COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

15^e chambre

ARRET N°

contradictoire

DU 17 JUIN 2015

R.G. N° 12/04816

AFFAIRE :

G Y

C/

SAS LEYTON venant aux droits de LEYTON & ASSOCIES

UNION DES SYNDICATS ANTI-PRECARITE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 11 Octobre 2012 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

N° RG : 10/01024

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Zahra AMRI-TOUCHENT

M^e Marina DOITHIER-ORGIAZZI

Copies certifiées conformes délivrées à :

G Y

SAS LEYTON FRANCE

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX SEPT JUIN DEUX MILLE QUINZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Mademoiselle G Y

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de M^e Zahra AMRI-TOUCHENT, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0722

APPELANTE

****************

SAS LEYTON FRANCE

XXX

XXX

représentée par M^e Marina DOITHIER-ORGIAZZI, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J100

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Mars 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Bérénice HUMBOURG, Conseiller chargé(e) d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de :

Madame Michèle COLIN, Président,

Madame Marie-Hélène MASSERON, Conseiller,

Madame Bérénice HUMBOURG, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Brigitte BEUREL,

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Suivant contrat à durée indéterminée, Madame G Y a été embauchée, à compter du 20 août 2008, par la société CTR en qualité de manager consultant en charge de l’activité 'tarification des accidents du travail et des maladies professionnelles’ avec un statut cadre. Elle avait pour mission notamment d’encadrer une équipe de consultants et d’assurer la bonne gestion des contrats affectés à son équipe par la direction.

Par courrier du 7 novembre 2008, son contrat a été transféré à la société LEYTON et Associés devenue LEYTON FRANCE, dont l’activité est également d’offrir aux entreprises des conseils opérationnels et des solutions de réduction des coûts et d’optimisation des dépenses sociales et fiscales. La relation contractuelle était soumise à la convention collective SYNTEC.

La société compte plus de dix salariés.

Le 29 avril 2010, une réunion a été organisée par monsieur A, président du groupe LEYTON, avec monsieur D, supérieur de madame Y, l’avocat traitant les dossiers liés à l’activité du département dirigé par madame Y et cette dernière, au cours de laquelle des remarques lui ont été faites sur son activité.

Le 30 avril 2010, la salariée a adressé un mail à messieurs A et D reprenant des éléments évoqués la veille et elle était à nouveau entendue par ses supérieurs le même jour.

Le 3 mai 2010, Madame G Y était convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement devant se dérouler le 12 mai 2010 et mise à pied à titre conservatoire. Le 17 mai 2010, la société LEYTON FRANCE notifiait à Madame G Y son licenciement pour faute grave.

Son salaire mensuel brut moyen sur les 12 mois précédents son licenciement s’élève à la somme de 7766,72 euros.

Madame G Y a saisi le Conseil de Prud’hommes de BOULOGNE-BILLANCOURT le 4 juin 2010 afin de contester son licenciement.

Par jugement du 11 octobre 2012, le Conseil de Prud’hommes de BOULOGNE-BILLANCOURT a :

— mis hors de cause la société CTR ;

— fixé le salaire moyen à 7766,72 euros ;

— requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

— condamné la société LEYTON FRANCE à verser à Madame G Y les sommes suivantes :

3778,20 euros au titre de la mise à pied à titre conservatoire et 377,82 euros de congés payés afférents ;

19999,98 euros au titre du préavis et 2000 euros de congés payés afférents ;

366 euros au titre du droit individuel à la formation ;

626,92 euros au titre de la prime de vacances ;

950 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— ordonné à la société LEYTON FRANCE de remettre à madame G Y un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes ;

— débouté madame G Y du surplus de ses demandes.

