absence de soutien, les deux missions de responsable d’agence et de commercial et la rémunération

La société oppose que les échanges produits par M. [E] montrent qu’il n’existe pas de volonté délibérée de ne pas répondre, que le défaut de renseignement sur certains sujets était accidentel, que M. [E] ne se rendait pas régulièrement aux réunions trimestrielles importantes au siège des responsables d’agence tel qu’il lui a été reproché par M. [V] les 25 et 27-11-2016 et enfin que les questionnements de l’intéressé, notamment sur la rémunération, pouvaient être traités par voie de mails sans nécessité d’un entretien.

La cour constate au vu des nombreux échanges versés qu’il existe entre M. [E] et son employeur un contentieux relevant d’une incompréhension mutuelle et d’un ressenti de non reconnaissance par le salarié qui n’a fait que se dégrader au fil des années, tel qu’il ressort tant des termes employés par M. [E] que des réponses apportées par M. [V],Président directeur général.

Le contentieux concernant l’absence de local est ancien comme datant de 2014 et a été réglé par M. [E] lui-même comme l’établit la société par la signature d’un bail commercial le 22-04-2014 à l’adresse qui est toujours celle de l’agence à [Localité 6] et le salarié a poursuivi la relation contractuelle.

Les échanges du 27-11-2016 (pièce 13 salarié) concernant les réunions trimestrielles soulignent le positionnement différent de M. [E] face à celui de l’employeur. Il considère qu’il est excusé du fait de l’absence de certains collaborateurs et que les demandes essentiellement axées sur le financier peuvent se traiter par mail et n’obligent pas à se rencontrer.

Or, seul M. [V] dispose du pouvoir de direction et d’organisation de la politique commerciale et financière de la société et peut légitimement opposer que du fait de leur régularité, les justifications alléguées à ses absences par M. [E] aux réunions trimestrielles ne sont plus de nature à l’excuser.

S’agissant de la charge de travail alléguée, la société réplique que M. [E] a accepté en toute connaissance de cause ses nouvelles responsabilités pour lesquelles la rémunération a été revalorisée et elle conteste la valeur probante, sans son accréditation, de la pièce 63 du salarié, non datée, qui mentionne des chiffres d’affaires des différentes agences de province, dont celui de l’agence de [Localité 8] supérieur aux autres (280000 euros de CA).

Néanmoins elle ne produit pas d’élément comptable pour les contredire, elle ne remet pas en cause la structuration des autres agences, ni n’explique de façon objective la configuration qui perdure à l’agence de [Localité 6]-[Localité 8] depuis sa création malgré son développement. Elle ne justifie pas que M. [E] ait expressément refusé l’aide d’un commercial, pour laquelle elle n’a initié une démarche de recrutement qu’en décembre 2019, pendant l’arrêt-maladie. Elle ne peut expliquer son initiative tardive par le fait que l’intimé a sollicité expressément le recrutement d’un chargé d’affaires seulement début 2018, alors qu’il a déjà alerté sur des difficultés de fonctionnement et ses missions doubles.

Les modalités de la rémunération ont été fixées initialement d’un commun accord des parties et le salaire fixe mensuel de M.[E], devenu responsable d’agence, a été revalorisé à 4.050,00 €, contre 3.500,00 €.

La société rappelle que s’y ajoutaient des commissions liées aux tâches commerciales et que de 2016 à 2019, le salaire de base a été maintenu à 4350,00 € brut mais la rémunération brute totale oscillait entre 4.789,92 € et 10.067,73 €, pour une moyenne de 6.451,96 € (confer tableau récapitulatif des rémunérations pièce 30). La rémunération fixe de l’intimé était supérieure à la moyenne de celle des cadres de la société de 3.725,00 € en 2019, selon bilan social 2020 (pièce 23). M. [E] percevait aussi des primes exceptionnelles et de productivité et au dernier état de la relation contractuelle, la moyenne des salaires de M. [E] s’élevait à 6305,91 € brut sur les 12 derniers mois précédant son arrêt maladie, commissions et primes incluses (pièce 6 salarié).

Tel que rappelé par l’employeur, la rémunération doit être appréhendée de façon globale et elle dépend des modalités fixées qui peuvent être rediscutées entre les parties.

