COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

21^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 14 MARS 2019

N° RG 16/01039

AFFAIRE :

E X

C/

SAS DELOITTE CONSEIL

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 09 Février 2016 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : E

N° RG : 12/02611

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Véronique GALLOT,

M^e Mickaël VALETTE,

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUATORZE MARS DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame E X

née le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentant : M^e Véronique GALLOT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0486

APPELANTE

****************

SAS DELOITTE CONSEIL

N° SIRET : 401 948 245

[…]

[…]

Représentant : M^e Mickaël VALETTE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2237

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 15 Janvier 2019 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe FLORES, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe FLORES, Président,

Madame Florence MICHON, Conseiller,

Madame Bérénice HUMBOURG, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Christine LECLERC,

Mme E X a été engagée le 1^er avril 2011 en qualité de Directeur, coefficient 210, niveau 3.2, statut cadre, par la société Deloitte Conseil. Le contrat de travail contenait une convention individuelle de forfait en jours et prévoyait, outre une rémunération fixe, une prime annuelle potentielle, dont le montant et les modalités étaient définis annuellement par la société, et qui, pour l’exercice en cours lors de la conclusion du contrat de travail, était d’un montant potentiel de 20 000 euros, au prorata du temps de présence effectivement travaillé depuis l’arrivée du salarié.

L’entreprise emploie plus de dix salariés et appartient au groupe Deloitte. La convention collective applicable est celle des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 dite Syntec.

M^me X a été placée en arrêt maladie en raison d’une dépression sévère du 6 juillet au 23 juillet 2012, puis à compter du 20 septembre 2012.

Soutenant être victime de harcèlement moral, M^me X a saisi, le 27 septembre 2012, le conseil de prud’hommes de Nanterre afin de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Le 9 octobre 2012, le médecin du travail délivrait un avis d’inaptitude totale et définitive au poste de directeur "debt and capital advisory« dans le service »risk advisory". Cet avis était prononcé à la suite d’une seule visite dans le cadre de la procédure de danger immédiat, compte tenu de la situation et de l’état de santé de la salariée.

Le 29 avril 2013, M^me X a été licenciée pour inaptitude d’origine professionnelle et impossibilité de reclassement.

M^me X a demandé au conseil de :

— à titre principal, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et condamner la société au paiement de 140 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral sur le fondement des dispositions des articles L 1152-1 et suivants du code du travail, 140 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— à titre subsidiaire, condamner la société au paiement de140 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société au paiement de 31 666,66 euros au titre de rappel de prime sur objectifs du 1^er avril 2011 au 30 avril 2013,

— ordonner l’exécution provisoire,

— condamner la société au paiement de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, aux intérêts au taux légal et aux dépens.

La société Deloitte Conseil a demandé au conseil de débouter M^me X de ses demandes et de la condamner à la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 19 septembre 2013, le comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles a reconnu le lien direct et essentiel entre les conditions de travail habituel et la maladie déclarée par certificat du 23 octobre 2012. Le 29 octobre 2013, la caisse primaire d’assurance maladie de Paris informait la salariée, qu’à la suite de l’avis rendu par le comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles le syndrome anxio-dépressif dont elle était affectée était pris en charge au titre de la législation sur les risques professionnels. Puis, le 5 décembre 2013, la caisse a fixé à 9 % le taux d’incapacité permanente et alloué une indemnité forfaitaire de 4 101, 06 euros à la salariée. La société Deloitte Conseil a contesté cette décision devant la commission de recours amiable le 24 décembre 2013. Elle a ensuite saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Hauts-de-Seine. Le 1^er juillet 2014, M^me X a, de son côté, saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale afin de faire reconnaître la faute inexcusable de l’employeur.

Par jugement rendu le 9 février 2016, le conseil (section encadrement) a :

— dit que le harcèlement moral invoqué par M^me X n’est pas démontré,

— dit qu’il n’y a pas lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, la

société Deloitte Conseil ;

— dit que le licenciement de M^me X par la société Deloitte Conseil est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Deloitte Conseil à payer à M^me X la somme de 31 666,66 euros à titre de prime d’objectifs avec intérêts à la date du 3 octobre 2012,

— rappelé que la condamnation de l’employeur au paiement des sommes visées par l’article R. 1454-14 du code du travail est exécutoire de plein droit dans la limite de neuf mois de salaires calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire dans les conditions prévues à l’article R. 1454-28 du code du travail,

— fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 9 230,77 euros,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné la société Deloitte Conseil à verser à M^me X la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Deloitte Conseil aux dépens.

