COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

21e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 25 NOVEMBRE 2021

N° RG 19/03502 – N° Portalis DBV3-V-B7D-TOR7

AFFAIRE :

B X

C/

SA KEYYO ayant pour nom commercial KEYYO COMMUNICATIONS

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 05 Septembre 2019 par le Conseil de Prud’hommes de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section : E

N° RG : 17/03675

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES

M^e Christophe DEBRAY

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT CINQ NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN, après prorogation du DIX HUIT NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN, et prorogation du QUATRE NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN, et prorogation du QUATORZE OCTOBRE DEUX MILLE VINGT ET UN, les parties en ayant été avisées.

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur B X

né le […] à BOULOGNE-BILLANCOURT

[…]

[…]

Représentant : M^e B CLERC de la SELARL LAFARGE ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : T10 – Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625

APPELANT

****************

SA KEYYO

ayant pour nom commercial KEYYO COMMUNICATIONS

N° SIRET : 390 081 156

[…]

[…]

Représentant : M^e Christophe DEBRAY, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627

Représentant : M^e Naela BOUCHAMA-BROQUELET, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 29 Juin 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,

Madame Valérie AMAND, Président,

Madame Florence MICHON, Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU,

FAITS ET PROCÉDURE

Suivant contrat de travail à durée indéterminée, M. X a été engagé à compter du 11 janvier

2010 en qualité de Directeur des Opérations, par la société Keyyo, spécialisée dans les services

télécoms (fixe, mobile, standard téléphonique, internet) dédiés aux petites et moyennes entreprises,

laquelle emploie plus de dix salariés et relève de la convention collective de la télécommunication.

Le 3 octobre 2011, la société Keyyo SA a acquis la société A tribu Telecoms devenue Keyyo

Proximité en juin 2012. M. X s’est vu confier la direction de cette unité.

Convoqué le 21 avril 2016 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 9 mai suivant,

M. X a été licencié pour cause réelle et sérieuse par lettre du 12 mai 2016 et dispensé

d’exécuter le préavis à compter du 20 mai.

Le salarié a été convoqué le 12 juillet 2016 à un nouvel entretien préalable, fixé au 25 juillet, et par

lettre du 28 juillet 2016, la société Keyyo lui a notifié l’interruption du préavis pour 'faute lourde’ en

raison de la 'découverte durant la dispense de préavis’ d''éléments nouveaux commis antérieurement à

la procédure de licenciement'.

Le 6 décembre 2017, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre d’une contestation

de la rupture de son contrat de travail et a demandé au conseil de condamner la société à lui payer

diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire.

La société s’est opposée aux demandes, et a sollicité reconventionnellement sa condamnation au

paiement de la somme de 140 686 euros à parfaire à titre de dommages et intérêts et 3 000 euros au

titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement rendu le 5 septembre 2019, notifié le 12 septembre 2019, le conseil a statué comme suit

:

Déboute M. X de toutes ses demandes,

Condamne M. X à payer à la société Keyyo la somme de 30 000 euros au titre du

remboursement des indemnités versées,

Déboute la société des autres demandes,

Laisse les dépens éventuels à la charge de chacune des parties pour ce qui les concerne.

Le 19 septembre 2019, M. X a relevé appel de cette décision par voie électronique.

Par ordonnance rendue le 10 février 2021, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture

de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 16 février 2021.

À l’audience, la cour a proposé aux parties de recourir à une mesure de médiation judiciaire.

La mesure ordonnée le 11 mars 2021, au constat de l’accord des parties d’y recourir, ayant échoué,

l’affaire a été rappelée à l’audience du 29 juin 2021 et mise en délibéré au 14 octobre suivant,

délibéré prorogé au 25 novembre 2021.

' Selon ses dernières conclusions, en date du 3 février 2021, M. X demande à la cour

d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de toutes ses demandes, l’a condamné à payer à la

société Keyyo la somme de 30 000 euros au titre des remboursements des indemnités versées, mais

de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Keyyo de ses autres demandes et statuant à

nouveau, de :

Annuler l’avertissement du 13 novembre 2015 ;

• Sur le licenciement du 12 mai 2016, de :

Juger le licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;

Condamner en conséquence la société à lui verser la somme de 155 000 euros de dommages et

intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

• Sur la sanction pour faute lourde,

Juger la sanction est nulle et de nul effet ;

A titre subsidiaire,

Juger que la sanction ne repose pas sur une cause réelle ni sérieuse ;

A titre infiniment subsidiaire,

Juger que la sanction n’est pas pour faute lourde ;

En conséquence,

Condamner la société à régler le préavis restant à devoir soit 5 499,99 euros de rappel de préavis et

549,99 de congés payés afférents ;

Condamner la société à 155 000 euros de dommages et intérêts pour sanction sans cause réelle et

sérieuse ;

• Sur le caractère vexatoire du licenciement, condamner la société à lui verser la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire ;

• Sur la nullité du forfait jours,

Juger qu’il n’est pas Cadre Dirigeant ;

Juger que le forfait annuel jours est nul et de nul effet ;

En conséquence,

Condamner la société à verser pour les 3 dernières années la somme de 110 479,48 euros de rappel

d’heures supplémentaires ainsi que 11 047,94 euros au titre des congés payés afférents;

A titre subsidiaire

Pour la période de juillet 2013 à juillet 2014,

Constater la nullité du forfait jours,

En conséquence,

Condamner la société à verser la somme de 37 878,72 euros de rappel d’heures supplémentaires et 3

787,87 euros de congés payés afférents ;

Pour la période post juillet 2014 :

Condamner la société à verser la somme de 69 444,32 euros au titre des heures supplémentaires outre

la somme de 6 944,43 euros de congés payés ;

A titre infiniment subsidiaire

Pour la période juillet 2014 à décembre 2014, condamner la société à verser la somme de 18 939,36

euros au titre des heures supplémentaires, outre 1 893,93 euros de congés payés ;

Pour la période de Janvier 2015 au licenciement, condamner la société à verser la somme de 53

661,52 euros, outre 5 366,15 euros de congés payés ;

• Sur le travail le dimanche, condamner la société à un rappel de travail le dimanche et durant les congés de 82 218,15 euros et 8 221,81 euros de congés payés afférents ;

• Sur les dommages et intérêts pour travail dissimulé, condamner la société à lui verser la somme de 69 939,36 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

• Sur les primes et remboursements de frais,

Condamner la société à un rappel de prime de 8 400 euros et 840 euros de congés payés;

Condamner la société à régler 3 400 euros euros à titre de remboursement de frais ;

• Sur sa condamnation et sur la demande reconventionnelle de la société,

Infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamné au paiement de la somme de 30 000 euros à la société

Keyyo à titre d’indemnité ;

Débouter la société Keyyo de son appel incident ;

Débouter la société de ses demandes ;

Débouter la société de sa demande reconventionnelle au titre des agissements constitutifs de faute

lourde ;

Juger qu’en tout état de cause, la société ne justifie pas ces fautes ;

A titre subsidiaire,

Juger que ces fautes n’ont pas le caractère de lourdes ;

• En tout état de cause,

Réduire très fortement cette demande faute de justification sérieuse des montants ;

Juger que les condamnations prononcées porteront intérêt de droit à compter de la saisine du conseil

;

Ordonner la capitalisation des intérêts ;

Condamner la société Keyyo au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du

code de procédure civile et aux entiers dépens.