Madame Y a régulièrement relevé appel de la décision et dans ses dernières conclusions, elle demande à la Cour d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de BOULOGNE-BILLANCOURT et de :

— fixer son salaire moyen à la somme de 7918,21 euros ;

A titre principal : de dire qu’elle a été victime de discrimination syndicale, d’annuler la convention de forfait jours et de condamner la société LEYTON FRANCE à lui verser la somme de 150.000 euros à titre d’indemnité pour nullité du licenciement, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil et capitalisation à un taux de 10% ;

A titre subsidiaire : de juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’annuler la convention de forfait jours et de condamner la société LEYTON FRANCE à lui verser les sommes suivantes :

7918,21 euros pour non respect de la procédure ;

3778,20 euros au titre du paiement de la mise à pied et 377,82 euros de congés payés afférents;

1583,64 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

95.018,52 euros de dommages intérêts pour rupture abusive ;

19999,98 euros au titre du préavis et 2000 euros de congés payés afférents ;

En tout état de cause : de condamner la société LEYTON FRANCE à lui verser les sommes suivantes :

15.836,42 euros à titre de dommages et intérêts pour absence des mentions obligatoires sur les

bulletins de salaire ;

4080,95 euros à titre de rappel de salaire pour l’année 2008 et 408,09 euros de congés payés afférents ;

4788,48 euros à titre de rappel de salaire pour l’année 2009 et 478,85 euros de congés payés afférents ;

7918,21 euros à titre de dommages intérêts pour non respect du salaire minimum ;

1000 euros au titre du variable garanti ;

7918,21 euros à titre de dommages intérêts au titre du rappel de variable garantie de 1000 euros;

23008,33 euros au titre du rappel de variable plafonné et 2300,84 euros de congés payés afférents;

15836,42 euros de dommages intérêts pour non versement des commissions ;

1000 euros au titre du rappel de la prime de cooptation et 7918,21 euros de dommages intérêts

pour non versement de la prime de cooptation ;

15836,42 euros au titre des primes de vacances et 4000 euros de dommages intérêts pour non versement des primes de vacances ;

111.539,52 euros au titre du rappel de la contrepartie financière de la clause de non concurrence;

1487,57 euros au titre du DIF ;

88886,36 euros au titre des heures supplémentaires accomplies entre août 2008 et mai 2010 ;

30.560,40 euros de dommages intérêts au titre du repos compensateur ;

50000 euros de dommages intérêts pour licenciement vexatoire ;

4500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

le tout, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil et capitalisation à un taux de 10% ;

et à établir des bulletins de paie conformes avec notamment mention de la position et du coefficient, sous astreinte de 15 euros par bulletin et par jour de retard.

Dans ses dernières conclusions, la société LEYTON FRANCE SAS demande à la Cour d’infirmer le jugement, de juger que le licenciement est bien fondé sur une faute grave, de débouter madame Y de l’ensemble de ses demandes, de lui donner acte qu’elle versera à la salariée la prime de vacances de 626,92 euros et enfin condamner celle ci au paiement de la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

I / SUR L’EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Sur la nullité de la convention de forfait jours, les heures supplémentaires et le repos compensateur

En cause d’appel, madame Y soutient que la convention de forfait jours mise en place par la société ne répond pas aux exigences de l’article L3121-39 du code du travail, en l’absence de prévision dans l’accord du 22 juin 1999 annexé à la convention collective SYNTEC de modalités de contrôle et de suivi du temps travaillé.

Cet accord n’étant effectivement pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition du travail de l’intéressée, la nullité de la convention de forfait jours de la salariée sera prononcée, ce que ne conteste pas la société, eu égard à la décision de la cour de cassation du 24 avril 2013.

Madame Y peut dès lors réclamer le paiement des heures de travail effectuées au delà des 35 heures hebdomadaires.

En application de l’article L3171-4 du code du travail, si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Madame Y rappelle qu’elle gérait deux équipes, une à Saint Cloud et l’autre à Lyon et également en transverse une équipe à Casablanca. Elle soutient qu’elle a constamment travaillé, ne prenant des vacances que du 20 juillet au 7 août 2009 et du 19 au 29 février 2010; qu’elle commençait ses journées à 8h50/9 heures pour les finir à 20h/21heures et qu’elle se rendait à Lyon toutes les semaines ; qu’elle effectuait en moyenne 15 heures supplémentaires par semaine.

Elle verse aux débats des reçus de taxis, des billets de train, des notes de restaurant justifiant de plusieurs trajets sur LYON en 2008 et jusqu’en mai 2009, avec un départ vers 7 heures et un retour vers 20 heures, outre quelques mails qui lui ont été adressés tardivement.

En revanche, elle ne produit ni justificatifs de déplacement postérieurs à mai 2009, ni décompte précis établi au jour le jour de ses horaires de travail prétendument effectués. Ainsi, les seuls éléments ponctuels produits ne sont pas de nature à étayer sa demande qui se fonde sur une moyenne horaire sur l’ensemble de la période travaillée.

