COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

H.L./C.R.F.

5^e Chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 21 OCTOBRE 2010

R.G. N° 09/03576

AFFAIRE :

Y X

C/

S.A.S. SERARE exerçant sous l’enseigne COURTEPAILLE en la personne de son représentant légal

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 20 Juillet 2009 par le Conseil de Prud’hommes de MONTMORENCY

Section : Commerce

N° RG : 08/01020

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Géraldine TCHEMENIAN

M^e Pierre-Henri D’ORNANO

Copies certifiées conformes délivrées à :

Y X

S.A.S. SERARE exerçant sous l’enseigne COURTEPAILLE en la personne de son représentant légal

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT ET UN OCTOBRE DEUX MILLE DIX,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur Y X

XXX

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Géraldine TCHEMENIAN, avocat au barreau de VAL DOISE, vestiaire : 88

APPELANT

****************

S.A.S. SERARE exerçant sous l’enseigne COURTEPAILLE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés de droit au siège social sis :

XXX

XXX

représentée par M^e Pierre-Henri D’ORNANO, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P213

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Septembre 2010, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Catherine ROUAUD-FOLLIARD, Conseiller chargé(e) d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de :

Madame Jeanne MININI, président,

Monsieur Hubert LIFFRAN, conseiller,

Madame Catherine ROUAUD-FOLLIARD, Conseiller,

Greffier, lors des débats : M^me Sabrina NIETRZEBA-CARLESSO,

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE,

M. X a été engagé en qualité de 'serveur extra’ statut employé niveau 1 échelon 2 par la société Serare exploitant les restaurants Courtepaille par contrats de travail à durée déterminée des :

* 1^er juillet 2008 (du 1^er au 5 juillet 2008 ) ;

*11 juillet 2008 (du 11 au 13 juillet 2008) ;

* 14 juillet 2008 (du 14 au 20 juillet 2008) ;

*21 juillet 2008 (du 23 au 27 juillet 2008) ;

*28 juillet 2008 (du 28 juillet au 2 août 2008) ;

*11 août 2008 (du 3 au 17 août 2008) ;

*21 août 2008 (du 18 au 24 août 2008) ;

*26 août 2008 (du 26 au 31 août 2008) ;

La moyenne des trois derniers mois de salaire était de 1442 € .

Un certificat de travail et une attestation assedic lui ont été délivrés datés du 19 septembre 2008 pour une période d’emploi du 1^er juillet au 1^er septembre 2008.

Employant plus de dix salariés, la société applique la convention collective des hôtels, cafés et restaurants (HCR).

La même société a embauché M. X en qualité de ' serveur 1-2 ' par contrat de travail à durée indéterminée du 4 septembre 2008 à effet du même jour ; une période d’essai d’un mois éventuellement renouvelable était prévue aux termes de l’article 1 du contrat et elle a été renouvelée jusqu’au1er novembre 2008. La société, se plaçant en cours de période d’essai, a rompu la relation de travail le 28 octobre 2008.

Par jugement du 20 juillet 2009, le conseil de prud’hommes de Montmorency a débouté M. X de ses demandes tendant à dire la rupture du contrat de travail abusive et au paiement des indemnités de rupture, de dommages et intérêts, de rappels de salaire et de frais de repas.

M. X a régulièrement relevé appel de cette décision.

Vu les écritures déposées et développées oralement à l’audience du 10 septembre 2010 par lesquelles M X conclut à l’infirmation du jugement en faisant valoir qu’au visa des articles L1243-13 et L1243-11 du Code du travail, l’ancienneté acquise au terme des contrats de travail à durée déterminée doit être déduite de la durée de la période d’essai du contrat de travail à durée indéterminée suivant ; que les trois seuls jours de repos ayant séparé le dernier contrat de travail à durée déterminée du contrat de travail à durée indéterminée ne permettent pas à l’employeur de contourner cette règle ; qu’aucune indemnité de précarité ne lui a été versée ; qu’un certificat de travail lui a été délivré qui indiquait un contrat de travail à durée indéterminée ; que la société invoque le bénéfice de l’article L1242-2 3^e du Code du travail sans prouver l’existence d’un usage ancien avéré ; que le recours à un contrat de travail à durée indéterminée démontre qu’il occupait un emploi permanent ; que la rupture du contrat de travail est un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et est irrégulière en l’absence de procédure de licenciement ; que les salaires payés n’ont pas respecté le taux horaire minimum ; qu’il a effectué des heures supplémentaires non rémunérées ; que ses fiches de paie indiquent la soustraction de primes de repas non pris sur place.