' Par dernières conclusions écrites du 28 janvier 2021, la société Keyyo demande à la cour de

confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes de requalification de

licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse, en réparation du préjudice lié à son

licenciement, en réparation des conditions vexatoires et en paiement d’heures supplémentaires et

travail dissimulé et en ce qu’il a jugé que les fautes commises par le salarié ouvraient droit à

réparation du préjudice subi par elle et par voie de conséquence, à indemnisation, de l’infirmer en ce

qu’il a condamné M. X au remboursement des indemnités versées soit la somme de 30 000

euros d’indemnités, et par voie de conséquence, de :

A titre principal, condamner M. X à lui payer la somme de 149 389 euros à titre de

dommages et intérêts pour le préjudice subi,

A titre subsidiaire, si le préjudice subi ne devait être évalué qu’à hauteur des indemnités versées,

condamner M. X à lui payer la somme de 78 003,9 euros,

A titre infiniment subsidiaire, si le préjudice subi ne devait être évalué qu’à hauteur des indemnités

perçues par M. X, le condamner à lui payer la somme de 47 615,2 euros,

Condamner M. X à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de

procédure civile,

Le condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des

parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIFS

I – Sur l’avertissement :

Par courrier électronique en date du 13 novembre 2015, M. H D,

président-directeur général de la société Keyyo a notifié à M. X un avertissement ainsi

libellé :

'Comme discuté ensemble hier, je te notifie par le présent email un avertissement disciplinaire dont

les motifs sont les suivants :

tu as exposé sans m’en informer préalablement lors de la dernière réunion mensuelle du comité

commercial des désaccords profonds avec la politique de l’entreprise à la fois concernant la gestion

des équipes commerciales Entreprises et la stratégie à mettre en place pour la Direction des call

shops dont tu as la responsabilité.

En outre, tu as évoqué nominativement le départ de certains membres de ton équipe sachant qu’à ce

jour ces personnes n’ont même pas été informées de quoi que ce soit ni qu’aucune décision définitive

les concernant n’ait été prise.

Ces agissements sont contraires à l’intérêt de l’entreprise et je te demande de cesser immédiatement

tout dénigrement de ton management que ce soit en privé avec d’autres membres de l’entreprise et a

fortiori en public. Je conçois que tu ne partages pas certaines options de développement de

l’entreprise mais je te demande dorénavant de venir au préalable les partager en direct avec moi

comme nous l’avons toujours fait ces six dernières années sachant qu’au final je te demande

d’appliquer les décisions prises par la direction générale. '

Cet avertissement n’a pas été contesté par M. X.

Selon l’article L.1333-2 du code du travail, le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction

irrégulière en la forme, ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

Conformément aux dispositions de l’article L. 1333-1 du code du travail, en cas de litige, le juge,

à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié

sont de nature à justifier une sanction, forme sa conviction au vu des éléments retenus par

l’employeur pour prendre la sanction et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses

allégations après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un

doute subsiste, il profite au salarié.

Se prévalant du message que l’employeur lui a adressé dans la minute qui a suivi l’avertissement, par

lequel le dirigeant nonobstant la sanction prononcée, lui renouvelait sa confiance, M. X

soutient que cette sanction est dépourvue de tout fondement.

En l’espèce, aucun élément probant n’est communiqué par l’employeur au soutien de ces griefs.

Alors que, sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté

d’expression, aucun élément ne vient étayer un éventuel abus de M. X de sa liberté

d’expression. Par ailleurs, si l’annonce du départ de certains collaborateurs avant même qu’une

décision n’ait été prise les concernant et qu’ils n’en soient informés est susceptible de caractériser

indubitablement un comportement fautif aucun élément ne vient établir la véracité de ce grief.

Au bénéfice du doute qui profite au salarié, cet avertissement sera annulé.

II – Sur les heures supplémentaires :

A titre liminaire, M. X considère que la société est mal venue de lui opposer le statut de

cadre dirigeant, dans la mesure où son contrat de travail prévoit qu’il serait soumis à un forfait de 218

jours annuels.

Soutenant que la convention de forfait en jours auquel il a été soumis ne reposait sur aucun accord

conventionnel avant le 6 juillet 2014, que l’accord d’entreprise conclu est nul, et en toute hypothèse

lui est inopposable faute pour l’employeur d’avoir respecté la mise en oeuvre d’un système de

décompte des jours travaillés, M. X s’estime fondé à solliciter un rappel d’heures

supplémentaires pour la somme de 110 479,48 euros, non compris les heures de travail qu’il indique

avoir accomplies les dimanches et durant ses jours de congés. Subsidiairement, il plaide son

inopposabilité pour l’année 2014, aucun entretien n’ayant été mis en oeuvre, et expose démontrer

pour le surplus avoir travaillé les samedis, dimanches et durant ses congés, démontrant ainsi le non

respect par l’employeur de ce forfait.

Il affirme qu’il travaillait a minima 45 heures par semaine, soirée comprise, soit sur 11 mois de

l’année pour une somme de 26 709,76 euros à 125% et 8 012,40 euros à 150%, soit un total annuel

de 34 722,16 euros soit encore sur la période des 3 dernières années, une somme globale de

110 479,48 euros, outre 11 047,94 euros de congés payés.

Se prévalant de mails reçus ou adressés les samedis et dimanches, il sollicite en outre le paiement de

la somme de 82 218,15 euros et de 8 221,81 euros de congés payés afférents sur la base de calcul

suivant : 129 jours, 7 heures x 150 % (91,05).

La société s’oppose à la demande en plaidant que M. X avait le statut de cadre dirigeant.

Subsidiairement, elle oppose à sa réclamation le forfait en jours auquel il était soumis. Elle soutient

avoir parfaitement respecté ses obligations s’agissant du suivi de ce forfait et qu’en toute hypothèse,

le salarié ne justifie pas des heures supplémentaires effectuées, les décomptes produits à l’appui de

ses demandes, établis unilatéralement et pour les besoins de la cause, étant fantaisistes.

II – a) sur le statut de cadre dirigeant :

Suivant l’article L. 3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux

dispositions sur la durée du travail, des repos et des jours fériés.

Ils sont définis comme les 'cadres auxquels sont confiés des responsabilités dont l’importance

implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à

prendre des décisions de façon largement autonomes et qui perçoivent une rémunération se situant

dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou

établissement'.

Les trois critères qui se dégagent de cette définition légale sont cumulatifs et il appartient au juge,

pour se déterminer, de vérifier précisément les conditions réelles d’emploi du salarié concerné, sans

s’en tenir aux définitions conventionnelles ces critères impliquant en résumé que ' seuls relèvent de

cette catégorie les cadres participant à la direction de l’entreprise'.

Toutefois, au constat que le contrat de travail signé par M. X le soumettait à une convention

individuelle de forfait en jours, lequel était visé par ses bulletins de salaire, et que l’employeur

justifie avoir procédé à un entretien en janvier 2016 s’inscrivant dans le cadre du contrôle des temps

de travail et de la compatibilité de l’activité avec la vie personnelle, l’employeur n’est pas fondé à lui

opposer son statut de cadre dirigeant, quand bien même établirait-il que le salarié percevait, selon les

années, l’une des plus élevées, voire la plus élevée des rémunérations et qu’il participait à la direction

de l’entreprise.

