COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 4IC

13^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 15 JUIN 2021

N° RG 20/06477

N° Portalis

DBV3-V-B7E-UHDW

AFFAIRE :

B Y

C/

M^e G X DE Z

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 02 Décembre 2020 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 2019L03227

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e E F

M^e H

TERIITEHAU

MP

TC NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUINZE JUIN DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur B Y

né le […] à […]

[…]

[…]

Représentant : M^e E F, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 484

Représentant : M^e Vincent DURAND, Plaidant, avocat au barreau de LYON

APPELANT

****************

Maître G X DE Z pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL PROFILS+

[…]

[…]

Représentant : M^e H TERIITEHAU de la SELEURL MINAULT TERIITEHAU, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 732 – N° du dossier 20210054

Représentant : M^e Isilde QUENAULT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1515

INTIME

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 03 Mai 2021, Madame Marie-Andrée BAUMANN, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente,

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

Madame Delphine BONNET, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine NOLIN

En la présence du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général dont l’avis du 30/03/2021 a été transmis le 31/03/2021 au greffe par la voie électronique.

La SARL Profils +, constituée en mai 2008, exploitait un fonds de commerce de travaux d’isolation de façades et menuiseries extérieures. Son capital social, d’un montant de 37 000 euros, était détenu, à parts égales, par M. B Y, également gérant salarié, et son père, M. D Y, salarié de la société.

Par jugement du 1^er décembre 2016, le tribunal de commerce de Nanterre, saisi par le ministère public à la suite d’une plainte d’une salariée et après enquête, a ouvert à l’égard de la société Profils+ une procédure de liquidation judiciaire, désigné maître X de A en qualité de liquidateur judiciaire et fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 2 juin 2015, compte tenu des créances de l’Urssaf et de Pro BTP, restées impayées.

Lors de l’ouverture de la procédure collective, la société n’employait plus que le dirigeant et son père.

Maître X de Z ès qualités, estimant que les opérations de la procédure collective avaient mis en évidence des fautes de gestion de M. B Y, l’a attrait en responsabilité pour insuffisance d’actif et sanction personnelle devant le tribunal de commerce de Nanterre qui, par jugement contradictoire assorti de l’exécution provisoire du 2 décembre 2020, a :

— condamné M. Y à payer la somme de 150 000 euros entre les mains de maître X de Z ès qualités avec capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

— prononcé la faillite personnelle de M. Y pour une durée de 10 ans ;

— condamné M. Y à payer à maître X de A, ès qualités la somme de 5000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné M. Y aux dépens, à l’exception des frais de greffe qui seront employés en frais privilégiés de la procédure collective.

Le tribunal qui a retenu une insuffisance d’actif de 611 649,12 euros a jugé qu’étaient caractérisés à l’encontre de M. Y :

— le défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours ;

— le défaut de comptabilité pour les années 2015 et 2016 ;

— l’absence de paiement des créances fiscales et sociales ;

— la gestion de la société dans un intérêt contraire à celle-ci et dans l’intérêt personnel du dirigeant.

Par déclaration du 23 décembre 2020, M. Y a interjeté appel du jugement, signifié à étude le 15 décembre 2020.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 8 février 2021, M. Y demande à la cour de :

— juger son appel recevable et bien fondé ;

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement ;

Statuant à nouveau,

— débouter maître X de Z, ès qualités, de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner maître X de Z, ès qualités, à lui payer une somme de 5000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner maître X de Z, ès qualités, aux entiers dépens de l’instance, dont distraction au profit de maître E F.