M. X demande à la cour de condamner la société à lui payer les sommes de :

*333,70 € et 33,37 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents,

*8669,57 € correspondant à six mois de salaire pour rupture abusive,

*370,43 € à titre de rappel de salaire pour salaire garantie pour la période de juillet à octobre 2008, *1444,93 € pour non respect de la procédure de licenciement,

*172,32 € au titre de frais de repas pour la période de juillet à octobre 2008,

*132,87 € et 13,22 € pour heures supplémentaires et congés payés afférents,

*8669,58 € pour travail dissimulé,

*3 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société répond que la relation contractuelle ne s’est pas poursuivie à l’issue des contrats de travail à durée déterminée, écartant ainsi l’application de l’article L1243-11 du Code du travail ; que la rupture du contrat de travail en période d’essai prolongée par l’accord des parties n’est pas abusive ; que l’indemnité de précarité n’était pas due dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée conclu en vertu de l’article L1242-2 3^e du code précité ; que l’attestation de travail mentionnant un contrat de travail à durée indéterminée avait été délivrée à la demande du salarié qui recherchait un logement ; que les minima salariaux ont été respectés ; que M. X ne peut cumuler la prise de repas avec l’indemnité compensatrice de repas ; que le bulletin de paie indiquait le montant de l’avantage en nature pour l’inclure dans l’assiette des cotisations sociales avant de le déduire in.fine ; qu’aucune heure supplémentaire n’est justifiée.

La société demande à la cour :

— principalement, de débouter M. X de ses demandes,

— subsidiairement, de constater que l’ indemnité pour non respect de la procédure ne se cumule pas avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de réduire le montant des dommages et intérêts.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience du 10 septembre 2010.

MOTIFS DE LA DÉCISION,

A- LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

a- l’article L1243-11 du Code du travail .

Considérant qu’aux termes de l’article L1243-11 du Code du travail, lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit après l’échéance du terme du contrat à durée déterminée, celui-ci devient un contrat à durée indéterminée ; qu’alors, le salarié conserve l’ancienneté qu’il avait acquise au terme du contrat de travail à durée déterminée et la durée du contrat de travail à durée déterminée est déduite de la période d’essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat de travail ;

Considérant que le bénéfice de cette disposition exige que le contrat de travail à durée indéterminée fasse suite au contrat de travail à durée déterminée sans aucune interruption ; que le dernier contrat de travail à durée déterminée de M. X a pris fin le 31 août 2008 soit un dimanche ; qu’aucune prestation de travail n’est alléguée sur les jours suivants (du 1^er au 3 septembre), le salarié ne prouvant pas que ces trois jours constituaient des jours de repos ; que l’exécution d’un travail dans le cadre du contrat de travail à durée indéterminée signé le 4 septembre – à effet du même jour – n’entre pas dans le domaine de la poursuite sans discontinuité d’une relation de travail prévue par l’article sus visé et la jurisprudence revendiquée du 2 décembre 1997 ;

b- les contrats de travail à durée déterminée d’usage

Considérant qu’aux termes des articles L l242- 2 et D1242-2 du Code du travail, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, et seulement dans certains cas dont les emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ;que le secteur de la restauration compte parmi les secteurs visés par le second texte ;

Considérant cependant que le seul fait qu’un secteur d’activité figure dans cette liste ne suffit pas à justifier, pour tous les emplois de ce secteur, le recours à un contrat de travail à durée déterminée d’usage ; qu’il faut qu’il soit d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature et du caractère par nature temporaire de l’emploi concerné ; que des contrats de travail à durée déterminée successifs peuvent être conclus avec un même salarié à condition d’être justifiés par des raisons objectives s’entendant de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi ; qu’au cas d’espèce, la société n’allègue ni ne prouve la réalité de l’usage constant dont elle se prévaut ; que surtout, aucun élément n’est invoqué au soutien du caractère temporaire de l’emploi de 'serveur extra’ ; que la relation contractuelle liant les deux parties doit être considérée comme ayant été à durée indéterminée depuis l’origine ; que sa rupture survenue le 28 octobre 2008 soit près de quatre mois après le début de la relation contractuelle ne peut s’analyser comme une rupture de la période d’essai dont la durée maximale était de deux mois ; qu’en l’absence de lettre de licenciement, la rupture du contrat de travail est dépourvue de cause réelle et sérieuse ; que M. X doit être indemnisé à hauteur du préjudice subi ; que les relations contractuelles précaires connues par le salarié rapidement après son éviction de la société intimée n’écarte pas la réalité du préjudice lié à la perte d’un emploi pérenne ; qu’au regard de l’âge de M X et des pièces versées, la société sera condamnée à lui verser la somme de 4500 € ;

Considérant qu’aucune procédure de licenciement n’a été observée ; qu’indemnisé au titre d’un licenciement sans cause sur le fondement de l’article L1235-5 du Code du travail, M. X peut obtenir une indemnité pour procédure irrégulière ; qu’à ce titre, la société sera condamnée à lui verser la somme de 1000 € ;

Considérant que la société sera condamnée à payer à M X l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents à hauteur réclamée de 333,70 € et 33,37 € ;

XXX

a- la rémunération garantie

Considérant que M. X fait valoir qu’il n’a pas été rémunéré sur la base du taux horaire minimum applicable (8,63 € en exécution des contrats de travail à durée déterminée et 8,74 € dans le cadre du contrat de travail à durée indéterminée) ; que les premiers prévoient une rémunération au droit de service calculée sur 15 % du chiffre d’affaires journalier et redistribué en salle et en tout état de cause , un taux horaire de 8,63 € ou 8,71 € ; que les feuilles de paie des mois de juillet et août 2008 indiquent un droit de service majoré par un 'complément droit de service ' voire par un appointement dont la somme excède la rémunération calculée en multipliant le taux horaire garantie par le nombre d’heures effectuées ; que M X sera débouté de sa demande en paiement de rappel de salaire pour la période du juillet et août 2008 ;