II – b) Sur l’opposabilité du forfait en jours :

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations

assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos,

journaliers et hebdomadaires et notamment les modalités de suivi de l’organisation du travail des

intéressés, de l’amplitude de leurs journées de travail et de la charge de travail en résultant. Est nulle

la convention de forfait en jours mise en place dans le cadre d’un accord ou d’une convention

collective ne comportant pas de dispositions de nature à garantir que l’amplitude et la charge de

travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé.

En outre, il appartient à l’employeur de démontrer qu’il a satisfait aux obligations qui lui incombent

en matière d’exécution et de suivi du forfait en jours auquel le salarié est soumis.

Il résulte de l’article L. 3121-46 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur jusqu’au 10 août

2016, qu’un entretien annuel individuel doit être organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant

conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié,

l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie

personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

L’accord d’entreprise conclu le 6 mars 2014 stipule, par ailleurs, qu’un point doit nécessairement être

fait sur l’organisation du travail, l’amplitude des journées et la charge de travail du salarié, ainsi que

sur l’équilibre entre vie professionnelle et vie personnelles chaque année lors d’un entretien

individuel formalisé.

Il ressort des pièces communiquées par l’employeur les éléments suivants :

— selon son contrat de travail initial, M. X était soumis à un forfait de 218 jours de travail par

an,

— l’accord d’entreprise instituant un forfait en jours, qui n’a été conclu qu’en mars 2014, n’est entré en

vigueur que le 7 avril suivant (pièce n° 18).

— le seul entretien auquel la société Keyyo justifie avoir procédé est en date de janvier 2016 et porte

sur l’année 2015.

Force est de constater que la société, qui se prévaut de l’accord d’entreprise du 6 mars 2014, s’abstient

d’indiquer sur quel accord collectif était assise la convention de forfait en jours qui figure dans le

contrat de travail initial de M. X en date du 11 janvier 2010.

Sans qu’il soit nécessaire d’examiner plus avant la validité de l’accord d’entreprise du 6 mars 2014 et

notamment le point de savoir s’il prévoyait des garanties suffisantes pour garantir que l’amplitude et

la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de

l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et son opposabilité à

M. X au regard des mesures mises en oeuvre concrètement par l’employeur pour veiller au

fil de la relation de travail son respect, la conclusion de cet accord d’entreprise ne pouvait valider

rétroactivement une clause de forfait nulle, faute de reposer sur un accord collectif.

À défaut pour la société Keyyo d’avoir soumis à M. X, une fois l’accord collectif entré en

vigueur une clause de forfait, elle n’est pas fondée à opposer à M. X un forfait annuel de 218

jours.

En conséquence, le décompte de la durée du travail de M. X doit être fait selon les règles de

droit commun.

II – c) Sur les heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés

dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les

documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur

prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du

contrôleur du travail ou de l’agent de contrôle de l’inspection du travail les documents permettant de

comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée

pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre

d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les

horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à

l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les

mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque

salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et

infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail

accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment

précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à

l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en

produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces

éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient

l’existence d’ heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de

son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant, la chambre sociale

de la Cour de cassation précisant selon une jurisprudence constante que le juge prud’homal ne saurait

faire peser la charge de la preuve que sur le seul salarié.

En l’espèce, M. X ne verse aux débats aucun tableau de calcul des heures supplémentaires

qu’il dit avoir accomplies.

Il se contente d’affirmer avoir accompli, non comprises les heures de travail qu’il indique par ailleurs

avoir faites les week-end et durant les jours fériés ou ses congés payés, 45 heures hebdomadaires,

sans précision sur les horaires journaliers.

Au soutien de sa réclamation, il verse aux débats :

— en pièces référencées 44, 45 et 46, qu’il intitule 'récapitulatif heures supplémentaires 2014, 2015 et

2016", des listings des mails adressés et reçus, avec mentions des heures d’envoi ou de réception, sur

lesquels il a signalé en marge des mentions, telles que 'congés', 'heures non travaillées’ ou encore

'samedi',

— des attestations relativement imprécises de collaborateurs (pièces n°62 à 65) indiquant que M.

X était impliqué, qu’il était disponible et joignable de 8 heures à minuit, qu’il 'travaillait tard

et beaucoup', de 8h/8h30 jusqu’à 22heures quand il se déplaçait sur l’agence de Lagny en Barrois

(pièce n° 66) et qu’il pouvait adresser des courriels tard le soir et les week-end ;

— des justificatifs de frais exposés ;

Ces éléments sont de nature à étayer l’accomplissement par le salarié d’heures de travail au delà de la

durée légale.

La société Keyyo se contente de produire aux débats, outre le compte-rendu de l’entretien réalisé en

janvier 2016 au titre du forfait jours inopposable, duquel il ressort que M. X faisait état de

travail le week-end et durant les congés mais que son amplitude était compatible avec le repos

quotidien et le repos hebdomadaire et qu’il parvenait à articuler son activité professionnelle avec sa

vie personnelle et familiale, le témoignage de trois de ses anciens collaborateurs, MM. Y,

E et C, qui indiquent qu’en raison de l’éloignement géographique de son domicile, il

ne débutait pas sa journée avant 10H, 10H30, voire 11H.

Force est de constater à l’examen comparé de ces attestations et des listings de mails communiqués

par le salarié qu’effectivement le premier mail est souvent adressé en milieu de matinée

(10H30/11H).

La société intimée analyse en outre plusieurs 'lignes’ des relevés des mails, plaide que ses horaires

étaient décalés par rapport aux horaires de l’entreprise et développe en pages 31 à 33 de ses

conclusions les 'anomalies’ qu’elle indique avoir décelées sur les listes des messages invoqués par le

salarié au soutien de l’intensité et de l’amplitude horaire de son activité, lesquels sont, à l’évidence,

sans lien avec son activité professionnelle.

Au vu de l’ensemble des éléments produits par l’une et l’autre partie, étant observé, notamment,

s’agissant des éléments produits par le salarié, d’une part, que la durée du travail se décompte à la

semaine, et non au jour le jour, d’autre part, que le temps de trajet excédant la durée habituelle des

trajets entre le domicile et le lieu de travail ne constitue pas du temps de travail effectif, même s’il

doit donner lieu à contrepartie financière ou en repos, et, enfin, que l’envoi de courriers électroniques

ne permet pas, à lui seul, de justifier de l’accomplissement effectif d’un travail sous la subordination

de l’employeur, il apparaît que le salarié a bien accompli des heures supplémentaires, y compris

occasionnellement le week-end, mais dans une quantité bien moindre que celle alléguée par

l’intéressé.

La créance résultant des heures supplémentaires accomplies par M. X, en celles comprises

les heures accomplies les week-end, jours fériés et congés payés, est fixée à la somme de 15 000

euros bruts, à laquelle s’ajoute celle de 1 500 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le jugement déféré est infirmé en conséquence.

III – Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé :

Le salarié fait valoir que les heures supplémentaires qu’il a réalisées ne figurent pas sur ses bulletins

de paie, et n’ont pas été déclarées, ni soumises à cotisations sociales. La société ayant ce faisant

procédé à du travail dissimulé par dissimulation d’emploi, il considère être fondé à solliciter la

somme de 69 939,36 euros au titre de l’indemnité légale pour travail dissimulé.