Le 8 mars 2016, M^me X a relevé appel de cette décision.

Le 4 avril 2016, le tribunal des affaires de sécurité sociale a sursis à statuer dans l’attente de la décision prud’homale.

Par conclusions écrites et soutenues oralement à l’audience, M^me X a demandé à la cour de :

1) à titre principal,

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a jugé qu’elle n’avait pas été victime de harcèlement moral,

— dire et juger qu’elle a fait l’objet d’un harcèlement moral caractérisé dans l’exercice de ses fonctions,

— prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société Deloitte Conseil à la date du 29 avril 2013,

— condamner la société Deloitte Conseil à lui verser les sommes de 140 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral sur le fondement des dispositions des articles L. 1152-1 et suivants du code du travail, 140 000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1184 du code civil,

2) à titre subsidiaire,

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a jugé que le licenciement dont elle a fait l’objet est fondé,

— dire et juger que le licenciement dont elle a fait l’objet est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Deloitte Conseil à lui verser la somme de 140 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement des dispositions de l’article L. 1226-15 du code du travail,

3) en tout état de cause,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a condamné la société Deloitte Conseil à lui verser la somme de 31 666,66 euros à titre de rappel de primes sur objectifs du 1^er avril 2011 au 30 avril 2013,

— condamner la société Deloitte Conseil à lui verser les intérêts de droit à compter de l’introduction de l’instance,

— condamner la société Deloitte Conseil à lui régler la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Deloitte Conseil aux entiers frais et dépens.

Par conclusions écrites et soutenues oralement à l’audience, la société Deloitte Conseil demande à la cour de :

— constater l’absence de toute pression et agissement de harcèlement moral à l’encontre de M^me X,

— constater la régularité et le bien-fondé du licenciement intervenu le 29 avril 2013,

— constater que la demande de M^me X au titre d’un rappel de primes est infondée,

— confirmer le jugement, sauf en ce qu’il l’a condamnée au titre d’un rappel de prime,

— l’infirmer sur ce point,

— débouter M^me X de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail,

— débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M^me X à restituer tout montant perçu en exécution du jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre du 9 février 2016,

— condamner M^me X à payer la somme de 4 000 euros à la société Deloitte Conseil au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me X aux entiers dépens.

Par arrêt rendu le 31 mai 2018, la cour (vingt-et-unième chambre) a notamment :

— ordonné la réouverture des débats,

— invité M^me X à préciser la nature du préjudice dont elle sollicite l’indemnisation au titre du harcèlement moral, notamment au regard de l’action engagée devant la juridiction de sécurité sociale en reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur,

— invité les parties à présenter leurs observations sur les moyens relevés d’office pris, d’une part, du principe de réparation intégrale du préjudice, d’autre part, tirés des articles L. 1411-1 du code du travail, L. 451-1 et L. 142-1 du code de la sécurité sociale et de l’application éventuelle de la législation sur les risques professionnels et sur les conséquences qui peuvent en découler pour l’examen de la demande d’indemnisation des conséquences du harcèlement moral invoqué,

— invité la société Deloitte Conseils à justifier des conditions de suivi, par elle, de la charge de travail de la salariée, du caractère raisonnable de celle-ci et du respect des temps de repos, dans le cadre de

la convention individuelle de forfait en jours conclue entre les parties.

Chacune des parties a présenté des observations à la suite de l’arrêt de réouverture des débats et maintenu l’ensemble de ses prétentions.

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l’audience, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

Motifs de la décision

Sur le rappel de prime d’objectifs :

M^me X sollicite la confirmation du jugement déféré qui a condamné la société Deloitte Conseil au versement de la somme de 31 666,66 euros au titre du rappel de prime d’objectifs du 1^er avril 2011 au 30 avril 2013. En effet, tant pour l’exercice en cours que pour les exercices suivants, les objectifs n’étaient pas fixés. Or, en application de la jurisprudence constante, et eu égard au caractère contractuel de cette prime, celle-ci doit lui être versée et ce, même en l’absence d’objectifs fixés. Considération prise de son temps de présence, elle sollicite, sur une base de

20 000 euros annuels :

—  3 333,33 euros pour les mois d’avril et mai 2011,

—  20 000 euros pour les mois de juin 2011 à mai 2012,

—  18 333,33 euros pour les mois de juin 2012 à avril 2013.