Les demandes au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur seront donc rejetées.

Sur le rappel de salaire

Madame Y fait valoir qu’en vertu de son contrat de travail, elle était cadre au forfait 218 jours avec une position III.2 coefficient 210 et qu’elle aurait dû bénéficier d’une rémunération annuelle au moins égale à 120% du minimum conventionnel de sa catégorie, ce qui n’a pas été le cas en 2008 et 2009.

La salariée demande ainsi l’application des articles 4 et suivants de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail. Cet article concerne le forfait annuel en jours, prévoit les salariés concernés, notamment ceux relevant de la position III de la grille de classification et rappelle que la convention de forfait en jours doit faire l’objet d’un écrit. Or, la cour, à la demande de madame Y a annulé la convention de forfait en jours figurant dans son contrat de travail et celle ci ne peut donc pas se prévaloir des dispositions de l’article 4.4 relatif à la rémunération des salariés soumis à une telle convention.

Les demandes de rappel de salaire et de dommages-intérêts seront donc rejetées et le jugement confirmé de ce chef.

Sur le rappel de commissions

Madame Y soutient qu’elle avait droit la première année à une rémunération variable garantie de 12.000 euros et qu’elle n’a pas perçu le 12^e versement de 1000 euros en août 2009 ; qu’en outre, son contrat lui assurait également une rémunération variable annuelle de 22.000 euros qu’elle n’a plus perçue à compter de la même date.

Lors de la signature du contrat de travail, la rémunération brute de madame G Y a été fixé à 48.000 euros annuels avec une rémunération variable de 0.8% sur le chiffre d’affaires encaissé par son équipe, plafonnée à 22.000 euros par an (et non 'assurée’ comme soutenu à tort par la salariée) et garantie à hauteur de 12.000 euros la première année et versée en 12 mensualités égales.

Néanmoins, par avenant du 9 décembre 2009 signé des deux parties, sa rémunération fixe a été augmentée à partir du 1^er juillet 2009 à 80.000 euros annuels versés en 12 mensualités égales, avec la précision que : 'à compter de la date de prise d’effet du présent avenant (1^er juillet 2009), le chiffre d’affaires encaissé par l’équipe du salarié et lui même cessera de déclencher la rémunération variable individuelle prévue initialement au contrat'.

En conséquence, la modification de la structure de la rémunération avec suppression de la commission sur le chiffre d’affaires ayant été acceptée par la salariée, celle ci ne peut plus se prévaloir depuis juillet 2009 de la part variable prévue initialement au contrat.

Les demandes à ce titre seront donc rejetées et le jugement confirmé de ce chef.

Sur la prime de cooptation

Madame Y rappelle qu’elle a présenté à son employeur monsieur B qui a été confirmé dans son poste après sa période d’essai.

La société rétorque que la prime de 1000 euros versée au salarié qui recommande une candidature au service RH n’est pas due au manager qui recrute pour sa propre équipe, comme cela était le cas pour monsieur B qui a toujours travaillé dans le groupe de madame Y, et ce au motif que le manager doit contribuer à la structure de ses équipes et donc au recrutement et ne peut donc être rémunéré deux fois pour la même cause.

L’existence de la prime de cooptation n’est pas contestée par l’employeur. Le contrat de travail de madame Y mentionne qu’elle aura pour mission 'd’encadrer une équipe de consultants… et que l’effectif de son équipe pourra être modifié par addition ou retrait d’un ou plusieurs consultants, sans que l’entreprise n’ait à justifier de sa décision et sans que le salarié ne puisse se prévaloir d’une modification de son contrat'. Ainsi, et à défaut également de production de la fiche de poste de madame Y, il ne ressort pas des pièces produites qu’elle participait au recrutement de ses collaborateurs, rendant inopérant le motif de refus invoqué par l’employeur qui sera donc condamné à lui verser à ce titre la somme de 1000 euros. Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il avait rejeté cette demande.

En application de l’article 1153 du code civil, dans les obligations qui se bornent au paiement d’une certaine somme, les dommages-intérêts résultant du retard dans l’exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal, sauf pour le créancier à justifier d’un préjudice indépendant du retard et causé par la mauvaise foi du débiteur.