Or il peut être reproché à l’employeur de ne pas avoir accédé aux demandes de rendez-vous de M. [E], notamment quant à la rémunération et de ne pas avoir procédé à des entretiens annuels réguliers pendant plusieurs années qui auraient permis d’appréhender plus précisément les contours de la réalité du travail de l’intéressé et de ses ressentis quant à une 'juste rétribution', le salarié s’étant plaint à plusieurs reprises de la charge de travail, notamment induite par le manque d’effectifs sur site et de soutien par un chargé d’affaires.

* Sur le temps de travail et ses conséquences

+ Sur les heures supplémentaires

L’article L 3171-4 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié . Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié au soutien de sa demande, le juge forge sa conviction, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue , sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [E] soutient qu’au vu des 2 postes occupés de responsable d’agence ( impliquant un travail administratif et financier) et de commercial, il a accompli de nombreuses heures supplémentaires à savoir 787 heures sur 3 ans, ce malgré ses réclamations quant au montant de sa rémunération et de l’absence de paiement des heures supplémentaires et des astreintes dès 2014 et ses alertes quant à l’exercice de 2 postes, notamment en septembre 2017 ( pièce 12 déjà citée) et le 12-02-2018 ( pièce 22): 'Je n’ai plus le temps de faire du commerce et cela va forcément au bout d’un moment devenir problématique. Je pense que l’arrivée d’un commercial à [Localité 8] comme dans les autres agences est à envisager maintenant. ' et enfin le mail du 14-01-2020 dans lequel il écrit avoir effectué 787 heures supplémentaires en 3 ans.

M. [E] affirme qu’il travaillait 70 heures par semaine et il verse en pièces 31-32 et 33, les décomptes quotidiens et hebdomadaires de ses heures de travail et en pièces 94-95 et 96, de nombreux mails pour justifier de ses horaires de travail en 2017-2018 et 2019.

Il prétend au paiement, compte tenu de la période de prescription, à compter du 06 février 2017, d’une somme de 28926,08 euros d’heures supplémentaires et subsidiairement de 28717,24 euros ( tenant compte de 2 semaines d’absences en février et mars 2019 pour des impératifs familiaux mais pendant lesquelles il a néanmoins travaillé mais moins).

Les éléments produits par le salarié sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre.

La société s’oppose à la prétention, rappelant que selon le contrat de travail fixant la durée de travail à celle légale de 151,67 heures par mois et compte tenu de la nature de ses fonctions et du niveau de ses responsabilités, M.[E] disposait d’une large indépendance dans l’organisation de son temps de travail et n’était pas soumis à un horaire de travail déterminé.

Elle répond que M. [E] n’a pas sollicité l’autorisation d’accomplir des heures supplémentaires et que du fait de la mobilité et de l’autonomie des responsables d’agence, elle ne pouvait mettre en place des fiches de pointage; mais il existait une procédure interne selon laquelle chaque responsable devait adresser mensuellement au Directeur administratif et financier un document de «suivi des anomalies» recensant notamment les éléments variables de rémunération des membres de son équipe, conformément à la note de service du 21-11-2012 (pièce26).

L’appelante réplique que les décomptes versés par l’intimé pour la procédure sont en contradiction avec les tableaux anomalies mensuels d’octobre 2013 à novembre 2019 établis et adressés par M.[E] (pièce 27) et comportant les événements ayant une incidence sur la rémunération et/ou le repos des membres de son équipe et lui-même, ainsi les heures supplémentaires. Or, il n’a noté le concernant que des heures supplémentaires pour le mois de mai 2014 pour avoir travaillé de nuit de 22h à 6h le 23 mai.

La société énonce en outre que par comparaison entre les tableaux de décomptes et les emails produits, l’heure de commencement ou de fin de la journée de travail indiquée aux tableaux n’est pas toujours justifiée par un email, les heures d’envois des emails démontrent une amplitude d’une journée de travail mais pas le nombre d’heures de travail réellement effectuées.

Sur ce

La société n’a pas contrôlé le temps de travail effectif du salarié qui disposait d’une liberté d’organisation en tant que cadre et ne peut opposer de document établissant les horaires effectivement réalisés par M.[E], les tableaux relatifs aux anomalies ne mentionnant des heures supplémentaires accomplies par le salarié que pour une période très limitée, mais ne pouvant exclure leur exécution dans le temps, même si l’intéressé n’a pas réclamé régulièrement leur paiement.

