COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

21^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 21 OCTOBRE 2021

N° RG […] – N° Portalis DBV3-V-B7E-UAOT

AFFAIRE :

S.A. FILASSISTANCE INTERNATIONAL Venant aux droits de la Société SA GARANTIE ASSISTANCE.

C/

Y X

Décision déférée à la cour : Arrêt rendu le 06 Juin 2018 par le Cour d’Appel de VERSAILLES

N° Chambre : 15

N° Section :

N° RG : 16/02652

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Claire RICARD, avocat au barreau de VERSAILLES

M^e Judith KRIVINE de la SELARL DELLIEN Associés, avocat au barreau de PARIS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT ET UN OCTOBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

DEMANDERESSE devant la cour d’appel de Versailles saisie comme cour de renvoi, en exécution d’un arrêt de la Cour de cassation en sa Chambre Sociale du 4 Décembre 2019 cassant et annulant l’arrêt rendu par la cour d’appel de Versailles en sa 15^e chambre sociale le 6 Juin 2018

S.A. FILASSISTANCE INTERNATIONAL Venant aux droits de la SA GARANTIE ASSISTANCE

108 bureaux de la Colline

[…]

Représenté par M^e Sabrina GABYZON de la SELEURL AMPERE AVOCAT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0505,

M^e Claire RICARD, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622

****************

DEFENDEUR DEVANT LA COUR DE RENVOI

Monsieur Y X

né le […] à FOUGERES

de nationalité Française

[…]

[…]

Représenté par Maître Juliette RENAULT, avocate au barreau de PARIS, substituant M^e Judith KRIVINE de la SELARL DELLIEN Associés, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R260

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 31 Août 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,

Madame Valérie AMAND, Président,

Madame Florence MICHON, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU,

FAITS ET PROCÉDURE

M. X a été engagé le 23 avril 2003, par la société Garantie Assistance, en qualité de chargé d’assistance, employé niveau D, en application de la convention collective des sociétés d’assistance. Le contrat de travail de M. X a été rompu le 10 septembre 2017.

Jusqu’en septembre 2008, les permanences de nuit étaient assurées par deux chargés d’assistance de la société Garantie Assistance, qui bénéficiaient des indemnités conventionnelles prévues pour le travail de nuit.

A compter du 22 septembre 2008, une nouvelle organisation du travail de nuit a été mise en place au sein de l’entreprise, puisque la société Garantie Assistance a mis en commun ses permanences de nuit avec la société Filassistance International, ce qui a entraîné une réduction de moitié du nombre de nuits travaillées par ses salariés et corrélativement une perte des avantages financiers qu’ils percevaient liés au travail de nuit.

Le 4 septembre 2008, la société Garantie Assistance a, par engagement unilatéral, décidé de prendre des mesures en faveur des salariés concernés, en prévoyant le versement d’une prime de qualification, d’une prime 'récurrente’ et d’une prime 'd’efficacité'. Ces mesures étaient regroupées dans un document intitulé : 'Complément aux mesures unilatérales sur les salariés pour 2008 – Décisions unilatérales portant sur les mesures financières liées à la mise en oeuvre du projet d’évolution de l’organisation du travail de nuit'.

En septembre 2013, la société Filassistance International a été contrainte de cesser toute activité de nuit. Les permanences de nuit ont alors été à nouveau assurées par les seuls salariés de la société Garantie Assistance.

Le 24 octobre 2013, la société Garantie Assistance a informé le comité d’entreprise de la cessation du versement des primes mises en place en 2008, puis individuellement chaque salarié concerné, le 5 novembre 2013.

Le 1^er décembre 2013, la société Garantie Assistance a mis fin au versement de la prime « récurrente » et de la prime « d’efficacité. »

Par requête datée du 1^er octobre 2014, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt afin de contester la suppression des mesures financières liées à l’organisation du travail de nuit.