Madame Y ne justifiant d’aucun préjudice complémentaire sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts.

Sur la non conformité des bulletins de salaire

Madame Y fait valoir l’absence de mention obligatoire sur ses bulletins de salaire pendant la première année d’emploi.

Il ressort effectivement de l’examen des fiches de paie établies pour la première année de fonction l’absence de mentions pourtant prévues par l’article R3243-1 du code du travail, à savoir la convention collective applicable et la classification et le coefficient de la salariée, ce qui lui a nécessairement causé un préjudice qui sera évalué à la somme de 1000 euros.

En outre, la société sera condamnée à lui établir des fiches de paie conformes sans qu’il soit nécessaire de prévoir une astreinte.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il avait rejeté ces demandes.

II / SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

Sur la demande de nullité du licenciement

En application des articles L1132-1 et L1132-4 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de ses activités syndicales, sous peine de nullité de la mesure.

Madame Y soutient que les raisons de son licenciement sont discriminatoires et liées à ses activités syndicales ; que son employeur a tardé à mettre en place des élections des représentants du personnel et qu’ayant eu connaissance de sa candidature imminente aux élections de représentant du personnel a décidé de la licencier.

Elle produit une attestation de monsieur Z mentionnant qu’elle avait parlé avec lui le 30 avril 2010 de son souhait de se présenter sur sa liste de délégués du personnel et que cet entretien avait été constaté visuellement par de nombreuses personnes de l’entreprise et une attestation de monsieur X, salarié du même service qui confirmait qu’il avait connaissance de sa candidature fin avril 2010.

Néanmoins, comme soutenu à juste titre par la société , madame Y n’exerçait aucune activité syndicale dans l’entreprise lorsque la procédure de licenciement a été initiée et ne s’était pas même officiellement déclarée en tant que candidate ; qu’elle ne justifie pas plus que son employeur avait connaissance de cette intention.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de nullité du licenciement pour discrimination syndicale.

Sur la régularité du licenciement

Madame Y soutient que son employeur l’a convoquée le 3 mai 2010 à un entretien préalable de licenciement fixé au 12 mai en lui précisant qu’elle pouvait être assistée par un conseiller extérieur à l’entreprise ; que le lendemain, le CFE-CGC a désigné un délégué syndical au sein de l’entreprise, ce que ne pouvait ignorer la société ; qu’en la convoquant la veille de cette désignation, son employeur l’a privée de la possibilité d’être assistée par un salarié protégé appartenant à l’entreprise.

Il ressort des pièces produites qu’en l’absence de représentant du personnel le 3 mai 2010 au sein de l’entreprise (PV de carence du 24/11/2008), la société a convoqué madame Y dans les termes de l’article L1232-4 du code du travail en lui précisant qu’elle pouvait être assistée par une personne de son choix appartenant à l’entreprise ou par un conseiller extérieur inscrit sur la liste dressée par le préfet. Madame Y ne justifie pas d’une connaissance par son employeur de l’imminence de la désignation d’un délégué syndical et en tout état de cause, cette désignation le lendemain de la remise de la convocation ne l’empêchait pas de demander l’assistance de ce délégué, appartenant à l’entreprise.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté sa demande pour irrégularité de la procédure.

Sur le bien fondé du licenciement pour faute grave

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige mentionnait plusieurs griefs chacun constitutif d’une faute grave mettant en péril l’activité Accident du travail au sein du groupe :

des actes d’insubordination

— refus de s’interroger avec sa hiérarchie sur le bien fondé des pratiques et procédures de ses équipes qui entraîne un manque de visibilité de l’activite de son pôle ;

— refus d’admettre des dysfonctionnements, de les corriger et d’en assumer sa part de responsabilité ;

des fautes professionnelles graves

— 'au cours des réunions des 29 et 30 avril 2010, il a été mis en exergue un dysfonctionnement dans la gestion des contrats commerciaux : absence de respect des procédures internes de validation par la direction juridique et de publipostage via le logiciel de gestion de la relation client (…) ; or nous vous rappelons qu’en tant que responsable technique de l’activité AT/MP, vous devez vous assurer de l’homogénéité et de la sécutité juridique des contrats commerciaux …' ;

— 'les réunions des 29 et 30 avril ont permis de faire ressortir votre refus chronique d’établir des comptes rendus de l’activité accidents du travail dont vous êtes en charge’ ;