La société s’oppose à la demande.

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation

d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.

1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.

3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre

d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une

convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre

II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations

sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations

sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

La dissimulation d’emploi, aux termes de ce texte, n’est caractérisée que s’il est établi que

l’employeur a agi de manière intentionnelle. Or, en l’espèce, le salarié ne rapporte pas la preuve du

caractère intentionnel de l’omission de l’employeur, qui ne saurait résulter de la seule inopposabilité

d’une convention de forfait en jours.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. X de ce chef.

IV – Sur les primes et remboursement de frais :

Au soutien de sa demande en paiement de la somme de 8 400 euros à ce titre ou 840 euros de congés

payés au titre de primes et au visa des pièces n°15, 16 et 17 de son bordereau, M. X se borne

à affirmer qu’il percevait, au titre de son contrat de travail des primes, que la société a cessé de les lui

verser, ce dont elle ne s’expliquerait pas.

Les pièces 15, 16 et 17, qui constituent les bulletins de salaire des années 2014, 2015 et 2016,

n’éclairent pas sur le fondement de sa réclamation.

La société Keyyo objecte que le 'salarié est très laconique’ et répond s’agissant de la prime de grand

déplacement de 666,67 euros mensuels que celle-ci n’a pas été versée au cours des trois mois de

préavis, le salarié ayant été dispensé de l’exécuter il n’avait pas à supporter des frais de déplacement.

Elle ajoute que faute d’avoir atteint ses objectifs M. X ne pouvait prétendre à la

rémunération variable. Rappelant les termes de l’avenant fixant les objectifs et communiquant les

chiffres définitifs de l’activité du salarié après retraitement des remises et avoirs, l’employeur

communique les états chiffrés, non utilement critiqués par l’appelant et justifie le calcul de sa

rémunération variable dans les termes suivants :

— Activité Callshop : le chiffre d’affaires réalisé est de 90.9% de l’objectif contractuel (93.2% à fin

avril) Le paiement ne se déclenche qu’à partir de 95% => paiement 0.

— Activité Keyyo proximité : le paiement se réalisait sur une base de 29K€ de croissance au premier

semestre. La société a été en décroissance sur cette période (CA réalisé S1 2016 = 904 878 euros Vs

906 639 euros un an avant) => Paiement 0

— Activité hôtel le premier seuil de 10 hôtels activés sur le semestre n’a pas été atteint => Variable 0.

En l’état de ces éléments, l’employeur justifiant avoir rempli le salarié de ses droits, c’est à bon droit

que le conseil l’a débouté de ce chef.

En ce qui concerne les frais professionnels, M. X indique que l’employeur a refusé de lui

rembourser les derniers frais exposés, sans davantage d’explications.

L’employeur soutient que M. X , qui bénéficiait d’une avance de frais de 2 000 euros a été

intégralement rempli de ses droits.

Faute pour le salarié de justifier des frais qu’il aurait exposés dans le cadre de son activité

professionnelle que l’employeur n’aurait pas pris en charge, sa réclamation sera rejetée.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il l’a débouté des réclamations formées de ces chefs.

V – Sur la cause du licenciement :

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée :

'pour mémoire, vous dirigez sous mon autorité directe l’activité de la Direction Commerciale

Proximité (Call Shop & Hôtels) et l’activité Entreprise liée à la filiale Keyyo Proximité. Votre

responsabilité est de mettre en 'uvre la stratégie de l’entreprise et de manager en conséquence les

équipes dont vous avez la charge.

Au cours du dernier trimestre 2015, vous avez fait montre de désaccords profonds sur la politique

commerciale et la stratégie de l’entreprise et j’espérais ainsi que nos discussions auraient porté leurs

fruits.

En effet, je vous avais alerté verbalement à plusieurs reprises sur une attitude critique à l’égard de la

société qui ne pouvait perdurer, mais, loin d’un retour à des conditions professionnelles normales,

vous avez, lors de la réunion du comité commercial du mois de novembre 2015 (06/11/2015), remis

en cause, sans au demeurant m’en faire part au préalable, la politique de l’entreprise quant à la

gestion des équipes commerciales Entreprise et la stratégie à mettre en place pour la direction des

Callshop dont vous avez la charge. Vous êtes allé, lors de ce comité, jusqu’à évoquer

nominativement le départ de certains membres de votre équipe sachant qu’à cette date ces personnes

n’avaient même pas été notifiées de quoi que ce soit ni qu’aucune décision définitive les concernant

n’ait été prise.

Ces agissements contraires à l’intérêt de l’entreprise ont été sanctionnés par un avertissement

disciplinaire en date du 13/11/2015 par lequel, je vous demandais expressément de « cesser tout

dénigrement de votre management » et au demeurant « d’appliquer les décisions prises par la

Direction Générale ». Avertissement que vous n’avez d’ailleurs pas contesté lors de nos discussions.

Toutefois, afin de vous montrer ma volonté de repartir du bon pied, Je vous ai, dans le même temps,

réitéré ma confiance sur le périmètre qui est le vôtre.

Or, vous continuez à être ouvertement en opposition avec la politique commerciale mise en place,

particulièrement concernant l’activité de la Direction commerciale Proximité. Vos divergences

d’opinion confinent ainsi à l’insubordination. C’est ainsi pour ne citer que vos agissements les plus

marquants contraires à l’intérêt de l’entreprise que :

— Lors du lancement effectif de la commercialisation de l’offre Hôtels afin de positionner Keyyo sur

ce marché et d’offrir à nos équipes call shops de vraies perspectives de développement ' un axe

prioritaire pour l’année 2016 ' vous avez décidé, dès le mois de janvier 2016 de concentrer à 100 %

l’ensemble de l’équipe commerciale sur les hôtels au détriment des Call shops qui génère encore un

chiffre d’affaires de l’ordre de 300 000 euros hors taxes mensuel. Je vous ai alerté à plusieurs reprises

sur les conséquences de ce choix qui ne correspond pas aux directives que je vous ai données. Vous

avez néanmoins persisté et aujourd’hui force est de constater que l’équipe commerciale est

déstabilisée et que l’activité s’effondre.

— Nous avons accepté de reconnecter le partenaire Hassana, à votre demande, malgré des impayés de

plusieurs dizaines de milliers d’euros en 2016. Compte tenu des sommes en jeu et de l’historique de

ce partenaire, j’ai spécifiquement demandé que ce compte soit suivi et rechargé par la Direction

financière au regard des risques d’impayés importants en l’absence de paiements sécurisés. Vous

n’avez pas respecté ces instructions et avez effectué avec vos équipes, des rechargements par CB au

cours du week-end du 9/10 avril 2016 (cf échanges de mails du 11/04/16).

Plus généralement, la manifestation de votre désaccord avec la politique commerciale concernant

l’activité Callshop ne peut perdurer. A cet égard, je vous ai fait part courant du mois dernier des

pourparlers qui débutaient avec un partenaire pour implémenter un service de messagerie auprès des

clients Call shops. Comme je vous l’avais indiqué lors d’une entrevue en date du 14 avril 2016, ce

nouveau produit destiné à pallier la décroissance de ce secteur est à mon sens un élément clef de la

pérennité de ce business mais là encore loin d’accompagner cette évolution, vous vous êtes

immédiatement montré extrêmement négatif et critique quant à la pertinence de cette stratégie allant

jusqu’à faire part de votre désaccord de façon très véhémente.