Les décomptes horaires établis par l’intimé tiennent compte d’un temps de pause d’une heure et la majorité des horaires de début des échanges sont entre 06 H et 07 H et les derniers entre 17 H et 18 H avec certains plus tardifs, ce qui correspond à la nature des missions exercées et au domaine d’intervention de la société.

L’examen des mails démontre que M. [E] avait une activité intense au regard de la nature de ses missions, impliquant la gestion administrative, commerciale et financière de l’agence de [Localité 6] et son développement avec des déplacements. La plupart des réponses qu’il apporte dans les échanges nécessitent du temps et ne sont pas de simples réponses pour la forme. Par ailleurs l’intimé a dû gérer des absences d’effectifs.

Aussi la cour considère que M. [E] a accompli des heures supplémentaires à hauteur de 28717,24 euros pour la période non prescrite, outre 2871,72 euros de congés payés afférents, par réformation du jugement déféré.

+ Sur la contrepartie obligatoire en repos

Aux termes de l’article L 3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

L’article L 3121-38 du code du travail dispose qu’à défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

L’article D 3121-19 du code du travail prévoit qu’étant assimilée à une période de travail effectif, la contrepartie obligatoire en repos peut donner lieu à une indemnisation qui n’entraîne aucune diminution de rémunération par rapport à celle que le salarié aurait perçue s’il avait accompli son travail.

Il n’est pas contesté que le contingent annuel fixé par la convention collective de la propreté est est de 190 heures supplémentaires.

La société s’oppose à la prétention mais ne justifie pas que le salarié a été en mesure de prendre son repos.

Aussi la société sera condamnée à payer la somme globale de 6.064,38 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre celle de 606,43 € au titre des congés payés y afférents, selon le décompte établi dans les conclusions pour 35,10 heures au-delà du contingent en 2017, 26,50 heures en 2018 et 149,85 heures en 2019, par réformation du jugement déféré.

+ Sur la violation de la durée hebdomadaire de travail

Aux termes des articles L3121-22 et L 3121-20 du code du travail, la durée hebdomadaire de travail calculée sur une période de 12 semaines consécutives ne peut pas dépasser 44 heures et au cours d’une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de 48 heures.

L’intimé allègue, à l’appui des décomptes horaires, qu’il a ainsi travaillé plus de 46 heures en moyenne du 19-08 au 08-11-2019 et sollicite une somme de 6273,41 euros au titre de dommages et intérêts, prétention à laquelle s’oppose l’employeur.

Au regard des éléments versés et du dépassement horaire, il sera alloué une somme de 2000,00 euros de dommages et intérêts, par infirmation du jugement déféré.

+ Sur les astreintes

Il résulte des dispositions de l’article L. 3121-9 du code du travail qu’il s’agit d’une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

Le temps d’astreinte ne constitue pas un temps de travail effectif, seul le temps d’intervention étant décompté comme tel, mais doit faire l’objet d’une contrepartie.

La convention collective de la propreté n’évoque pas les astreintes effectuées par les salariés et les astreintes ne sont pas prévues par le contrat de travail.

— M. [E] argue que l’employeur lui a imposé des astreintes, devant être joignable 24 h / 24, en tant que seul responsable de l’agence de [Localité 8], pour le marché de l’aéroport de [Localité 8] lequel fonctionne sans interruption, concernant l’intérieur et l’extérieur de l’aérogare (parkings et abords extérieurs). Ce marché nécessitait la mise en place d’un correspondant sûreté auprès de la police des frontières, pouvant le joindre à tout moment.

L’intimé explique qu’il a été ainsi amené à gérer des problèmes de déverglaçage des passerelles quelle que soit l’heure, un accident de nuit, des convocations aux services de police suite au contrôle d’un salarié ayant contrevenu à des directives, un vol, une altercation.

A cet effet, il disposait d’un téléphone portable professionnel (numéro [XXXXXXXX01]) sur lequel il était joignable 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24.

Il écrivait ainsi le 16-10-2017 au sous-traitant espace AER dans le cadre d’un échange sur le test Viappel d’astreinte que seul son numéro est d’astreinte, tout en précisant que le téléphone du chef d’équipe n’était pas en service du fait d’un arrêt maladie et qu’il récupèrerait ce téléphone plus tard (pièce n°35).

Il produit des messages SMS de ATB sur des problèmes opérationnels reçus par Viappel du 14 mars et 03 juillet 2019 (pièce 91).