Le 23 mars 2016, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt a :

Condamné la société Garantie Assistance à payer à M. X :

• 3 315 euros pour rappel des primes de nuit dites « récurrente » et « d’efficacité », pour la période du 1^er novembre 2013 au 31 décembre 2015,

• 331,50 euros au titre des congés payés afférents,

• 400 euros au titre des dommages et intérêts pour préjudice moral,

• 150 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les modalités d’attribution de ces primes, selon le document du 4 septembre 2008, se poursuivent avec un calcul intégrant toutes les interventions, « dossiers en erreur ou pas » jusqu’à la mise en place de nouvelles dispositions ;

Rappelé que sont exécutoires de droit à titre provisoire les condamnations ordonnant le paiement des sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnés à l’article R. 1454- 14 du code du travail, dans la limite de neuf mois de salaire, étant précisé que le salaire mensuel de M. X est de 2 200 euros ;

Dit que les intérêts au taux légal porteront effet pour les sommes à titre de rappel de salaire à compter de la saisine du conseil de prud’hommes et à compter du prononcé du jugement pour les dommages et intérêts ;

Débouté la société Garantie Assistance de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamné la société Garantie Assistance aux dépens.

Le 2 mai 2016, la société Garantie Assistance a relevé appel sur la totalité de cette décision.

Le 10 septembre 2017, le contrat de travail a été rompu.

Le 20 décembre 2017, la société Garantie Assistance a été absorbée par la société Filassistance International, dans le cadre d’une fusion-acquisition, laquelle vient donc à ses droits.

Par arrêt du 6 juin 2018, la 15^e chambre de la cour d’appel de Versailles a statué comme suit :

Infirme le jugement déféré, sauf en ses dispositions relatives aux dépens et prises en application de l’article 700 du code de procédure civile et statuant à nouveau ;

Dit que la société Garantie Assistance aux droits de laquelle vient la société Filassistance International a régulièrement dénoncé son engagement unilatéral du 4 septembre 2008 ;

Fixe le terme du délai de prévenance au 31 décembre 2013 ;

Condamne la société Filassistance International à payer à M. X les sommes suivantes :

• 260 euros pour rappel des primes de nuit dites « récurrentes » et « d’efficacité », pour la période du 1^er novembre au 31 décembre 2013,

• 243 euros au titre de la répartition liée au temps de présence sur les primes de nuit dites « récurrentes », du 1^er novembre au 31 décembre 2013,

• 50,30 euros au titre des congés payés afférents sur ces primes,

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens d’appel.

Statuant sur les pourvois formés par M. X et ses sept collègues, la Cour de cassation a, par arrêt du 4 décembre 2019, cassé et annulé, en toutes leurs dispositions, les arrêts rendus le 6 juin 2018, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles et a remis, sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel de Versailles autrement composée, aux motifs suivants :

'Vu la connexité, joint les pourvois n° R 18-20.763, S 18-20.764, T 18-20.765, U 18-20.766, V 18-20.767, W 18-20.768, X 18-20.769 et Y 18-20.770 ;

Sur le moyen unique :

Vu les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

Attendu, selon les arrêts attaqués, que la société Garantie assistance, aux droits de laquelle vient la société Filassistance international a mis en place, par engagement unilatéral du 4 septembre 2008, le versement de primes au bénéfice des salariés travaillant de nuit ; que le 24 octobre 2013, l’employeur a informé le comité d’entreprise de la cessation du versement de ces primes puis, le 5 novembre 2013, chaque salarié individuellement ; que M. X et sept autres salariés ont saisi la juridiction prud’homale afin d’obtenir le paiement de diverses sommes ;