Un tel contexte ne peut que brouiller la communication, apporter de la confusion au sein des équipes

et entraîne des conséquences préjudiciables pour la société en termes d’organisation et de motivation

des équipes, en termes d’image mais également en termes de chiffre d’affaires.

Vous avez fait, par ailleurs, le choix de maintenir dans votre équipe un Commercial KEYYO

PROXIMITÉ sur la région PACA. Lors de la réunion ayant pour but le recrutement d’un nouveau

commercial sur cette région, vous m’avez en effet indiqué que le Commercial en poste loin

d’atteindre ses objectifs, ne concluait en fait que peu de nouveaux contrats puisque les activations qui

lui étaient imputées pour le calcul de ses objectifs étaient pour la grande partie réalisés par les

partenaires Vente Indirecte pour lesquelles aucune réelle action commerciale de sa part n’était

nécessaire.

À aucun moment, vous ne m’avez alerté de ses faibles résultats, à tel point que je vous ai proposé de

lui donner la charge d’une future recrue commerciale. C’est justement à cette occasion que je vous ai

interrogé sur son potentiel et que vous m’avez, enfin, avoué ses mauvais résultats et son incapacité à

gérer et former de nouvelles équipes.

Une telle décision se révèle fortement préjudiciable au développement de l’entreprise.

Pour finir, le 15 avril dernier, à l’occasion de la fin de la migration des lignes professionnelles des

salariés de l’entreprise vers le réseau Orange de Keyyo (MVNO), j’ai découvert que votre ligne

professionnelle a été portée vers un opérateur tiers, Sosh, le 30 novembre 2015, à votre nom

personnel, sans aucune autorisation préalable ni information.

Pour mémoire, cette ligne téléphonique vous a été attribuée à votre arrivée en 2010 pour une

utilisation professionnelle et a été créée à la demande de Keyyo auprès de l’opérateur Bouygues. En

2012, elle a été migrée sur le réseau Transatel (réseau Orange) à travers notre filiale Keyyo

Proximité. Aucune raison ne justifiait son transfert le 30 novembre 2015 vers un autre réseau et ce

d’autant moins que le contrat MVNO Orange était d’ores et déjà signé (ce que vous ne pouviez

ignorez puisque vous commercialisez les offres mobiles auprès des clients de votre périmètre) et que

les opérations de migration des lignes professionnelles des salariés étaient programmées.

Je vous rappelle en tant que de besoin que cette ligne téléphonique demeure donc la propriété de

l’entreprise.

Je vous ai instamment demandé par mail le 15 avril 2016 de remettre cette ligne au nom de Keyyo et

de nous fournir son numéro RIO afin que nous puissions effectuer une portabilité entrante sur le

réseau Keyyo, ce que vous avez refusé de faire. Cela constitue une appropriation d’une ressource

appartenant à l’entreprise et une insubordination inadmissible et dénote à tout le moins d’une défiance

à l’égard de l’entreprise qui n’est pas admissible.

Vos oppositions à la hiérarchie à répétition, vos agissements d’insubordination et vos désaccords

avec la politique commerciale et plus généralement avec la stratégie Keyyo ne sont pas acceptables

et sont contraires à la bonne marche de l’entreprise.

Considérant au surplus l’appréciation négative que vous portez à l’entreprise et à la stratégie mise en

place, nous ne pouvons laisser les choses perdurer en l’état. Il découle, par ailleurs, de cette situation

une perte de confiance à votre égard qui n’est pas viable compte tenu des responsabilités qui sont les

vôtres (')'.

En vertu de l’article L. 1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être

justifié par une cause réelle et sérieuse. Aux termes de l’article L. 1235-1 du même code, en cas de

litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le

caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments

fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute

subsiste, il profite au salarié.

Ainsi, l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du

licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois

fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

Soulignant l’importance des fonctions exercées par le salarié, qui dirigeait une unité du groupe, la

société Keyyo établit avoir découvert en avril 2016, que l’intéressé avait migré, sans avoir obtenu

l’autorisation du dirigeant et quelques jours après l’avertissement notifié en novembre 2015, la ligne

professionnelle qui était mise à sa disposition par l’entreprise sur un compte personnel ouvert auprès

d’un autre opérateur téléphonique.

Il est constant que nonobstant l’instruction donnée par l’employeur tendant à ce que cette ligne

téléphonique, par laquelle ses clients et fournisseurs pouvaient la contacter, lui soit restituée, M.

X s’y est opposé.

C’est ainsi que l’employeur établit que :

— la ligne confiée à M. X avait été créée à la demande de Keyyo auprès de l’opérateur

Bouygues, contrairement à ce que soutient M. X et avait migré en 2012 sur le réseau

Transatel (réseau Orange) à travers la filiale Keyyo Proximité ; Pièce 5

— le 15 avril 2016, à l’occasion de la fin de la migration des lignes professionnelles des salariés de

l’entreprise vers le réseau Orange de Keyyo (MVNO), la société a découvert que la ligne

professionnelle du salarié avait été portée vers un opérateur tiers, Sosh, le 30 novembre 2015, à son

nom personnel, sans aucune autorisation préalable ni information ;

— à cette date, la société avait déjà conclu le contrat MVNO Orange, ce que M. X ne pouvait

ignorer puisqu’il commercialisait les offres mobiles auprès des clients de son périmètre et que les

opérations de migration des lignes professionnelles des salariés avaient été programmées ;

— il ne pouvait ignorer que la ligne téléphonique était au nom de Keyyo d’autant qu’il avait réclamé

auprès de sa collaboratrice I J de lui ressortir tout l’historique de la ligne ; (Pièces 5

et 5bis)

— par mail du 15 avril 2016, le président de la société lui avait adressé le message suivant :

« Je te demande de me confirmer que tu vas rendre à l’entreprise une ressource que tu t’es approprié à

tort. Merci me confirmer que tu vas nous retransférer cette ressource. Je devrais prendre des mesures

conservatoires te concernant car ce que tu as fait en douce depuis le mois de novembre 2015 est

inacceptable » […] « cette ligne appartient à keyyo et t’a été attribué à ton entrée dans l’entreprise. Ce

que tu as fait est inacceptable- je te demande de retransférer immédiatement cette ligne au nom de

keyyo » (Pièce 5 ter).

Il est constant que M. X ne s’est pas conformé aux instructions de l’employeur.

Si M. X établit que dans le cadre d’un projet d’externalisation de son activité, qui ne sera pas

mené à son terme, le numéro RIO de la ligne litigieuse lui avait été communiqué dans le courant de

l’année 2012 et qu’il a temporairement migré cette ligne sur un compte personnel, dès le mois de

décembre 2012, cette ligne était de nouveau la pleine propriété de l’entreprise.

M. X ne fournit aucun élément probant de nature à accréditer la thèse qu’il défend selon

laquelle cette ligne lui serait devenue 'personnelle’ depuis 2012.