Sollicitant l’infirmation du jugement entrepris, la société Deloitte Conseil rappelle que s’agissant de l’exercice fiscal de juin 2010 à mai 2011, M^me X est entrée en fonction le 1^er avril 2011, soit à deux mois de la fin de l’exercice fiscal considéré. Elle en déduit n’être redevable d’aucune prime dans la mesure où aucun objectif ne pouvait lui être fixé pour seulement deux mois. Selon elle, l’inverse aurait d’ailleurs été parfaitement contraire aux règles jurisprudentielles selon lesquelles un objectif ne peut être dénué d’aléa, le contrat de travail prévoyant d’ailleurs justement à cet effet que les objectifs sont fixés « en début d’exercice fiscal». Concernant l’exercice de juin 2011 à mai 2012, la société soutient que le contrat de travail conditionne l’attribution de la prime à la fixation d’objectifs et qu’à défaut, aucune prime n’est due. De plus, il n’a jamais été convenu entre les parties que la prime maximale demeure invariable. La société rappelle que la salariée a déjà bénéficié d’une prime en juin 2012 d’un montant de 10 000 euros. S’agissant de l’exercice du 1^er juin 2012 au 31 mai 2013, la société affirme que M^me X ne remplissait pas les conditions d’octroi de la prime puisqu’elle n’était pas présente au sein de la société lors de son possible versement, ayant été licenciée le 29 avril 2013. Le contrat de travail prévoit en effet que la prime est soumise « à la présence du salarié à la date de versement ».

Lorsque le salarié a droit au paiement d’une rémunération variable reposant sur l’atteinte d’objectifs, il appartient à l’employeur de fixer les objectifs servant au calcul de la rémunération variable. En l’absence de détermination des modalités de calcul de la rémunération variable du salarié, il incombe au juge de fixer le montant de la rémunération en fonction des critères visés au contrat, des accords conclus les années précédentes, et des données de la cause. En toute hypothèse, le droit à rémunération variable, qui est une contrepartie de l’activité du salarié, s’acquiert au fur et à mesure et ne peut être soumis à une condition de présence effective dans l’entreprise à une date déterminée.

Aux termes de l’article 4 du contrat de travail :

« La rémunération fixe annuelle brute s’élève donc à 120.000,00 Euros.

A cette rémunération fixe s’ajoute une prime annuelle potentielle dont le montant et les modalités de versement sont définis annuellement par la société.

Son attribution dépend à la fois de l’atteinte des objectifs qualitatifs et/ou quantitatifs fixés conjointement en début d’exercice fiscal et des résultats du processus d’évaluation des performances réalisé à la fin de l’exercice fiscal.

Cette prime, versée au terme de l’exercice fiscal est soumise, d’une part à la signature par le salarié des feuilles d’objectifs annuelles et, d’autre part, à la présence du salarié à la date du versement.

Cette prime n’est pas incluse dans la base de calcul de l’indemnité de congés payés.

Pour l’exercice en cours, son montant potentiel est fixé à 20.000,00 Euros bruts au prorata du temps de présence effectivement travaillé depuis l’arrivée du salarié. »

Selon les parties, la période de référence de l’exercice fiscal de la société Deloitte Conseil s’étend du 1^er juin au 31 mai de l’année suivante. Il résulte des pièces produites, et notamment de l’attestation de M^me J K, assistante, qu’aucun d’objectif n’a été assigné à M^me X pour les trois exercices fiscaux objet du litige. Dès lors, il appartient au juge de fixer la part de rémunération variable due à la salariée au vu du contrat et des éléments de la cause.

Concernant les mois d’avril et mai 2011, qui relèvent de l’exercice en cours lors de son engagement, l’employeur ne peut pas, contre les prévisions contractuelles, s’abstenir de fixer les objectifs nécessaires à la fixation de la rémunération variable et s’affranchir du paiement d’un élément de rémunération prévu par le contrat de travail en contrepartie de l’activité de la salariée. M^me X peut prétendre, selon les termes du contrat de travail, à une rémunération proratisée en fonction de son temps de présence sur la période de référence, soit la somme de 3 333,33 euros bruts. Pour l’exercice fiscal courant du 1^er juin 2011 au 31 mai 2012, pour lequel la salariée a déjà perçu la somme de 10 000 euros, une somme supplémentaire de 10 000 euros bruts doit être accordée à la salariée. Enfin, pour la période courant du 1^er juin 2012 au 30 avril 2013, M^me X est en droit d’obtenir le paiement de la part de rémunération variable qu’elle a acquise au fur et à mesure de l’exécution du contrat de travail jusqu’à son départ, soit la somme de 18 333,33 euros bruts.