Maître X de Z, ès qualités, dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 23 février 2021, demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a retenu la responsabilité de M. Y au titre des fautes de gestion, en ce qu’il l’a condamné au paiement d’une indemnité procédurale et en ce qu’il a prononcé une faillite personnelle de dix ans ;

— infirmer le jugement sur le quantum de la condamnation au titre de la responsabilité pour insuffisance d’actif ;

En conséquence

— condamner M. Y à lui payer la somme de 611 649,22 euros avec intérêts au taux légal de droit conformément aux dispositions de l’article 1231-7 du code civil ;

— dire que les intérêts se capitaliseront, pour ceux échus depuis une année entière au moins, en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

— débouter M. Y de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner M. Y à lui payer la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M. Y aux entiers dépens dont distraction, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, au profit de maître H Teriitehau, avocat.

Dans son avis notifié par RPVA le 31 mars 2021, le ministère public demande à la cour de confirmer le jugement. Il considère que d’une part la sanction personnelle est juste compte tenu du nombre et de la gravité des griefs qui sont parfaitement caractérisés, en particulier s’agissant de la gestion dans un intérêt contraire à la société qui a payé des dépenses faites dans l’intérêt exclusif de l’appelant ; que d’autre part la sanction patrimoniale de 150 000 euros est proportionnée et juste au regard de l’insuffisance d’actif de 611 650 euros.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 12 avril 2021.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

Aucun moyen n’étant soulevé ou susceptible d’être relevé d’office, il convient de déclarer l’appel de M. Y recevable.

Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif :

L’appelant, après avoir rappelé le principe du caractère proportionné des sanctions au regard des fautes reprochées au dirigeant, lesquelles doivent avoir contribué à l’insuffisance d’actif, fait état d’une période d’indisponibilité de plusieurs mois à compter du 2 mars 2014, à la suite d’un accident de la circulation qui a nécessité une période de convalescence 'extrêmement longue’ jusqu’au mois de septembre 2014 durant laquelle son père a assuré la direction de la société ; il prétend qu’il ne peut être tenu pour responsable des fautes de gestion alors commises.

Présentant quelques observations sur chacune des fautes reprochées dont il conclut qu’elles relèvent de simples négligences, il conteste surtout le lien de causalité entre chacune et l’insuffisance d’actif en soutenant que le liquidateur judiciaire ne prouve pas davantage dans quelle proportion chacune des fautes a contribué à augmenter le passif.

Il fait valoir que le passif n’a pas été vérifié alors qu’au regard de l’importance du montant déclaré, il aurait dû l’être de sorte que l’insuffisance d’actif dont se prévaut le liquidateur judiciaire n’est pas certaine dans son quantum, d’autant qu’il a contesté le redressement opéré par l’Urssaf et que le mandataire ne s’explique pas sur la poursuite de la contestation alors même que l’intégralité des pièces du redressement et des contestations lui ont été remises. Il ajoute que le montant du passif doit être relativisé au regard du chiffre d’affaires réalisé par la société Profil + au 31 décembre 2014.

Maître X de Z, ès qualités, observe tout d’abord que contrairement à ce qu’il allègue en appel, M. Y a expressément indiqué au cours de la procédure collective que son père n’était jamais intervenu dans la gestion de la société, relevant que l’appelant avait un salaire deux fois supérieur à celui de son père, que les détournements n’ont pas été opérés au profit de ce dernier et qu’au demeurant l’essentiel des fautes de gestion est soit antérieur, soit postérieur à la période d’arrêt de travail de M. Y.

Le liquidateur judiciaire qui répond ensuite à l’argumentation opposée par l’appelant pour chacun des griefs, soutient qu’ils ne résultent aucunement d’une négligence mais qu’ils constituent des fautes de gestion caractérisées qui ont contribué à aggraver le passif, lequel a été déposé et publié au Bodacc le 28 juillet 2019 de sorte qu’il est définitif et revêtu de l’autorité de la chose jugée, les contestations de l’appelant étant ainsi inopérantes. Il souligne également que dans le cadre de la vérification des créances, aucune contestation n’a été émise relativement à celle déclarée par l’Urssaf alors pourtant qu’à sa demande, il a été adressé au conseil de l’appelant la copie de la déclaration de ce créancier.