— 'lors d’une réunion en décembre 2009, il vous a été rappelé que la fréquence des déplacements des consultants de vos équipes en clientèle devait être augmentée. Or, force est de constater que le nombre de ces déplacements reste trop faible en raison de votre inaction sur cet aspect’ ;

— 'nous avons enfin déploré des problèmes récurents dans la gestion des dossiers de clients du secteur public (…) ; à l’occasion d’un rendez vous au centre hospitalier de DAX vous n’avez pas hésité à menacer le client si ce dernier ne formulait pas une proposition transactionnelle convenable’ ;

des lacunes managériales

aspects humains : 'nous avons été destinataires de nombreuses plaintes de salariés que vous encadrez pour des excès d’autorité et des menaces répétées de licenciement … ; nous déplorons de votre part l’absence de prise de décision sur des sujets importants, laissant vos équipes faire des choix que vous pourrez éventuellement sanctionner ultérieurement’ ;

aspects techniques : 'vous évoquez la distorsion d’information entre l’équipe de consultants de Saint Cloud et celle de l’agence de Lyon, selon vous causée par les contacts directs entre ces derniers et les avocats chargés de présenter les recours de nos clients… ; or il vous appartient d’organiser votre activité de façon à ce que la validation des recours envoyés aux avocats ne nécessite pas autant d’échanges’ ; 'votre absence de suivi de vos consultants, de formation technique et de disponibilité les oblige à prendre les contacts par eux même avec nos prestataires…' ; toutes ces lacunes nuisent gravement au bon fonctionnement du groupe’ ;

des allégations mensongères

'le lendemain de la réunion du 29 avril dernier, vous avez envoyé à E D et moi même un courriel, ayant pour objet de rappeler les points abordés, dont le ton et la teneur ne correspondaient pas aux échanges de la veille : vous affirmez notamment avoir défendu Gwénaël BOUGAIN d’une décision de la direction générale de le licencier alors d’une part qu’une telle décision n’avait jamais été prise et d’autre part vous aviez vous même sollicité le licenciement de ce consultant ce à quoi je m’étais personnellement opposé'.

En application de l’article L1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

La faute grave s’entend d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve de l’existence d’une faute grave.

Il convient en premier lieu de relever l’absence de précision des griefs reprochés à la salariée, qui ne mentionnent, pour la plupart, ni date, ni référence de dossier ou données chiffrées.

Au soutien de ses griefs, la société LEYTON FRANCE produit seulement quelques mails et notamment :

— un mail du 30 avril 2010 dans lequel la salariée reprend différents points évoqués lors de la réunion de la veille en donnant son avis ;

— un mail du 18 février 2009 de madame Y en réponse à un partenaire de la société et qui indique 'c’est une blague ' Il faudra qu’on se voit tous pour en parler’ ;

— un mail du 15 avril 2010 qui précise 'un exemple parmi tant d’autres et une explication pour laquelle je m’oppose fermement aux déplacements inadaptés des consultants'.

Il ne ressort pas de ces pièces ni des autres mails produits d’insubordination ou de refus de respecter les directives de la hiérarchie, étant rappelé qu’il ne peut être reproché à un cadre, au surplus chef d’un service, de donner son avis sur des données chiffrées ou l’activité de son équipe, de répondre par écrit aux critiques qui lui ont été faites la veille au cours d’une réunion avec ses supérieurs ou de chercher à éviter des déplacements inutiles des consultants et coûteux pour l’entreprise.

La cour relève également que la société ne produit :

— aucune des 'nombreuses plaintes de salariés’ encadrés par madame Y pour des 'excès d’autorité et des menaces répétées de licenciement’ évoquées dans la lettre de licenciement, ou d’attestation de ceux ci se plaignant d’un manque de soutien de sa part ; aucun élément établissant que madame Y aurait 'menacé un client’ ;

— aucune demande formulée à la salariée par sa hiérarchie sur son activité à laquelle elle n’aurait pas répondu, aucune plainte de client ou pièce justifiant d’un dysfonctionnement de son service qui lui soit imputable ;

— aucun organigramme, ni procédure mise en oeuvre dans la société établissant que la salariée ne respectait pas ses missions.