L’intimé ajoute que lui seul et le chef de site disposaient de téléphone portable mais qu’il était seul cadre, avec des horaires souples, les chefs des différentes équipes et les intervenants étant tous soumis à des horaires de travail stricts, en dehors de toute astreinte: 06h-14h pour le matin et 14h-22h pour l’après-midi et aucun chef d’équipe n’était prévu pour la nuit à l’extérieur.

Pour l’intérieur, un chef était prévu pour la nuit mais avec des horaires stricts de travail et 2 jours de repos consécutifs obligatoires, aussi en cas d’urgence, M. [E] était joint sur son portable.

— La société conclut au débouté, réfutant avoir imposé toute astreinte et objectant que les 2 emails produits par l’intimé témoignent de la seule mise en place du système automatisé Viappel permettant d’envoyer un SMS à tous les salariés en cas de crise majeure sur l’aéroport de [5] et le mot 'astreinte’ n’est utilisé que par M. [E].

L’appelante se réfère aux termes du contrat passé avec l’aéroport prévoyant la présence de personnel sur place à tout moment, dont celle du chef de site, autre que le responsable d’agence affecté sur le site de l’aéroport, correspondant direct du client et qui doit se faire suppléer en dehors de ses horaires de travail par un chef de site suppléant ou par un chef d’équipe (pièces 28 et 29: extraits de l’annexe sur les spécifications techniques du contrat de mise en propreté aéroport [9]).

Elle fait remarquer que:

. selon la copie-écran de SMS, ceux-ci ont été reçus pendant les horaires classiques de travail, ne sont qu’informatifs sur un sujet étranger au nettoyage de l’aéroport et ne contiennent aucune demande d’intervention de M. [E],

. le descriptif du marché de nettoyage parcs et voiries de l’aéroport (pièce 36 adverse) ne porte pas mention d’une astreinte d’un prestataire mais seulement la présence requise sur site d’un « chef principal de nuit » et d’un « chef adjoint de nuit ».

. la pièce adverse 35 ne correspond qu’à une procédure d’urgence et provisoire.

Sur ce

Aucun élément contractuel ne prévoit que M. [E] ait été assujetti de manière constante à effectuer des astreintes.

Les 4 pièces versées sur une période de 3 ans, au regard des explications apportées par la société et à défaut de tout témoignage du client ou rapports d’interventions sont insuffisantes pour établir que le salarié a accompli de manière régulière des astreintes.

Il sera débouté de sa demande à ce titre par infirmation du jugement déféré.

+ Sur le travail dissimulé

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : 1°(..)

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par les textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

M.[E] prétend à une indemnité de 6 mois de salaire, alléguant de la connaissance de la charge de travail par la société qui conclut au débouté.

Mais en l’espèce, les heures supplémentaires régulièrement accomplies par le salarié étaient très nombreuses sur une période de presque 3 ans et ne pouvaient être ignorées par l’employeur au regard de la nature des missions tel qu’il s’évince des développements précédents.

Dès lors la cour estime que la société a dissimulé de façon intentionnelle ces heures.

La condamnation par le conseil de prud’hommes à verser la somme de 37640,46 euros ( sur la base d’un salaire moyen mensuel brut de 6271,41 euros) sera confirmée.

***

Il s’évince tant des termes des échanges et que des éléments médicaux que M. [E] a exprimé un fort ressenti face au conflit professionnel qui s’est développé au fil des années et s’est cristallisé autour de l’attribution d’une prime fin 2019.

Plusieurs manquements de l’employeur ont été retenus, l’employeur ne justifiant pas d’éléments objectifs.

La cour considère, au vu du positionnement strict adopté par l’employeur de refus d’entretien sous toute forme et de son absence de réaction quant à une évaluation et une re-structuration de la charge de travail, face aux alertes du salarié et à son investissement dans le développement non contesté de l’agence, que les manquements de la société participent non seulement d’une violation de l’obligation de sécurité mais aussi d’un harcèlement moral, qui empêchaient la poursuite de la relation contractuelle.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail mais infirmé en ce qu’il n’a pas retenu de harcèlement moral.

Aussi la résiliation judiciaire emporte les effets d’un licenciement nul à la date du 16 juillet 2020.

S’agissant d’un salarié de plus de deux ans d’ancienneté et d’une entreprise d’au moins onze salariés, il y a lieu de faire application d’office de l’article L 1235-4 du code du travail dans les conditions fixées au dispositif.