Il y a donc lieu à confirmation du jugement de ce chef.

Sur le harcèlement moral

M^me X estime avoir été victime d’actes répétés de harcèlement moral de la part de ses responsables hiérarchiques, M. L B et M. Q P H. Elle fait grief au jugement déféré d’avoir apprécié les éléments produits séparément alors que pris dans leur ensemble, ils laissent présumer l’existence d’un véritable harcèlement moral à son encontre. Elle a fait l’objet d’actes répétés de harcèlement moral ayant entraîné la dégradation de ses conditions d’emploi, se traduisant notamment par :

— des exclusions de réunions clefs et la réduction de son périmètre d’intervention,

— la recherche en cours d’une personne pour reprendre ses fonctions et la dilution de ses responsabilités par des recrutements de Directeurs,

— des propos vexatoires et un comportement désobligeant de la part de ses responsables hiérarchiques à son égard,

— la mise sous pression avec une charge de travail trop lourde et l’impossibilité de prendre des congés.

M^me X ajoute que son employeur n’a mis aucune action en 'uvre, ni pour prévenir, ni pour faire cesser les actes répétés de harcèlement moral malgré les alertes des 5 et 15 mars 2012, 22 juin 2012 et 9 juillet 2012. La société n’a effectué que tardivement une « enquête » dépourvue de toute indépendance, objectivité et impartialité. Cette situation a entraîné des conséquences graves sur son état de santé.

La société estime que les faits invoqués par M^me X à l’appui d’un prétendu harcèlement sont dépourvus de tout fondement. Elle estime que l’enquête réalisée par le CHSCT a permis de caractériser l’absence de faits de harcèlement à l’encontre de M^me X. La société conteste le moyen de la salariée tiré de la charge de travail excessive alléguée. Selon elle, la salariée était soumise à une convention de forfait dont elle n’a pas contesté la validité. De plus, elle n’a jamais fait état d’une charge de travail trop importante lors de la relation de travail. Affirmer que cette charge serait excessive est incompatible avec une demande de responsabilités plus élevées. L’objectif quantitatif de travail, de 1600 heures annuelles, était stable, et la salariée n’a pas prétendu que ses objectifs n’étaient pas accessibles. Des entretiens étaient prévus chaque année pour faire le point sur sa charge de travail. Un entretien était prévu pour faire notamment le point sur le suivi annuel du forfait en jours de la salariée, mais il n’a pas pu se tenir, du fait du refus de M^me X, puis de ses arrêts de travail successifs. La société affirme avoir toujours veillé à la prise de congés payés par la salariée. Par courriel du 20 juillet 2012, elle lui a rappelé les règles au sein de l’entreprise (trois semaines de congés entre juin et septembre pour les cadres). Néanmoins, compte tenu du statut de cadre au forfait de la salariée, elle ne pouvait pas lui interdire de travailler mais simplement lui rappeler que sa charge de travail ne justifiait pas de sa présence.

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

A l’appui de ses affirmations, la salariée fait état de recherches par l’entreprise d’une personne pour prendre ses fonctions, en la personne de M^me R S T, associée corporate finance au sein de la structure Grant Thornton, et d’une dilution de ses responsabilités par le recrutement de M. M Y au poste de directeur de son pôle. Aucun élément ne permet de corroborer la menace du premier recrutement allégué visant à la déposséder de tout ou partie de ses fonctions. Quant à la potentielle seconde embauche, elle ne résulte que d’une candidature spontanée de M. Y par l’envoi à la société Deloitte Conseil de son curriculum vitae, dont M^me X a été destinataire, ce qui ne permet pas de démontrer l’effectivité d’un recrutement au poste de directeur, et encore moins la dilution des missions dénoncée par la salariée. Il ressort des pièces produites que M^me X n’établit pas la nécessité d’une validation préalable de ses échanges avec les clients par ses supérieurs hiérarchiques.