Attendu que pour juger que l’employeur avait valablement dénoncé l’engagement unilatéral du 4 septembre 2008 et condamner celui-ci au paiement de primes pour la période du 1^er novembre 2013 au 31 décembre 2013, les arrêts retiennent que le non-respect d’un délai de prévenance raisonnable ne rend pas la dénonciation d’un engagement unilatéral inopposable aux salariés concernés mais a pour conséquence de repousser la date d’effet de la dénonciation qui sera fixée souverainement par les juges du fond, que les engagements pris le 4 septembre 2008 par l’employeur ont été régulièrement dénoncés et ne s’appliquent plus aux salariés de l’entreprise, que s’agissant toutefois du délai de prévenance, celui-ci ne saurait être considéré comme suffisant, l’engagement ayant été dénoncé le 24 octobre 2013 pour une mise en place le 1^er décembre 2013, qu’en conséquence, la cour d’appel fixe la durée de ce délai du 24 octobre au 31 décembre 2013 ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que la dénonciation de l’engagement unilatéral n’avait pas été précédée d’un délai de prévenance suffisant, ce dont il résultait que la dénonciation était inopposable aux salariés, la cour d’appel a violé les textes'.

La société Filassistance International a saisi, le 18 août 2020, la cour d’appel de Versailles autrement composée.

L’affaire a été appelée à l’audience du 31 août 2021.

' Selon ses dernières conclusions, en date du 30 juillet 2021, la société Filassistance International demande à la cour de :

Prononcer la jonction des instances enregistrées sous les numéros RG : 20/01813, […], […], […], 20/01811, 20/01810, […], […].

Infirmer les jugements dont appel, et ce faisant :

Débouter chacun des requérants de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions au titre de la prime d’efficacité, de la prime récurrente et des dommages et intérêts au motif que l’engagement unilatéral en date du 4 septembre 2008 a été régulièrement dénoncé par la société Garantie Assistance absorbée par la société Filassistance, laquelle vient donc à ses droits et qu’un délai d’un mois était suffisant pour dénoncer l’engagement unilatéral en date du 4 septembre 2008 ;

A titre subsidiaire, débouter chacun des requérants de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions au titre de la prime d’efficacité, de la prime récurrente et des dommages et intérêts au motif que les conditions de versement des primes de nuit dites « récurrentes » et « d’efficacité » ne sont plus réunies depuis le mois de septembre 2013, et que la disparition des conditions a entraîné la cessation de l’obligation de versement de ces primes de nuit dites « récurrentes » et « d’efficacité » ;

A titre infiniment subsidiaire, débouter chacun des requérants de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions au titre de la prime d’efficacité, de la prime récurrente et des dommages et intérêts au motif que les conditions de versement de ces primes de nuit n’ont pas été réunies en 2014, 2015, 2016 et 2017 et que la disparition des conditions a entraîné la cessation de l’obligation de versement

des primes de nuit dites « récurrentes » et « d’efficacité » ;

A titre encore plus infiniment subsidiaire, débouter chacun des requérants de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions au titre de la prime d’efficacité, de la prime récurrente et des dommages et intérêts au motif que les conditions de versement des primes de nuit dites « récurrentes » et « d’efficacité n’ont pas été réunies en 2018 et que la disparation des conditions a entraîné la cessation de l’obligation de versement de ces primes ;

Reconventionnellement, condamner individuellement chaque intimé à lui verser la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner individuellement chaque intimé à lui restituer les sommes versées dans le cadre de l’exécution provisoire selon le décompte ci-dessous :

Prime récurrentes de nuit Primes d’efficacité

[…]

Palacios 2130 810 294

Cespedes 1320 480 180

Siengsounthone 2715 1220 393,5

X 2615 700 331,5

Sadek 2315 1120 343,5

Chosson 2610 990 360

Seing 2750 1040 379

Boyer 2645 2110 475,5

Les condamner aux entiers dépens.