Sur l’indemnisation de la rupture du contrat de travail

M. [E] était âgé de 50 ans lors de la rupture de son contrat intervenue pendant la crise sanitaire et disposait d’une ancienneté de 20 ans dans l’entreprise.

Il sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné la société à payer la somme de 18.820,23 € correspondant à une indemnité compensatrice de 3 mois (6273,41 € x 3) conformément à la convention collective outre 1.882,02 € au titre des congés payés y afférents.

Il prétend au versement de 75000,00 euros d’indemnité pour licenciement nul, faisant valoir qu’il a cherché un emploi sans succès, a été inscrit à Pôle Emploi jusqu’en septembre 2022, a subi un préjudice financier important et a été fortement affecté sur le plan moral, ayant dû bénéficier d’un suivi par un psychologue.

Il réclame également 38000 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral et 5000 euros pour non respect de l’obligation de sécurité.

La société conteste les demandes et réplique que l’intéressé a le 01 février 2021, soit quelques mois après le licenciement, créé une société de nettoyage concurrente dénommée Audians Sud Ouest (pièce 24).

Sur ce

La rupture du contrat de travail étant liée aux manquements de l’employeur, la condamnation au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis sera confirmée, outre les congés payés afférents.

En application de l’article L1235-3-1 du code du travail, lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une nullité, notamment du fait de harcèlement et que le salarié n’est pas réintégré, il octroie une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois.

Au regard de la situation de M. [E], il lui sera alloué une somme de 75000,00 euros (soit 12 mois de salaire brut) outre 5000,00 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral par infirmation du jugement déféré.

La demande de dommages et intérêts pour non respect de l’obligation de sécurité sera rejetée à défaut de préjudice distinct, le salarié se fondant sur les mêmes éléments que pour le harcèlement moral. Le jugement sera infirmé sur ce chef.

La demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat est sans objet, étant subsidiaire.

Sur les demandes annexes

Les intérêts au taux légal dus en application de l’article 1231-6 du code civil et avec capitalisation sur le fondement de l’article 1343-2 du code civil sur les sommes sus visées seront dus dans les conditions précisées au dispositif,

La SA Arcade devra remettre des documents sociaux conformes au présent arrêt,

La SA Arcade, partie principalement perdante, sera condamnée aux dépens d’appel.

Le jugement de première instance sera confirmé en ce qu’il a condamné la société aux dépens et frais irrépétibles.

M. [E] est en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l’occasion de la procédure.

La SA Arcade sera condamnée à lui verser une somme de 2500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel.

La SA Arcade sera déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail, dit que la SA Arcade a manqué à son obligation de sécurité et condamné la SA Arcade au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et aux congés payés afférents, d’une indemnité de travail dissimulé, aux dépens et à des frais irrépétibles,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant:

Dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail emporte les effets d’un licenciement

nul à la date du 16 juillet 2020,

Condamne la SA Arcade à payer à M. [K] [E] les sommes de:

—  75000,00 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul,

—  5000,00 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  28717,24 euros au titre des heures supplémentaires et 2871,72 euros de congés payés afférents,

—  6064,38 euros au titre de la contrepartie en repos et 606,43 euros de congés payés afférents,

—  2000,00 euros de dommages et intérêts pour violation de la durée hebdomadaire de travail,

Dit que les intérêts au taux légal, avec capitalisation, sont dus sur la créance salariale (rappel de salaires, indemnité compensatrice de préavis) à compter de la date de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et à compter du présent arrêt pour les autres sommes.

Déboute M. [E] de ses demandes de dommages et intérêts pour non respect de l’obligation de sécurité et de paiement au titre des astreintes,

Ordonne la remise par la SA Arcade de documents sociaux conformes au présent arrêt.

Ordonne le remboursement par la SA Arcade aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à M [E] dans la limite de six mois.

Dit que conformément aux dispositions des articles L 1235-4 et R 1235-2 du code du travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe à France Travail du lieu où demeure le salarié.

Condamne la SA Arcade aux dépens d’appel et à payer à M. [E] la somme de 2500,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

Déboute la SA Arcade de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

Le présent arrêt a été signé par M. DARIES, conseillère, faisant fonction de présidente et C. DELVER, greffière.

LA GREFFI’RE, LA PR''SIDENTE,

C. DELVER M. DARIES

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