En défense, madame Y produit notamment plusieurs mails dont il ressort qu’elle a été félicitée pour son travail, notamment par monsieur A, le 5 février 2010 ('bonjour G, merci pour ta réactivité. Excellent mail tant sur le fond que sur la forme') qui signera la lettre de licenciement 3 mois plus tard, qu’elle a elle même félicité son équipe, qu’elle a répondu à des demandes de ses supérieurs, qu’elle a reçu des remerciements de salariés quittant l’entreprise.

Enfin, selon le compte rendu de l’entretien préalable établi par madame C conseiller extérieur de la salariée, l’employeur n’a pas contesté que madame Y avait généré un chiffre d’affaires en hausse depuis son embauche.

Il ressort de ces éléments qu’aucune faute n’est établie à l’égard de madame Y, étant rappelé que la perte de confiance ou la mésentente ne peut constituer en tant que telle une cause de licenciement.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il avait écarté la faute grave mais retenu une cause réelle et sérieuse.

Sur les demandes pécuniaires de madame Y

Madame Y peut prétendre au paiement, dans les termes de la demande :

— pour la mise à pied du 3 mai au 17 mai 2010, de la somme de 3778,20 euros et 377,82 euros de congés payés afférents ;

— pour l’indemnité compensatrice de préavis de trois mois, de la somme 19999,98 euros et 2000 euros de congés payés afférents ;

et le jugement sera confirmé de ces chefs,

— pour l’indemnité de licenciement, de la somme de 1583,64 euros, demande nouvelle en cause d’appel.

En raison de l’ancienneté de la salariée dans l’entreprise (presque 2 ans), de son âge, du montant de la rémunération qui lui était versée, ainsi que des justificatifs produits sur sa situation, celle ci ayant retrouvé un emploi en CDI en octobre 2012, la Cour dispose des éléments suffisants pour apprécier le préjudice subi du fait du licenciement abusif et pour lui allouer la somme de 50.000 euros à titre de dommages intérêts.

Au soutien de sa demande pour licenciement vexatoire, madame Y ne peut se prévaloir d’évènements s’étant déroulés antérieurement à celui ci et la remise de la lettre de convocation à l’entretien préalable en main propre comme la mise à pied à titre conservatoire ne caractérisent pas des circonstances vexatoires. La demande de dommages intérêts à ce titre sera donc rejetée et le jugement confirmé de ce chef.

Sur la prime de vacances

Madame Y soutient sans en justifier que la prime de vacances conventionnelle représente habituellement un mois de salaire.

La société reconnaît qu’en application de la convention collective, madame Y avait droit à une prime de vacances pour la seule période de 2008/2009 d’un montant de 626,92 euros, étant absente de l’entreprise en octobre 2010, date du paiement.

L’article 31 de la convention collective prévoit que 'l’ensemble des salariés bénéficie d’une prime de vacances d’un montant au moins égal à 10% de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l’ensemble des salariés. Toutes primes ou gratifications versées en cours d’année à divers titres et quelle qu’en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu’elles soient au moins égales aux 10% prévus à l’alinéa précédent et qu’une partie soit versée pendant la période située entre le 1^er mai et le 31 octobre'.

Eu égard aux salaires perçus par madame Y et compte tenu du préavis de trois mois, elle a droit à une prime de vacances sur ses deux années de présence dans l’entreprise de 1777 euros, l’employeur ne justifiant pas d’un versement habituel en octobre. Le jugement sera infirmé quant au quantum alloué.

En revanche, comme précédemment jugé pour le retard de paiement de la prime de cooptation, la demande de dommages-intérêts sera rejetée.

Sur la clause de non concurrence

L’article 21 du contrat mentionne : 'à la cessation du contrat, le salarié s’interdit de façon directe ou indirecte, sous quelque forme que ce soit , pour son propre compte ou pour le compte d’une entreprise, en étant salarié, associé ou commanditaire, pendant une durée de 12 mois , et suivant la date de la rupture et sur le secteur Région Ile de France et Région Rhône Alpes, toute activité pouvant concurrencer directement celle exercée par l’entreprise dans le champ d’intervention du salarié. Sont ainsi concernées les prestations similaires à celles conçues ou commercialisées par l’entreprise ou dont la conception est en cours d’étude.

La présente interdiction pourra être renouvelée une fois pour une durée au plus égale à la durée initiale. En contrepartie, le salarié percevra une indemnité mensuelle égale à 20% de la moyenne mensuelle de la rémunération perçue au cours de ses 12 derniers mois d’activité dans la société.