' Aux termes de ses dernières conclusions, remises au greffe le 16 décembre 2020, M. X demande à la cour de :

Prononcer la jonction des instances enregistrées au répertoire général sous les numéros […], […], 20/01810, 20/01811, 20/01813, […], […], […],

Confirmer le jugement en ce qu’il a :

• condamné la société Garantie Assistance, absorbée par la société Filassistance International, à lui payer le rappel des primes de nuit dites « récurrente » et « d’efficacité » pour la période du 01/11/2013 au 31/12/2015, la somme de 3 315 euros bruts et au titre des congés payés afférents la somme de 331,50 euros bruts,

• condamné la société Garantie Assistance, absorbée par la société Filassistance International, à lui payer la somme de 400 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

• dit que les modalités d’attribution de ces primes selon le document du 4 septembre 2008 se poursuivent avec un calcul intégrant toutes les interventions, dossiers en erreur ou pas jusqu’à la mise en place de nouvelles dispositions,

• condamné la société Garantie Assistance, absorbée par la société Filassistance International, à

• lui payer la somme de 150 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, dit que les intérêts au taux légal porteront effet pour les sommes à titre de rappel de salaire à compter de la saisine du conseil de prud’hommes et à compter du prononcé du jugement pour les dommages et intérêts,

• débouté la société Garantie Assistance, absorbée par la société Filassistance International de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

• condamné la société Garantie Assistance, absorbée par la société Filassistance International aux dépens.

Et statuant à nouveau, juger que l’engagement unilatéral pris par la société Filassistance n’a jamais été régulièrement dénoncé,

A titre principal, juger que la notion d’heure d’affectation correspond au temps de travail effectif et que le calcul pour apprécier le ratio défini par la seconde condition prévue par l’article 4 précité est le suivant :

Nombre de dossiers ouverts (dont les dossiers « erreurs) par chargé d’assistance par nuit

--------------------

Nombre d’heures d’amplitude (soit 8h40)

A titre subsidiaire – juger que le calcul pour apprécier le ratio défini par la seconde condition prévue par l’article 4 précité est le suivant :

Nombre de dossiers ouverts (dont les dossiers « erreurs) par chargé d’assistance par nuit

--------------------

Nombre d’heures d’amplitude (soit 10h)

En tout état de cause, condamner la société Filassistance International, venant au droit de la société Garantie Assistance, à lui verser :

• à titre de rappel de salaire sur les primes de nuit dites « récurrentes » : pour la période allant de janvier 2016 à la rupture de son contrat de travail la somme de 2 065 euros bruts et au titre des congés payés afférents la somme de 206,50 euros bruts,

• à titre de rappel de salaire sur les primes de nuit dites « d’efficacité » : pour la période allant de janvier 2016 à la rupture de son contrat de travail la somme de 440 euros bruts et au titre des congés payés afférents la somme de 44 euros bruts,

• à titre de rappel de salaire sur la répartition liée au temps de présence de la prime de nuit dite « récurrente » : pour la période allant de novembre 2013 à la rupture de son contrat de travail la somme de 279 euros bruts et au titre des congés payés afférents la somme de 27,90 euros bruts,

• 1 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi depuis janvier 2016,

• 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la présente procédure et la première procédure d’appel,

Condamner la société Filassistance International, venant au droit de la société Garantie Assistance

aux entiers dépens, en ce compris les sommes découlant de l’article 444-32 du code de commerce et qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile ;

Juger que les intérêts échus des capitaux produiront intérêts selon les dispositions de l’article 1154 du code civil ;

Débouter la société Filassistance International, venant au droit de la société Garantie Assistance, à lui verser de l’ensemble de ses demandes.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIFS

L’intérêt d’une bonne administration de la justice ne commande pas de joindre les instances enregistrées au répertoire général sous les numéros […], […], 20/01810, 20/01811, 20/01813, […], […], […].

I – Sur la régularité de la dénonciation de l’engagement unilatéral :

L’engagement unilatéral, qui ne s’incorpore pas dans le contrat de travail, lie l’employeur qui peut néanmoins le dénoncer dans les mêmes conditions que l’usage.

Pour être régulière, la dénonciation doit être notifiée aux représentants du personnel et à tous les salariés bénéficiaires, individuellement, et être précédée d’un préavis suffisant pour permettre des négociations. À défaut, elle est privée d’effet.