Cette affirmation non étayée est contredite par les pièces communiquées par l’employeur desquelles

il ressort que ce n’est qu’en novembre 2015 et postérieurement à la notification de l’avertissement du

13 novembre 2015 que le salarié a entrepris, à l’insu de son employeur, des démarches afin de migrer

cette ligne sur un autre opérateur et à son profit.

Ce grief, avéré n’est pas critiqué utilement par le salarié qui invoque l’existence d’un usage en vertu

duquel les salariés bénéficiaient de la portabilité des lignes professionnelles à l’occasion de leur

départ de l’entreprise, argumentation parfaitement inopérante en l’espèce dès lors que, non seulement

M. X n’a pas sollicité l’autorisation pour procéder à cette migration, mais surtout qu’il n’était

pas censé quitter l’entreprise à bref délai à l’époque où il a agi ainsi.

En migrant unilatéralement cette ligne téléphonique professionnelle vers un autre opérateur sur une

ligne ouverte à son nom personnel, pendant l’exécution de son contrat de travail, sans en informer le

Président ni avoir obtenu une autorisation en ce sens, puis en refusant de régulariser la situation ainsi

que le lui a demandé le dirigeant de l’entreprise, M. X a manqué de manière réitérée à ses

obligations professionnelles.

Ces seuls faits, sans même qu’il soit nécessaire de les contextualiser au regard des faits que la société

Keyyo soutient avoir découvert ultérieurement au cours de l’exécution du préavis, à savoir que le

salarié aurait oeuvré en sous-main en communiquant des renseignements confidentiels au dirigeant

de la société '6.com’ en vue de l’acquisition de l’activité qu’il supervisait, caractérisent une cause

réelle et sérieuse de licenciement.

Par suite, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. X sur ce point.

VI – Sur la rupture du préavis pour faute lourde :

La société Keyyo a rompu de manière anticipée le préavis pour faute lourde par lettre recommandée

avec avis de réception datée du 28 juillet 2016, ainsi libellée :

« […] Votre préavis de trois mois a débuté à la date de première présentation du courrier

recommandé […] et nous vous avons dispensé de l’exécuter à compter du vendredi 20 mai 2016 au

soir moyennant le versement, aux échéances habituelles de paye d’une indemnité compensatrice

correspondante.

Suite à la découverte d’éléments nouveaux qui vous sont reprochés, nous vous avons convoqué […]

dans ces conditions, nous nous voyons contraints de mettre fin immédiatement à nos relations

contractuelles pour faute lourde pour les raisons exposées ci-après :

Nous avons découvert durant votre dispense de préavis les faits ci-après commis antérieurement à la

procédure de licenciement :

' votre compte mails professionnels abaguenier@Keyyo… était paramétré afin que l’ensemble des

mails reçus sur cette adresse mail professionnelle soit également routé vers votre compte mails

personnel abaguenier@gmail….

Or, vous n’êtes pas sans ignorer que les adresses 'gmail’ ne sont absolument pas sécurisées. Ainsi,

votre transfert systématique de vos e-mails professionnels contenant nécessairement des

informations sur notre entreprise et des données confidentielles constitue une faute d’une particulière

gravité réduisant ainsi à néant nos règles de sécurité et mettant notre société en danger en l’exposant

à l’approbation de ses données par des tiers.

En outre, les échanges et documentation qui vous sont confiés ainsi que les données sensibles sur

l’entreprise et ses secrets d’affaires ne peuvent être appropriées d’une telle manière.

Ainsi, nonobstant la violation des règles de prudence prévue par notre charte informatique, il s’agit

d’une appropriation illicite de la documentation de l’entreprise et de ses secrets d’affaires.

Nous vous demandons en conséquence expressément de détruire ces données dans leur intégralité et

serons extrêmement vigilants quant à une éventuelle utilisation frauduleuse de votre part.

En outre, nous n’avons pu retrouver trace d’aucun mail en provenance de la plupart de vos

interlocuteurs habituels notamment en interne l’ensemble des mails provenant des salariés Keyyo y

compris ceux de vos équipes mais également en externe avec vos interlocuteurs privilégiés (aucun

mail avec vos clients et partenaires) et notamment à titre d’exemple les mails de M. K L

avec qui les relations sont extrêmement tendues puisque nous sommes en litige.

De façon générale, nous avons pu constater que votre boîte de réception professionnelle

abaguenier@keyyo.com ne comporte que très peu de mails professionnels compte tenu de votre

activité au sein de l’entreprise depuis 2010, à savoir 4 257 mails reçus (mis à part ceux classés et

identifiés en « 4 Archives» en provenance de salariés n’appartenant plus à l’entreprise ou

d’interlocuteurs qui ne sont plus en relation avec l’entreprise). Aucun autre dossier n’est présent à

l’exception d’un dossier nommé « PERSO PERSO PERSO PAS TOUCHE »

Notre Responsable RH et juridique vous a indiqué par mails (24/6, 27/6 et 5/7) que nous avions

besoin, notamment dans le cadre des litiges en cours, d’archiver les échanges que vous aviez eus avec

certains interlocuteurs et vous a donc demandé où nous pouvions trouver ces mails professionnels.

Vous nous avez indiqué que vous ignoriez où ils étaient classés. Or, je vous rappelle encore une fois

que les messages électroniques à caractère professionnel sont la propriété de l’entreprise et qu’ils

doivent, conformément à la charte informatique, être conservés sans limitation de durée.

Suite à ses difficultés rencontrées dans le cadre du suivi des dossiers opérationnels et constatant que

votre fichier « PERSO PERSO PAS TOUCHE » de boîte mail représentait 14Go sur 1960 pour la

totalité de votre boîte mail, nous avons ainsi soupçonné que les dossiers professionnels avaient été

archivés dans cet onglet. Par ailleurs, suite aux constatations décrites ci-avant et à nos soupçons de

concurrence déloyale, nous avons obtenu du tribunal une ordonnance autorisant un huissier à ouvrir

l’arborescence du fichier personnel. Nous avons pu ainsi constater un listing d’onglets à objet

professionnel.

Ce qui signifie ainsi que vous ne pouviez pas ignorer d’avoir classé tous les fichiers e-mails de

l’entreprise dans votre dossier personnel.

Cette appropriation des ressources de l’entreprise est extrêmement préjudiciable à Keyyo et pose de

nombreux problèmes de suivi opérationnel de vos dossiers et dénote d’une volonté manifeste de nuire

à l’entreprise en lui soustrayant des données nécessaires à son activité et à la défense de ses intérêts.

Par ailleurs, conformément à l’ordonnance du tribunal, nous avons été autorisés à ouvrir l’onglet

« concurrents » et nous avons pu ainsi constater que :

Vous avez échangé avec le dirigeant de l’un de nos principaux concurrents sur le marché des

Callshop dont vous aviez la charge, M. Z de la société 6com, mettant a jour une collusion

manifeste entre vous au détriment de Keyyo et une volonté de nuire a ses intérêts, en ses termes :

re Bonjour Monsieur Z,

Comme discuté ensemble cette semaine, voici une petite mise à jour de notre activité Téléboutiques.

En pièce jointe un historique du CA France et Europe 2014/2015/2016.