En revanche, la salariée produit effectivement des éléments relatifs aux dossiers pour lesquels elle affirme avoir été écartée. M^me X justifie que le client ' BMCE', banque commerciale du Maroc,

était l’un de ses contacts personnels acquis avant son engagement par la société Deloitte, et mentionné dans l’avenant au contrat de travail signé par la salariée le 24 juin 2011. M^me X a pris contact avec M. Z, salarié de la société BMCE et une présentation au sein de la banque BCME des activités des départements de la société Deloitte Conseil a ainsi pu être

prévue. Le 2 mars 2012, M. L B a indiqué à M. Q P H, M. N A et M^me X dans un courriel intitulé 'Suggestion visite BMCE – 7 mars ' ' Si c’est le 14, nous irons ensemble'. Or, par courriel du 5 mars 2012, M. N A a avisé M^me X de la tenue d’un rendez-vous avec la société BCME le 14 mars 2012. Or, les échanges de courriels entre M. Q P H, M. A, M^me U V W et M. L B, faisant état de l’organisation matérielle de cette présentation au sein de la BCME, au Maroc, ne prévoient plus la présence de M^me X. Celle-ci a donc été exclue de ce voyage, étant précisé que son objet est étranger à la tenue d’un comité de direction de la société Deloitte Conseil. De même, la cour relève que M^me X a avisé M. B, le 6 avril 2012, du départ prochain de M. O C de son poste de responsable du pôle financement de la société BNPP et de l’éventuelle opportunité de travailler avec celui-ci. Par courriel du 18 juin 2012, M. C a sollicité des détails sur cette coopération, demandant notamment ' travaillerais-je bien avec D et E''. Toutefois, force est de constater que M. B a ensuite contacté M. C et fixé une rencontre, sans aviser M^me X (le 15 juin 2012) ou la mettre en copie de ses courriels (le 4 juillet 2012). Interrogé, M. B ne l’a pas contesté, expliquant à M^me X qu’elle n’était pas disponible à l’horaire prévu de la réunion. Enfin, M^me X justifie qu’elle n’a pas été avisée de la proposition faite par son supérieur hiérarchique, à la société Banque of China, selon échanges avec M. A le 16 mai 2012. Par ces éléments, M^me X justifie avoir été exclue par sa hiérarchie de plusieurs échanges professionnels.

Concernant les propos accusatoires et vexatoires, les échanges entre M. B, M^me X et M. F, sur le dossier SAMIR révèlent que M^me X, initialement positionnée comme chef de projet sur le dossier, a été écartée de sa direction par M. B. Ce dernier s’en est expliqué ainsi le 2 mars 2012 : ' Il ne s’agit pas de cela E, G est au-dessus de cela et pardonne moi d’être aussi direct mais l’exécution, ce ne sont pas des réunions et des mails, c’est encadrer une équipe, donner des objectifs clairs, structurer une capacité critique objectivée vis-à-vis du client…' Ce retrait des fonctions a donné lieu à la première alerte de M^me X le 5 mars 2012 sur les difficultés rencontrées dans l’exécution de son contrat de travail, notamment en terme de périmètre de responsabilité et de moyens. Il n’y est répondu le 18 mars 2012 par M. B sur le fait qu’il s’agit d’un mémo à 'rejeter en bloc. Inexact et truffé d’imprécisions…' sans que les points contestés ne soient abordés ou réfutés.

De même, la réponse apportée le 24 mai 2012 par M. H, supérieur hiérarchique direct de M^me E X, qui avait demandé le support d’un salarié à temps plein pour des questions de gestion budgétaire, est rédigée en des termes condescendants : 'E, sur la partie budgétaire, c’est des additions et des soustractions : tu devrais y arriver je pense!'