La société appelante, qui fait valoir que la cause de cet engagement unilatéral, à savoir la diminution de revenus liée à la réduction du nombre de nuits travaillées des salariés concernés suite à la mise en commun en 2008 de l’activité avec les équipes de la société Filassistance, soutient avoir satisfait à ces exigences en portant à la connaissance du comité d’entreprise sa décision de ne plus verser ces primes le 24 octobre 2013 et les salariés concernés le 5 novembre 2013 pour une date de prise d’effet initialement fixée au 1^er novembre 2013 et reportée au 1^er décembre suivant.

M. X sollicite la confirmation du jugement en qualifiant les observations de l’employeur sur la prétendue suppression de la cause de l’engagement unilatéral de 'fallacieuse', en ce que ce dernier avait été mis en place afin de compenser l’accroissement de travail de nuit.

Il conteste la régularité de la dénonciation et plaide que faute pour l’employeur d’avoir respecté un délai de prévenance suffisant, cette décision ne lui est pas opposable.

En l’espèce, il est constant que :

— en septembre 2008, une nouvelle organisation du travail de nuit a été mise en place ayant consisté pour la société Garantie Assistance à mettre en commun ses permanences de nuit avec la société Filassistance International (ci-après Filassistance) ; à compter de cette date, les permanences de nuit ont donc été réalisées par un salarié de la société Garantie Assistance et un salarié de la société Filassistance ;

— le 4 septembre 2008, la direction a signé un document intitulé « complément aux mesures unilatérales sur les salariés pour 2008 – Décisions unilatérales portant sur les mesures financières liées à la mise en 'uvre du projet d’évolution de l’organisation du travail de nuit » aux termes duquel elle manifeste la volonté de « prendre en faveur des collaborateurs concernés des mesures unilatérales ». Après un rappel de la réflexion engagée sur l’organisation du travail de nuit, en

concertation avec les délégués syndicaux, et l’échec de l’accord proposé par la direction, le préambule de ce document énonce, qu’il lui est néanmoins possible de prendre en faveur des collaborateurs concernés des mesures unilatérales qui représentent, en premier lieu, pour les chargés d’assistance ayant un type de planning 'nuit', dont la durée de travail de nuit sera inchangée, une augmentation significative de leur pouvoir d’achat, et, en second lieu, pour les chargés d’assistance ayant un type de planning 'volant', avec une très forte diminution de leur temps de travail concerné par la pénibilité spécifique du travail de nuit, le maintien de leur pouvoir d’achat ;

Cet engagement unilatéral prévoit le versement des primes suivantes :

' une prime unique « dite de qualification » d’un montant forfaitaire de 250 euros bruts versée avec la paie du mois suivant l’acquisition de la qualification travailleur de nuit confirmé,

' une prime dite « récurrente » à hauteur de 110 euros à compter du mois suivant l’acquisition de la qualification de travailleur de nuit confirmé, dont le montant varie en fonction en fonction des éventuelles absences du salarié,

' semestriellement, le total théorique des 'primes récurrentes’ mensuelles non versées en raison des absences sera alors réparti à parts égales entre les collaborateurs qualifiés de 'travailleurs de nuit confirmés’ ayant eu une activité et une présence totales et effectives depuis le 1^er jour du semestre,

' une prime spécifique dite « d’efficacité » d’un montant de 10 euros brut par nuit et versée à partir de la 1^re nuit au cours de laquelle la société Garantie Assistance aura pu affecter pour la première fois un seul de ses collaborateurs sur le plateau d’assistance pendant la nuit ;

L’article 4 de l’engagement (« Durée de ces mesures ») stipule que :

«- l’ensemble des mesures décrites aux articles 1 et 2 est prévu pour une durée a priori indéterminée »,

— les articles 1 et 2 continueront dans l’intégralité de leurs effets :