Concernant les coûts des équipes associées, hors réseau, infra/routage et moi-même, voici quelques

éléments

—  1 Responsable opérationnel

—  2 Commerciaux Seniors (avec 2 voitures)

—  2 ADV (dont 1 avec une voiture)

—  2 Techniciens SAV 7/7 (CASA chez notre partenaire 2000 euros /mois)

Les salaires Brut (avec Primes et variables) de cette équipe sont de 17 K€ + Charges + véhicules +

2K€ à Casa, soit environ 25 K€/Mois.

En Mars 2016, 592 Téléboutiques ont consommé.

N’hésitez pas à revenir vers moi si ces chiffres peuvent avoir un sens pour votre projet. » [Mail de

votre part en date du 10 avril 2016]

Ce dernier vous a répondu le lendemain :

er Bonjour M. B,

Je vous vous remercie pour ces infos.

Je reviens vers vous fin avril, début mai pour vous donnez des nouvelles.

Bon voyages aux USA.

Cordialement,

(en date du 11 avril 2016 en provenance de Monsieur Z, ayant pour sujet « chiffres et

informations confidentiels »)

Et vous lui avez répondu :

« Bonjour M. Z,

Je voulais vous prévenir que j’avais augmenté les tarifs de nos clients téléboutiques ce

matin afin de répercuter une partie des importantes hausses des tarifs des achats qui concernent

notamment la Tunisie tout réseau et Algérie Wataniya.

J’ai récupéré une de vos dernières grilles d’avril qui me prennent pas en compte d’augmentations,

grille que je vous communique en pièce jointe.

Me confirmez-vous que les prix ne vont pas monter '

A ce prix-là pouvez-vous m’en vendre ' La qualité est-elle bonne '

Merci d’avance pour votre retour

B »

(mail à destination de M. Z en date du 12 avril 2016)

Force est de constater le caractère éminemment sensible et confidentiel des informations que vous

avez pris la liberté de transmettre à un concurrent alors qu’aucune discussion d’aucune sorte n’était

engagée avec ce dernier à cette date et que je n’étais en aucun cas au courant de telles démarches.

Il est d’ailleurs quelque peu surprenant que quelques jours seulement après la notification de votre

licenciement, vous avez souhaité vous positionner dans l’acquisition de la branche d’activité des Call

shops avec justement ce partenaire 6com et lorsque nous lui avons soumis le 9 juin 2016 un accord

de confidentialité comme il est d’usage dans le cadre de telles négociations et au préalable de tout

échange d’informations, ce dernier n’a jamais donné suite et pour cause puisqu’il avait déjà en sa

possession lesdites informations confidentielles.

En tout état de cause, ces agissements contraires à vos obligations de loyauté telles que prévues dans

votre contrat de travail sont inacceptables et révèle la encore une volonté manifeste de nuire la

société en l’affaiblissant vis-a-vis de son principal concurrent.

Nous constatons, en outre, par ailleurs que vous avez demandé, par mail en date du 2 mars 2016, à

un des commerciaux de votre équipe, de faire une étude de marché (prix de vente, marge, top 5,

conditions de paiements, volume) concernant les accessoires à destination des téléboutiques, marché

sur lequel Keyyo n’intervient en aucune façon et qui ne s’inscrit dans aucun domaine d’activité de

Keyyo.

À la lumière des événements exposés plus avant, nous nous interrogeons sur la finalité réelle d’une

telle démarche qui s’inscrivait donc manifestement dans un projet extérieur à Keyyo et constitue à

tout le moins une utilisation de ressources de l’entreprise à des fins personnelles.

Enfin, nous déplorons la perte d’un certain nombre de nos clients depuis la fin de l’année 2015 et

notamment depuis avril 2016 au profit précisément des offres de la société 6com ce qui,

rétrospectivement nous interpelle.

En effet, la concomitance et la chronologie de l’ensemble de ces faits qui font suite à vos autres

agissements qui avaient préalablement motivé votre licenciement et notamment la portabilité illégale

de votre ligne téléphonique professionnelle à votre nom personnel dès le mois de novembre 2015 (à

cet égard, nous nous réservons toute action visant à faire reconnaître nos droits quant à la propriété

de cette ligne), (ii) l’affectation de 100% de votre équipe commerciale sur la commercialisation de

l’offre hôtels à plein temps dès janvier 2016 au détriment des Call shops, accréditent une

préméditation et une éventuelle collusion entre vous et la société 6com dans le cadre pour le moins

d’une concurrence déloyale voir d’une fraude à notre égard dans le but de réaliser à terme cette

opération de rachat qui plus est dans des conditions défavorables à Keyyo, la baisse du chiffre

d’affaires des Call shops impactant directement la valorisation de cette branche d’activités.

La gravité des faits qui vous sont reprochés, antérieurs à la procédure de licenciement en cours et

dont nous n’avions pas connaissance lors de la notification de votre licenciement et l’intention

manifeste de nuire à l’entreprise nous contraignent de procéder à la rupture immédiate de votre

contrat de travail.

Votre préavis est donc interrompu dès la première présentation de cette lettre.

En outre, compte tenu de ces faits, constitutifs d’une faute lourde, nous envisageons de défendre nos

droits afin d’obtenir des dommages et intérêts en réparation des préjudices que nous avons subis.

Compte tenu du licenciement pour cause réelle et sérieuse préalablement prononcé à votre encontre,

et de votre dispense de préavis à compter du 20 mai, nous nous voyons contraints de vous verser

votre indemnité de préavis non effectué jusqu’à la date initialement prévu ainsi que votre indemnité

de licenciement qui vous seront donc versés avec votre solde de tout compte et nous ne pouvons de

la même manière revenir sur le matériel professionnel que nous avions accepté de vous laisser à titre

gracieux à savoir votre ordinateur professionnel, la tablette lpad ainsi que votre téléphone mobile.

Vous pourrez vous présenter au service du personnel pour retirer votre solde de tout compte, votre

certificat de travail ainsi que votre attestation pour le Pole Emploi. […] »

Exposant avoir vainement recherché les échanges professionnels sur l’ordinateur mis à disposition du

salarié afin de pouvoir répondre à des contacts, interrogé ce dernier sur l’emplacement où elle

pourrait les retrouver, constaté que les échanges professionnels de M. X étaient directement

dirigés sur une adresse personnelle ouverte au nom de M. X, et avoir relevé l’importance du

fichier intitulé 'personnel', disproportionné au regard du reste de la mémoire de l’ordinateur, la

société Keyyo s’est faite autoriser en justice à faire ouvrir le fichier litigieux sur lequel elle a

découvert des éléments caractérisant, selon elle, la mauvaise foi du salarié et son intention de nuire

aux intérêts de l’entreprise.

M. X soulève la nullité de cette sanction laquelle n’aurait été initiée qu’en réponse à

l’annonce qu’il avait faite de contester le licenciement devant le conseil de prud’hommes.

Sur le fond, il conteste la pertinence des griefs formulés plaidant démontrer qu’en réalité le dirigeant

de la société n’ignorait nullement et cautionnait même les démarches qu’il entreprenait auprès de la

société 6.com afin de voir celle-ci racheter l’activité Proximité.

En l’état des éléments communiqués, il n’est pas établi que la convocation du salarié à l’entretien

préalable à sanction, en date du 12 juillet 2017, puisse constituer une quelconque réponse à la

correspondance en date du 12 juillet aux termes de laquelle le salarié a contesté dans le détail le

licenciement, de nature à laisser supposer une violation de la liberté fondamentale d’ester en justice.