Enfin, M^me X fait grief à son employeur de l’avoir mise sous pression, sa charge de travail l’obligeant à travailler plus de cinquante jours / homme par mois et ne lui permettant pas de pouvoir poser des congés. Elle a alerté sa hiérarchie, par correspondance des 5 mars, 22 juin et 6 juillet 2012 sur cette situation, avant la correspondance officielle de son conseil du 9 juillet 2012. Il résulte des bulletins de paie de la salariée que celle-ci avait acquis 25 jours de congés payés et 8,5 jours de repos du temps de travail non pris au 30 mai 2012. Par courriel du 14 juin 2012, M^me X en a fait part à M. P H : ' Je te rappelle que j’ai annulé mes vacances pour l’exécution de SPIE (lundi kick off filiales) et le pitch SAUR mais à ce jour, faute de même un seul merci, j’ai ce type de retour qui me laisse perplexe par rapport à la pression que l’on m’impose (plus d’un an sans vacances) et le rôle dans lequel tu souhaites que je sois.' Or, eu égard à la finalité qu’assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, il appartient à l’employeur de

prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. Par ailleurs, dans le cadre de l’exécution d’une convention de forfait en jours, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a respecté les règles destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours. La convention de forfait n’entamant pas le pouvoir de direction de l’employeur, il appartenait à ce dernier de s’assurer du caractère raisonnable de la charge de travail de la salariée et de prendre les mesures nécessaires pour lui permettre de prendre les congés payés. Or, la société Deloitte ne justifie pas d’avoir mis en oeuvre les mesures nécessaires pour assurer cette prise de congés payés, au besoin en les imposant à la salariée. Par ailleurs, les demandes d’entretien de M^me X pour évoquer ses conditions de

travail, en ce compris sa charge de travail, ont fait l’objet de reports successifs, tandis que l’entreprise a insisté pour organiser un 'entretien annuel d’évaluation pour FY12", notamment selon courriels des 24 et 27 juillet 2012, or, l’entretien annuel d’évaluation ne saurait être confondu avec l’entretien relatif à la charge de travail obligatoire pour les salariés soumis à une convention de forfait en jours, ni se substituer à lui.

M^me X a été arrêtée du 6 au 23 juillet 2012, du 20 septembre au 8 octobre 2012 pour un état anxio-dépressif sévère. Le médecin du travail, a, par avis rendu le 9 octobre 2012, déclaré la salariée inapte dans le cadre d’une unique visite médicale de reprise, le maintien au poste entraînant un danger pour sa santé et sa sécurité. Par décision du 29 octobre 2013, la caisse primaire d’assurance maladie de Paris a pris en charge le 'syndrome anxio dépressif' au titre de la législation sur les risques professionnels, le comité régional de reconnaissance des risques professionnels ayant retenu : ' L’analyse des conditions de travail, telles qu’elles ressortent de l’ensemble des pièces du dossier, l’étude de tous les documents produits décrivant les conditions de travail ainsi que la chronologie de l’apparition des troubles et leur nature permettent de retenir un lien direct et essentiel entre les conditions de travail habituel et la maladie déclarée par certificat médical du 23/10/2012.' Cette altération de la santé est pérenne, puisqu’un taux d’incapacité permanente de 9 % a été alloué à M^me X à compter du 1^er décembre 2013.

Ainsi, M^me X établit des faits qui, pris dans leur ensemble et analysés avec les éléments médicaux produits, laissent présumer des agissements de harcèlement moral à son égard. Il incombe donc à l’employeur de démontrer que ces agissements sont étrangers à des faits de harcèlement.