Tant qu’il existera un contrat avec une autre société d’assistance prévoyant la présence systématique pendant la nuit d’au moins un de ses collaborateurs sur le plateau de Garantie Assistance et tant qu’il existera avec cette même société d’assistance un contrat spécifique dans lequel la société Garantie Assistance sera cliente de cette autre société d’assistance fournisseur pour les prises d’appels en débordement et en relais,

Ou

Tant que l’activité est constatée sur la période de douze mois écoulés restera au moins égale à un seuil de 0,45 dossier ouvert en moyenne pour 1 heure d’affectation d’un Chargé d’Assistance entre 22 heures et 8 heures du matin.

[…]

Seule la disparition simultanée de ces deux conditions entraînerait l’interruption complète des effets des articles 1 et 2. »

— La société Filassistance ayant cessé toute activité de nuit le 6 septembre 2013, les permanences de nuit ont été reprises par les seuls chargés d’assistance de la société Garantie Assistance, qui se sont retrouvés dans la situation antérieure au 22 septembre 2008, c’est-à-dire assurer les tranches horaires de nuit à deux chargés d’assistance.

Il est constant que les représentants du personnel ont été informés de la décision de l’employeur d’annuler ces primes pour le 1^er novembre 2013, date d’effet de la dénonciation initialement envisagée.

Par lettre datée du 5 novembre 2013, M. X a été informé de la suppression de ce dispositif à compter du 1^er novembre 2013.

Il ressort des pièces du dossier et notamment du compte-rendu du comité d’entreprise en date du 12 décembre 2013 que ce n’est finalement qu’à l’occasion de la réunion du comité d’entreprise en date du 26 novembre que l’employeur a informé les représentants du personnel que cette mesure ne prendrait effet qu’au 1^er décembre 2013.

Non seulement les 25 jours séparant l’annonce faite aux salariés concernés de la dénonciation de l’engagement unilatéral ne respectent pas un délai de prévenance suffisant, mais en outre, en ne prenant la décision d’en reporter les effets du 1^er novembre au 1^er décembre 2013, l’employeur n’a pas objectivement permis aux salariés et à leurs représentants de se saisir de ce délai pour négocier éventuellement l’accompagnement de cette mesure.

Il ressort des propres pièces de la société appelante que suite à la dénonciation de cet engagement, l’entreprise a connu des mouvements de grèves à l’issue desquels l’employeur a proposé aux délégués syndicaux de conclure un protocole de fin de grève lequel comportait des mesures d’accompagnement au profit des salariés concernés par la suppression de ces primes, autant d’éléments qui sont de nature à conforter le caractère insuffisant du délai de prévenance qui aurait dû permettre aux parties de négocier les suites de cette dénonciation.

Faute pour l’employeur d’avoir respecté un délai de prévenance suffisant, c’est à bon droit que les premiers juges ont dit que cette dénonciation était privée d’effet pour les salariés concernés.

II – Sur le rappel de primes :

A titre subsidiaire, la société Filassistance International plaide qu’en tout état de cause les conditions pour le versement et le maintien des primes de nuit dites « récurrentes » et d’ « efficacité » ne sont plus réunies depuis septembre 2013.

L’employeur concède qu’il résulte des termes de l’engagement unilatéral que le versement des primes litigieuses se poursuit tant que l’une des deux conditions fixées à l’article 4 est établie.

La suppression de la première condition étant constante depuis le 6 septembre 2013, la société appelante soutient que le seuil de « 0,45 dossier ouvert en moyenne pour 1 heure d’affectation d’un Chargé d’Assistance entre 22 heures et 8 heures du matin » n’est plus atteint, à tout le moins depuis novembre 2013.

Pour apprécier si le niveau d’activité des équipes de nuit ouvre droit aux salariés de conserver le bénéfice de ces primes, les parties sont en désaccord, d’une part, sur l’interprétation à donner à deux facteurs, à savoir les notions de 'dossiers' et 'd’heures d’affectation' et, d’autre part, pour les années 2017 et 2018 sur le nombre de dossiers (erreurs compris) ouverts.