Nonobstant le caractère justifié du licenciement, la faute grave ou lourde commise par le salarié ou

découverte par l’employeur au cours de l’exécution de son préavis, a pour effet en principe

d’interrompre le préavis et de priver le salarié de la partie de l’indemnité compensatrice de préavis

correspondant à celle de la période restant à courir jusqu’au terme du préavis. Toutefois, il en est

autrement si le salarié est dispensé d’exécuter, comme au cas d’espèce, le préavis.

Dans ce cas, l’employeur peut seulement prétendre à des dommages-intérêts en réparation du

préjudice qu’il a subi à cause de cette faute.

La société Keyyo, qui, du reste, rappelle ce principe dans sa lettre de rupture du préavis, justifie avoir

régularisé le paiement de l’indemnité compensatrice de préavis jusqu’à son terme par la

communication du bulletin de paye, du chèque et du solde de tout compte que M. X a signé

ne contestant que le montant de celui-ci mais non le paiement de la somme de nette de

48 136,26 euros au titre du solde de l’indemnité compensatrice de préavis des droits du salarié au

titre de ses congés payés et de l’indemnité de licenciement.

Le salarié ayant été rempli de ses droits au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, il sera

débouté de sa demande en paiement de la somme de 5 499,99 euros de rappel de préavis et 549,99 de

congés payés afférents.

Cette sanction n’étant pas nulle et M. X , de surcroît, ne justifiant d’aucun préjudice lié à

cette rupture du préavis, privée d’effet, la demande en paiement de la somme de 155 000 euros a été

à juste titre rejetée par les premiers juges.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

VII – Sur le caractère vexatoire du licenciement :

Tout salarié licencié dans des conditions vexatoires ou brutales peut prétendre à des dommages et

intérêts en réparation du préjudice distinct de celui résultant de la perte de l’emploi. Il en est ainsi

alors même que le licenciement lui-même serait fondé, dès lors que le salarié justifie d’une faute et

d’un préjudice spécifique résultant de cette faute.

Au soutien de sa demande en paiement de la somme de 50 000 euros de ce chef, M. X

invoque le caractère vexatoire et brutal des motifs tant du licenciement que de la rupture du préavis,

et affirme que l’employeur a informé les salariés de son départ avant même l’entretien préalable et le

fait que ses dossiers étaient déjà repris par ses collègues.

La société Keyyo objecte que c’est l’intéressé qui à réception de sa convocation préalable a organisé

un repas avec ses équipes afin de leur annoncer la procédure engagée contre lui.

Le salarié ne précise pas à quel titre les motifs ci-avant détaillés seraient vexatoires ou brutaux.

Il n’est visé aucune pièce au soutien de ses allégations. À l’inverse l’employeur établit par la

communication des attestations concordantes MM. Y et C, collaborateurs du salarié, que

dès la réception de la convocation à l’entretien préalable à un éventuel licenciement M. X a

organisé un repas avec son équipe afin de leur annoncer son licenciement à venir et leur demander de

'mettre des clients de coté'.

Faute pour M. X de rapporter la preuve d’une faute imputable à l’employeur, le jugement

sera confirmé en ce qu’il a débouté M. X de ce chef.

VIII – Sur la demande reconventionnelle :

La faute lourde est celle commise par un salarié avec l’intention de nuire à l’employeur ou à

l’entreprise, intention qui implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission

du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d’un acte préjudiciable à l’entreprise.

L’employeur rapporte la preuve qu’en avril 2014 et avant même d’être convoqué à l’entretien

préalable, à une date où il était encore lié à un lien de subordination à la société Keyyo et tenu à une

obligation de loyauté à son égard, M. X communiquait à M. Z, dont il n’est pas contesté

qu’il s’agit du responsable d’une société concurrente, 6com, des informations confidentielles

relativement à l’activité économique dont il était le responsable.

S’il est constant qu’en 2013 et 2014, des pourparlers avaient été noués entre les deux sociétés dans la

perspective d’un éventuel rapprochement et que postérieurement à son licenciement M. X

s’est rapproché du dirigeant de la société Keyyo et a servi de contact entre Maître D et

Z, sans que l’on puisse objectiver si cette démarche est advenue à l’initiative du salarié ou à la

demande de son employeur , M. X ne fournit aucun élément susceptible d’établir que ce

dernier l’avait mandaté au mois d’avril pour communiquer à un concurrent des éléments chiffrés sur

l’activité de sa business unit par nature confidentiels.

En privilégiant ainsi les intérêts d’une société concurrente et vraisemblablement ses intérêts

personnels au détriment de la société qui l’employait, le salarié a non seulement manqué à ses

obligations contractuelles mais agi avec l’intention de nuire aux intérêts de la société Keyyo.

Toutefois, il est constant qu’avant même d’être informé des agissements de son collaborateur, les

approches des sociétés Keyyo et 6com ont échoué au début du mois de juin 2016.

La perte alléguée de 8 clients qui auraient contracté avec la société 6com entre avril et juillet 2016,

dans un contexte concurrentiel, mais dont l’un d’entre eux a finalement été récupéré par la société,

ainsi qu’il ressort de la réponse donnée par M. E au dirigeant de l’entreprise dans un simple

courriel, en l’absence de tout autre élément probant ne permet pas de caractériser un lien de causalité

entre les agissements fautifs du salarié et la résiliation des relations contractuelles avec ces huit

clients.

Il est objectivé par les pièces du dossier et de l’attestation de M. F que la société s’est résolue à

céder l’activité callshop que supervisait M. X , en fin d’année 2017 'afin de pallier au plus

vite à la désorganisation managériale due au départ de M. X' sans que pour autant le

témoin ne fasse état d’un quelconque élément objectivant un préjudice en lien avec les informations

confidentielles ainsi dévoilées par l’intéressé.

À défaut pour la société de caractériser ainsi un préjudice en lien avec cette faute lourde, le jugement

sera infirmé en ce qu’il a condamné M. X à payer à la société Keyyo la somme de

30 000 euros.

Conformément à l’article 1231-7 du code civil, les créances de nature salariale portent intérêts au

taux légal à compter de la date de notification de la convocation de l’employeur à l’audience de

conciliation. La capitalisation des intérêts sera ordonnée en application de l’article 1343-2 du code

civil.

En l’absence de créance salariale accordée à la salariée, la demande de rectification des documents de

fin de contrat est sans objet.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes en annulation de

l’avertissement, en paiement d’un rappel d’heures supplémentaires et en ce qu’il l’a condamné à verser

à M. X la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour faute lourde,

Statuant de nouveau des chefs ainsi infirmés,

Annule l’avertissement du 13 novembre 2015,

Condamne la société Keyyo à verser à M. X la somme de 15 000 euros bruts à titre de rappel

d’heures supplémentaires, outre 1 500 euros bruts au titre des congés payés afférents,

Déboute la société Keyyo de sa demande de dommages et intérêts pour faute lourde,

Le confirme pour le surplus,

Y ajoutant,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la

réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation,

Ordonne la capitalisation de ces intérêts à condition que ces intérêts soient dus au moins pour une

année entière,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société Keyyo aux entiers dépens.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été

préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de

procédure civile.

Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Monsieur TAMPREAU, Greffier,

auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,