L’article L.651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 9 décembre 2016 applicable immédiatement aux procédures collectives en cours, dispose notamment que lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, peut décider que son montant sera

supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société , sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Sur la qualité de dirigeant de M. Y :

M. Y, nommé en qualité de gérant de la société liquidée dès sa création aux termes des statuts datés du 22 mai 2008, ne discute pas sa qualité de dirigeant de droit et ne communique pas d’éléments pour établir que comme il le prétend son père aurait assuré la gestion de fait durant la période au cours de laquelle il explique avoir été indisponible, la gestion de fait supposant de démontrer l’exercice en toute indépendance d’une activité positive de gestion ou de direction.

En tout état de cause, une telle gestion de fait, à supposer même qu’elle ait été démontrée, n’aurait pu l’exonérer de sa responsabilité en qualité de gérant de droit de la société, direction qu’il a continué d’assurer au vu des mentions de l’extrait Kbis de la société liquidée à la date de l’ouverture de la procédure collective, étant observé au demeurant que celui-ci justifie uniquement d’un arrêt

de maladie à compter du 2 mars 2014, avec paiement des indemnités journalières du 5 mars 2014 au 12 mai 2014 ; de surcroît les griefs qui lui sont reprochés ont été commis pour la plupart, comme il sera démontré ci-après, postérieurement à cet arrêt de maladie.

Ce moyen sera écarté.

Sur l’insuffisance d’actif :

L’insuffisance d’actif est égale à la différence entre le montant du passif antérieur admis définitivement et le montant de l’actif réalisé de la personne morale débitrice. Elle s’apprécie à la date à laquelle le juge statue.

Contrairement à ce qui est affirmé par l’appelant, il est établi que le passif a été vérifié et il est versé aux débats l’ordonnance du juge-commissaire datée du 12 juillet 2019 qui a admis à titre définitif le passif de la société Profil + à hauteur de la somme totale de 613 000,82 euros, dont 283 114,57 euros de créances privilégiées ; le liquidateur judiciaire qui en a établi la liste détaillée y a mentionné qu’aucun montant n’avait été contesté. L’état des créances, déposé au greffe, a été publié au Bodacc le 28 juillet 2019.

Le liquidateur judiciaire justifie également que par lettre recommandée datée du 26 mars 2019, non réclamée par M. Y mais dont son conseil a signé l’avis de réception, il les a informés de la tenue des opérations de vérification du passif et de la possibilité de contester, en transmettant une note explicative accompagnée des pièces justificatives, les créances déclarées dont il leur a transmis un état ; il établit également avoir adressé les déclarations de créance demandées par le conseil de l’appelant, par mail du 26 mars 2019 accompagné de plusieurs pièces jointes. Il indique qu’aucune contestation ne lui est parvenue, M. Y n’apportant pas la preuve contraire.

Les contestations de M. Y sont par conséquent inopérantes et le passif définitivement admis de la société liquidée s’établit à la somme de 613 000,82 euros.

L’actif réalisé à la date du rapport de maître X de Z, daté du 28 février 2019, s’élève à la somme de 1 351,60 euros correspondant au solde du compte bancaire de la société, étant justifié

que le commissaire-priseur a dressé le 28 décembre 2016 un procès-verbal de carence. Le liquidateur judiciaire a précisé, dans ce même rapport, que ne lui ont été communiquées que les pièces justificatives correspondant au poste clients pour un montant de 46 000 euros alors qu’il avait été évalué à 155 000 euros lors de l’enquête ; il justifie n’avoir pu recouvrer ces créances malgré l’envoi pour chacune de deux mises en demeure, ajoutant que M. Y n’a pas donné suite à sa demande de pièces complémentaires indispensables pour faire la preuve de ces créances.

Dans ces conditions, l’insuffisance d’actif s’établit à la somme de 611 649,22 euros.