S’agissant des dossiers à prendre en compte force est de relever que l’engagement unilatéral ne fournit aucune précision et ne vise que le 'seuil de 0,45 dossier ouvert par heure'. La société affirme que les appels dits 'd’erreur’ ou de 'convivialité’ ne donnant lieu à aucun travail, il n’a jamais été question de les prendre en compte. Sur ce point, le salarié objecte que les documents internes de l’entreprise qualifient bien les interventions liées à ces appels à l’ouverture de 'dossier express’ et réfute les allégations de l’employeur selon lesquelles ces interventions n’engendreraient aucun travail, les instructions données par l’entreprise les obligeant à rappeler les appelants pour s’assurer

qu’effectivement ces personnes ont déclenché l’alarme par erreur.

L’attestation produite par la société appelante, établie par son directeur-général adjoint, M. A, aux termes de laquelle il affirme que seul 5% des appels de télé-assistance – lesquels sont pris en compte dans le calcul du ratio – donnent lieu à intervention du chargé d’assistance, qui peut être amené à missionner les secours, les 95% de ces appels restant consistant en de simples 'erreurs’ qui donnent lieu à la création automatique d’un dossier, pour des raisons de traçabilité, est démentie par les procédures de gestion des appels « télé-assistance » communiquées par le salarié, desquelles il ressort que le chargé d’assistance doit conformément à la procédure mise en place, vérifier et faire confirmer par l’adhérent qu’il a appuyé sur le médaillon par inadvertance et ouvrir un dossier express « erreur ».

Au vu des instructions données par la direction aux collaborateurs (Pièces n°8, 18, 19 et 20), de la nécessité de créer ou ouvrir un 'dossier express d’erreur ou de convivialité’ pour ces appels, et du travail qui est nécessairement engendré par de tels appels, même s’ils sont nécessairement de moindre durée que ceux se rapportant à l’assistance de la clientèle, l’argumentation développée par la société Filassistance International tendant à écarter ces 'dossiers’ pour apprécier l’activité des chargés d’assistance de nuit sera rejetée.

En revanche, l’engagement unilatéral ayant retenu comme facteur de calcul de l’activité non pas le nombre d’heures de travail effectif des collaborateurs (8h40 par nuit), mais celui des 'heures d’affectation', évoquées à l’article 2 du document et qui renvoie à l’amplitude de travail, cette notion d’heure d’affectation ne s’assimile pas à l’heure de travail effectif, et correspond bien à la plage de temps pendant laquelle le salarié est planifié, pause d’une heure vingt rémunérée incluse.

En l’état de ces éléments, c’est à juste titre que l’employeur demande à ce que le calcul de l’activité soit basée sur dix heures/nuit.

La créance de M. X au titre des primes litigieuses se calcule donc conformément au ratio suivant :

Nombre de dossiers ouverts (dont les dossiers « erreurs

 ») par chargé d’assistance par nuit --------------------

Nombre d’heures d’amplitude (soit 10h)

En application de ces principes de calcul de l’activité et l’employeur concédant que, dossiers d’erreur compris, le seuil d’activité de 0,45 a toujours été dépassé de novembre 2013 au 31 décembre 2016, le salarié est fondé en sa réclamation en ce que celle-ci porte sur cette période.

Pour les exercices 2017 et 2018, l’appréciation du dépassement de ce seuil dépend du nombre de dossiers ouverts (dossiers erreurs compris), les parties invoquant des chiffres distincts.

C’est ainsi qu’application faite de la règle de calcul ci-avant définie, selon l’employeur le seuil de « 0,45 dossier ouvert en moyenne pour 1 heure d’affectation d’un Chargé d’Assistance entre 22 heures et 8 heures du matin » ne serait plus atteint depuis le 1^er janvier 2017, alors que pour M. X ce taux ne serait plus atteint que depuis le 1^er décembre 2018.