La lettre de licenciement rappelait in fine cette clause et que l’indemnité serait versée chaque mois par chèque.

Madame Y sollicite des dommages-intérêts en faisant valoir l’absence de versement de congés payés sur les sommes versées par l’employeur et la nullité de la condition potestative qui laissait à celui ci la possibilité de renouveler l’interdiction pendant un an, ce qui a entraîné de fait l’application de la clause de non concurrence durant 24 mois.

La société rétorque que la prolongation de la clause était soumise à l’accord des deux parties et que de fait elle ne s’est appliquée que pendant 1 an.

La contrepartie financière à l’obligation de non concurrence a la nature d’une indemnité compensatrice de salaire et ouvre droit à congés payés. Toutefois lorsqu’elle porte sur 12 mois consécutifs, elle inclut la période annuelle de congés payés et il n’y a pas lieu à paiement de congés payés en sus.

La clause de non concurrence ne prévoit pas l’accord de la salariée pour le renouvellement de 'l’interdiction', ce qui l’a laissée dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travailler à l’issue de la première année ; qu’en conséquence, cette seule disposition sera réputée non écrite ; qu’en revanche, il n’est pas justifié de la volonté de la société de maintenir la clause pour une durée supplémentaire de 1 an et qu’ainsi, madame Y ne saurait soutenir s’être crue liée pour une nouvelle période de 12 mois.

Le préjudice résultant de l’incertitude sur sa situation durant la seule première année sera évalué à la somme de 3000 euros.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il avait rejeté cette demande.

Sur le droit individuel à la formation

La salariée a droit au paiement des 40 heures de DIF qu’elle a acquis pendant ses deux ans de présence dans l’entreprise et qui n’ont pas été mentionnées sur la lettre de licenciement. En application de l’article D6332-87 du code du travail qui prévoit une prise en charge à hauteur de 9,15 euros par heure, le jugement sera confirmé en ce qu’il avait alloué la somme de 366 euros à ce titre.

III / SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES

Les créances salariales sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation, soit le 8 juin 2010 et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les alloue.

En application de l’article 1154 du code civil, la capitalisation des intérêts sera ordonnée sans qu’il y ait lieu de retenir un taux de 10%.

La société LEYTON FRANCE devra remettre à Madame Y des bulletins de paie, un certificat de travail et une attestation pôle emploi conformes au présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire d’ordonner une astreinte.

Partie succombante, la société LEYTON FRANCE sera condamnée aux entiers dépens, déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamnée à payer à ce titre à la salariée la somme de 2000 euros, en sus de celle allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt CONTRADICTOIRE,

INFIRME partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne Billancourt du 11 octobre 2012 ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

Dit que le licenciement de madame Y est abusif ;

Condamne la société LEYTON FRANCE à payer à Madame Y les sommes suivantes :

-50.000 euros de dommages intérêts pour licenciement abusif ;

-1000 euros au titre de la prime de cooptation ;

-1000 euros de dommages intérêts pour délivrance de bulletins de paie non conformes ;

-1777 euros au titre de la prime de vacances ;

-3000 euros de dommages intérêts au titre de la clause de non concurrence ;

Confirme pour le surplus les dispositions non contraire du jugement entrepris ;

Y ajoutant :

Dit que la convention de forfait jours est nulle ;

Déboute madame Y de ses demandes au titre d’heures supplémentaires et du repos compensateur ;

Condamne la société LEYTON FRANCE à payer à Madame Y la somme de 1583,64 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

Dit que les créances salariales sont productives d’intérêts au taux légal à compter du 8 juin 2010 et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt ;

Ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière ;

Ordonne la remise par la société LEYTON FRANCE de bulletins de paie rectifiés avec les mentions obligatoires ;

Ordonne à la société LEYTON FRANCE de remettre à Madame Y un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt ;

Rejette la demande d’astreinte ;

Condamne la société LEYTON FRANCE à payer à Madame Y la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la société LEYTON FRANCE de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société LEYTON FRANCE aux dépens.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l’avis donné aux parties à l’issue des débats, en application de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par M^me COLIN, président, et M^me BEUREL, greffier.

Le GREFFIER Le PRESIDENT