L’employeur, qui conteste l’existence même d’un harcèlement moral, n’apporte pas d’élément de nature à justifier de façon objective les éléments relevés ci-dessus. L’entreprise n’explique pas pourquoi la salariée a été écartée des missions dont elle était à l’initiative, ni les propos dont elle a fait l’objet de la part de ses supérieurs hiérarchiques. L’employeur soutient que M. B était à l’initiative du projet 'BMCE’ et estime que la présence de M^me X sur ce projet n’était donc pas requise, mais ne le justifie pas. Les critiques sur les compétences professionnelles de M^me X, notamment en terme de management, ne peuvent être utilement appréciées, faute notamment d’entretien annuel d’évaluation. Si l’employeur justifie les propos de M. B par le fait que M^me X a eu, le 5 mars 2012, un comportement déplacé, force est de constater qu’il n’a procédé à aucune sanction à son encontre. M. B a admis, lors de l’enquête, avoir tenu à l’écart la salariée. Il l’explique que son assistante se sentant harcelée par M^me X, il lui a demandé de ne donner aucune information à M^me X sur ses rendez-vous. Il ajoute que M^me X est bavarde et peut donner aux clients des éléments inappropriés, affirmations que rien ne permet de corroborer. A son tour interrogée, M^me U V W, assistante, affirme qu’elle n’a rien caché à M^me X, à l’exception de certains voyages professionnels, M. B ne souhaitant plus faire les trajets vers le Maroc avec la salariée. Surtout, l’employeur n’établit aucune diligence à la suite de la dénonciation des faits litigieux et des demandes d’entretiens de la salariée. Il ne peut être suivi quant il affirme avoir pris des mesures après les dénonciations de M^me X, se retranchant derrière l’organisation d’une enquête organisée pour partie unilatéralement par l’employeur, plus de six mois plus tard. Il résulte en effet du rapport d’enquête établi le 23 février 2013, que ' les membres du CHSCT soulignent le fait qu’ils n’ont pas été consultés en amont de la mise en place des enquêtes ressources humaines, et de ce fait n’ont pas participé aux premières interviews qui se sont déroulées du 28 août 2012 au 25 septembre 2012, date à laquelle la secrétaire générale en a été avisée.' Les entretiens sont soit non datés, soit l’ont été le 31 octobre 2012, postérieurement à l’avis d’inaptitude M^me X. Ils ne permettent pas de justifier objectivement les faits précédemment retenus par l’employeur. Les représentants du CHSCT n’étaient même pas avisés, avant le 25 septembre 2012, des faits dénoncés par la salariée. Aucune pièce concomitante aux faits ne corrobore les affirmations selon lesquelles M^me X serait en réalité l’auteur de faits de harcèlement, non datés, qui n’ont jamais été dénoncés en temps utile et n’ont pas donné lieu à observation ou sanction. L’enquête conclut au fait que ' M^me X a estimé subir des actes de harcèlement moral, car elle n’avait pas une connaissance suffisante de l’organisation managériale du cabinet, et en particulier, sur les rôles affectés à un directeur et à un associé.' Cependant, la méconnaissance de l’organisation

managériale imputée à la salariée n’est pas exclusive d’une situation de harcèlement et l’employeur ne produit aucun élément susceptible de démontrer que les faits dont la matérialité a été retenue ci-dessus, seraient objectivement justifiés et exclusifs de tout harcèlement.

Le harcèlement moral est ainsi caractérisé et le jugement sera infirmé en conséquence.

Sur la rupture du contrat de travail

M^me X sollicite l’infirmation du jugement déféré en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur, eu égard au harcèlement moral dont elle a été victime, à la dégradation de sa santé, qui n’a pas été pris en compte par son employeur, ce qui rend son licenciement sans cause réelle et sérieuse. La salariée a précisé, dans le corps de ses conclusions, que du fait du harcèlement, la résiliation judiciaire devait avoir les effets d’un licenciement nul.

Pour conclure à la confirmation du jugement entrepris, la société Deloitte estime que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée est dénuée de tout fondement, faute de harcèlement moral établi.

Lorsqu’un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande en résiliation est fondée. La résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de1'employeur, lorsque sont établis des manquements par ce dernier à ses obligations d’une gravité suffisante pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail. Dans ce cas, la résiliation du contrat produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Comme précédemment évoqué, le harcèlement moral subi par la salariée pendant plusieurs années, sans réaction de son employeur, a entraîné une dégradation de son état de santé constatée par différentes pièces médicales, de sorte que son inaptitude procède de ces faits de harcèlement moral.

Le harcèlement moral dont la réalité a été retenue ci-dessus est suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement nul.

Sur les conséquences du licenciement nul

M^me X sollicite l’infirmation du jugement déféré en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de 140 000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1184 du code civil. Elle indique avoir été en arrêt de travail jusqu’au mois de juillet 2013 puis demandeur d’emploi jusqu’au mois d’octobre 2016.

Lorsque le salarié dont le licenciement est nul ne demande pas sa réintégration dans son poste, il a droit d’une part aux indemnités de rupture et d’autre part à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue par l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, quelles que soient son ancienneté et la taille de l’entreprise.

Compte tenu des éléments de la cause et de son ancienneté, de son licenciement pour inaptitude, la cour alloue à M^me X la somme de 70 000 euros bruts au titre du licenciement nul.

Sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral

M^me X sollicite l’infirmation du jugement déféré en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de 140 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral sur le fondement des articles L.1152-1 et suivants du code du travail et non respect de l’obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des salariés. Elle expose que c’est au titre du préjudice distinct du fait de la situation de harcèlement moral subi dès 2011, indépendamment de

la maladie professionnelle reconnue le 29 octobre 2013, qu’elle sollicite la condamnation de la société. Elle s’appuie donc sur les dispositions de l’article L. 1152-1 du code du travail pour solliciter la somme de 140 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison du harcèlement moral subi. Elle rappelle que le tribunal des affaires de sécurité sociale, saisi de la reconnaissance d’une faute inexcusable de l’employeur, a sursis à statuer par décision du 6 juin 2016 dans l’attente de la décision de la cour.

L’employeur conclut au rejet de cette demande, considérant qu’elle est similaire à celle formée devant le tribunal des affaires de sécurité sociale au titre de la reconnaissance d’une faute inexcusable. La société Deloitte expose que M^me X fonde ses deux actions, devant la juridiction prud’homale et devant la juridiction de sécurité sociale, sur les mêmes faits et prétendus manquements de l’employeur et que, sous le couvert d’une action en responsabilité contre l’employeur pour harcèlement, elle demande en réalité la réparation d’un même préjudice né de la maladie professionnelle dont elle estime être affectée. Elle entend également obtenir réparation de ces mêmes préjudices devant la juridiction de sécurité sociale. Or un salarié ne peut solliciter devant la juridiction prud’homale l’indemnisation du dommage résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle dont il demande la reconnaissance devant la juridiction de la sécurité sociale. Elle doit être déboutée de ses demandes, qui relèvent du tribunal des affaires de sécurité sociale.

Si la juridiction prud’homale est seule compétente pour statuer sur le bien-fondé de la rupture du contrat de travail, relève, en revanche, de la compétence exclusive du tribunal des affaires de sécurité sociale l’indemnisation des dommages résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, qu’ils soient ou non la conséquence d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Il résulte des éléments produits que la maladie professionnelle, à savoir un 'syndrome anxio dépressif', dont M^me X a été victime, a été admise au titre de la législation professionnelle. Ainsi, sous le couvert d’une action en responsabilité contre l’employeur pour manquement à son obligation de sécurité et harcèlement moral, la salariée demande en réalité la réparation d’un préjudice résultant de la maladie professionnelle, dont la juridiction de sécurité sociale est déjà saisie. En outre, en application des dispositions de l’article L. 451-1 du code de la sécurité sociale, l’action en indemnisation des conséquences dommageables d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle ne peut pas être exercée selon les règles de droit commun et doit être dirigée à l’encontre de la caisse de sécurité sociale, même si la caisse dispose d’un recours contre l’employeur en cas de faute inexcusable.

M^me X ne justifiant pas d’un préjudice distinct de celui résultant des conséquences dommageables de la maladie professionnelle, et dont la juridiction de sécurité sociale est déjà saisie, sa demande présentée directement contre l’employeur doit être déclarée irrecevable.

Sur les intérêts légaux :

Conformément aux article 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances de nature contractuelle porteront intérêt au taux légal à compter de la convocation devant le conseil de prud’hommes, alors que les créances de nature indemnitaires porteront intérêt au taux légal à compter de la présente décision.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

La société Deloitte Conseil, partie perdante, est condamnée aux entiers dépens et à payer à M^me X la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement du 9 février 2016 en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail, aux torts de l’employeur et à effet du 29 avril 2013,

Condamne la société Deloitte Conseil à payer à M^me X, avec les intérêts légaux à compter de la convocation devant le conseil de prud’hommes, les sommes de :

—  3 333,33 euros bruts au titre de la part variable de la rémunération pour les mois d’avril et mai 2011,

—  10 000 euros bruts au titre de la part variable de la rémunération du 1^er 2011 au 30 mai 2012,

—  18 333,33 euros bruts au titre de la part variable de la rémunération du 1^er juin 2012 au 30 avril 2013,

Condamne la société Deloitte Conseil à payer à M^me X, avec les intérêts légaux à compter de ce jour, les sommes de :

—  70 000 euros bruts à titre d’indemnité pour licenciement nul,

—  3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déclare irrecevables les demandes de M^me X en paiement de la somme de 140 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral sur le fondement des dispositions de l’article L. 1152-1 du code du travail,

Déboute M^me X de ses autres demandes,

Déboute la société Deloitte Conseil de l’ensemble de ses demandes,

Condamne la société Deloitte Conseil aux entiers dépens de l’instance.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Philippe FLORES, Président et par Madame LECLERC, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,