Si la société Filassistance International plaide à titre infiniment subsidiaire que les pièces 21 et 22 de l’intimé contiennent des calculs erronés sur le nombre global de dossiers, elle se contente de produire un tableau présentant année après année ses calculs (pièces n°17 et 18).

Faute pour l’employeur, qui dispose de l’ensemble des moyens de déterminer son activité, de communiquer des comptes établissant de manière objective le nombre de dossiers ouverts sur la période litigieuse, il sera jugé que le salarié est fondé à solliciter le paiement des primes en

application de cet engagement unilatéral, dont la dénonciation lui est inopposable, de novembre 2013 à novembre 2018.

En conclusions, le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur au paiement des sommes de 3 315 euros pour rappel des primes de nuit dites « récurrente » et « d’efficacité », pour la période du 1^er novembre 2013 au 31 décembre 2015, et 331,50 euros au titre des congés payés afférents.

Au titre de la période courant du 1^er janvier 2016 au 10 septembre 2017, la société Filassistance International sera condamnée à verser à M. X la somme de 2 505 euros bruts au titre des primes dites 'récurrentes’ et 'd’efficacité', outre 250,50 euros au titre des congés payés afférents.

S’agissant de la part de la répartition des 'primes récurrentes’ mensuelles non versées en raison des absences, l’intimé n’est pas fondé à la réclamer au titre du dernier trimestre 2013, s’agissant d’un dispositif semestriel. Son droit s’établit conformément au calcul figurant à sa pièce 12, à la somme de 36 euros.

Le jugement sera complété en ce sens.

III – Sur les intérêts moratoires des créances salariales :

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions de l’article 1153-3 du code civil en vigueur au jour de la saisine et des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, en vigueur depuis le 1^er octobre 2016, prévoyant que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal, à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

IV – Sur les dommages et intérêts :

Dans les obligations qui se bornent au paiement d’une certaine somme, les dommages et intérêts résultant du retard dans l’exécution ne consistent jamais que dans une condamnation aux intérêts au taux légal ; néanmoins, le créancier auquel le débiteur a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard peut obtenir des dommages-intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance.

Il résulte des éléments qui précèdent qu’en interrompant le versement des primes litigieuses sans avoir régulièrement dénoncé l’engagement unilatéral, la société Filassistance International a exécuté de mauvaise foi ses obligations.

Toutefois, M. X ne communique aucun élément de nature à caractériser un quelconque préjudice d’ordre financier ou moral.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné la société Filassistance International à verser à ce titre la somme de 400 euros de dommages et intérêts.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Dit n’y avoir lieu à jonction,

Confirme le jugement en ce qu’il a, d’une part, jugé que la dénonciation par l’employeur, en date des 24 octobre et 5 novembre 2013, de l’engagement unilatéral souscrit le 4 septembre 2008, est privée d’effet, et, d’autre part, condamné la société Filassistance International à payer à M. X les sommes de 3 315 euros bruts pour rappel des primes de nuit dites « récurrente » et « d’efficacité », pour la période du 1^er novembre 2013 au 31 décembre 2015, et 331,50 euros bruts au titre des congés payés afférents, celle de 150 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens,

Le réforme pour le surplus,

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la société Filassistance International à verser à M. X la somme de 2 505 euros bruts au titre des primes dites 'récurrentes’ et 'd’efficacité', pour la période du 1^er janvier 2016 au 10 septembre 2017, outre 36 euros bruts à titre de la répartition semestrielle des primes récurrentes non versées en raison d’absence, et 254,10 euros bruts au titre des congés payés afférents,

Dit que cette créance produit intérêt au taux légal, à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date,

Déboute M. X de sa demande de dommages et intérêts,

Condamne la société Filassistance International à verser à xx la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Condamne la société Filassistance International aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Monsieur TAMPREAU, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,