Considérant que le contrat de travail à durée indéterminée prévoyait une rémunération mensuelle brute garantie – hors nourriture – de 1321,05 € ; que la fiche de paie du mois de septembre 2008 indique une rémunération brute -hors repas – de 1293,98 € ; que la société reste devoir à M. X un reliquat de 27,07¿ majorée des congés payés de 2,70 € ; que la rémunération versée en octobre est supérieure au minimum garanti ;

b- les heures supplémentaires

Considérant qu’en cas de litige , il revient en premier lieu au salarié d’étayer sa demande ; que M. X ne verse aucune pièce étayant sa demande et sera débouté de ses prétentions tendant au paiement d’heures supplémentaires et d’une indemnité pour travail dissimulé ;

c- les primes de repas

Considérant que M. X réclame le paiement d’indemnités de repas dues en remplacement de repas non pris sur place bien que défalqués des bulletins de paie tandis que la société argue d’une part de sa méthode de calcul du nombre de repas dus (1 jusqu’à 5 heures de travail et 2 au delà) et d’autre part de la simple écriture comptable d’un avantage en nature inclus dans l’assiette des cotisations puis repris au terme de la feuille de paie et qui ne peut être cumulé avec l’indemnité de nourriture ;

Considérant qu’il convient en premier lieu de rappeler que l’indemnité de nourriture est due au salarié n’ayant pas pris son repas sur son lieu de travail tandis que la prise d’un repas constitue un avantage en nature inclus dans l’assiette des cotisations sociales avant d’être retiré au terme de la fiche de paie ; que doit être examiné le nombre d’indemnités de nourriture versées chaque mois au regard du nombre de repas effectivement pris et des clauses contractuelles applicables ; qu’aucune pièce ne démontre que M. X a été empêché de prendre les repas comptés comme effectifs .

* la période de septembre et octobre 2008

Considérant que le contrat de travail à durée indéterminée prévoyait le bénéfice des repas du midi et du soir ; que M. X a travaillé 20 jours en septembre 2008 et devait bénéficier de quarante repas tandis que le bulletin de paie n’indique que 36 repas pris sur place et 2 indemnités de nourriture ; que la société reste lui devoir deux indemnités de repas à hauteur totale de 6,62 € ; que M X a travaillé 21 jours en octobre et devait bénéficier de 42 repas ou indemnités compensatrices ; qu’ayant bénéficié de 39 repas, il aurait dû percevoir 3 indemnités de repas à hauteur de 9,93 € qui lui sont dues ;

* la période de juillet et août 2008

Considérant que les contrats de travail à durée déterminée prévoyaient un ou deux repas par jour en fonction des horaires effectués ; qu’en l’absence de pièce contrariant l’indication de 35 et 32 repas effectifs, M. X sera débouté de ce chef ;

d- les absences et retards

Considérant qu’il revient à l’employeur d’établir la réalité des absences et retards dont le salaire a été défalqué sur les fiches de paie (3 heures le 22 septembre, 6,50 heures le 13 octobre et 3 heures le 26 octobre, 25 minutes les 7, 9 et 22 octobre) ; que M. X a signé les feuilles d’horaires du mois de septembre et ne peut aujourd’hui valablement contesté les heures d’absences ; que seuls ont été signés par le salarié les relevés indiquant les 6,5 heures du 13 octobre, les autres absences n’étant pas avérées ; qu’à ce titre, la société doit à son salarié un rappel de salaire de 40,23 € majoré des congés payés afférents (4,02 €) ;

Considérant que l’équité commande de condamner la société à payer à M. X la somme totale de 3000¿ sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Considérant que la société qui succombe supportera les dépens ;

PAR CES MOTIFS,

La COUR statuant publiquement et par décision CONTRADICTOIRE,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Montmorency du 20 juillet 2009 et statuant à nouveau :

Dit que la rupture du contrat de travail de M. X est dépourvue de cause réelle et sérieuse;

Condamne la société Serare à payer à M. X les sommes de :

*4500 € pour rupture abusive,

*1 000 € pour procédure irrégulière,

*333,70 € et 33,37 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents,

*27,07 € et 2,70 € au titre du rappel de salaire sur le mois de septembre 2008,

*6,62 € et 9,93 € au titre des primes de repas sur les mois de septembre et octobre 2008,

*40,23 € et 4,02 € au titre du salaire défalqué sur le mois d’octobre 2008,

avec intérêts capitalisables dans les conditions de l’article 1154 du code civil ;

Ordonne à la société de délivrer à M. X les bulletins de salaire et documents sociaux rectifiés dans le mois de la notification de cet arrêt ;

Déboute les parties des autres demandes ;

Condamne la société Serare à payer à M. X la somme globale de 3000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société aux dépens.

prononcé publiquement par Madame MININI , président,

Et ont signé le présent arrêt, Madame MININI, président et Madame NIETRZEBA-CARLESSO greffier

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,