Sur le grief tenant à la déclaration de cessation des paiements :

M. Y fait valoir que durant la période dite suspecte, le passif de la société Profils + qu’il compare avec le passif figurant dans l’exercice comptable au 31 décembre 2014, a diminué en valeur

absolue de 80 000 euros de sorte que la faute tenant à l’absence de déclaration de cessation des paiements et à la poursuite de l’activité n’a eu aucune incidence sur le montant de l’insuffisance d’actif et qu’il ne peut donc être condamné pour ce grief.

Le liquidateur judiciaire, après avoir rappelé la jurisprudence et la date de cessation des paiements définitivement fixée au 2 juin 2015, soutient qu’au regard de l’augmentation de certaines créances le retard pris dans la déclaration de cessation des paiements a incontestablement aggravé l’insuffisance d’actif en l’espèce. Outre qu’il conteste que l’appelant puisse valablement se fonder sur le bilan arrêté six mois avant la date de cessation des paiements pour conclure à la prétendue diminution du passif, il souligne que l’examen comparé de ce bilan et de la situation de la société au jour du jugement d’ouverture démontre que non seulement le passif a augmenté mais également que l’actif a pour sa part considérablement diminué.

Le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours s’apprécie au regard de la date de cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture ou dans un jugement de report.

En l’espèce, le jugement a fixé la date de cessation des paiements au 2 juin 2015. Cette date n’a pas fait l’objet d’une contestation ou d’une action en report. Elle s’impose aux juridictions saisies d’une demande de sanction. M. Y qui aurait dû déposer la déclaration de cessation des paiements au plus tard le 17 juillet 2015, ne l’a pas fait, le tribunal ayant été saisi à l’initiative du parquet par requête reçue le 5 octobre 2016 de sorte que la procédure collective n’a pu être ouverte que le 1^er décembre 2016, soit avec plus de seize mois de retard.

M. Y ne peut utilement se fonder sur l’état du passif arrêté au 31 décembre 2014 à hauteur de 691 870 euros dès lors que ce chiffre correspond à une période antérieure de plus de six mois à la date de la cessation des paiements et qu’il doit être également pris en compte l’évolution de l’actif. De surcroît le bilan arrêté au 31 décembre 2014 mentionne à l’actif de la société liquidée des créances clients de 462 460 euros et d’autres créances à hauteur de 277 330 euros alors même que dans son dernier rapport du 28 février 2019, le liquidateur judiciaire a précisé que le poste client de la société a été évalué lors de l’enquête à 155 000 euros et qu’il ne lui a été transmis des pièces justificatives que pour un montant limité à 46 000 euros.

Il ressort en revanche des déclarations de créances versées aux débats avec les pièces justificatives qui y étaient jointes, non contestées au cours de la procédure collective, que les cotisations dues à l’Urssaf ont continué d’être impayées à compter du mois d’août 2015, cette créance ayant augmenté

jusqu’à l’ouverture de la procédure collective d’un montant de 70 541 euros ; de même les cotisations de retraite et de prévoyance dues à Pro BTP qui présentaient déjà un arriéré au 31 décembre 2015, sont demeurées impayées durant toute l’anné 2016 à hauteur de la somme totale de 22 181 euros arrêtée au 31 octobre 2016 ; la société liquidée qui a pris à bail commercial des locaux à compter du 1^er juillet 2016, n’en a réglé ni le dépôt de garantie ni les loyers et provisions sur charges dus à compter du 1^er août 2016, le bailleur ayant accordé une franchise d’un mois de loyer, soit un montant total de 42 538,15 euros arrêté au 30 novembre 2016 ; au vu des commandes, bons de livraison et factures de la société Easygreen, plusieurs d’entre elles sont restées impayées entre le 24 juillet 2015 et le 15 avril 2016 pour un montant total de 56 639 euros.

Le passif a ainsi augmenté de façon significative, à hauteur a minima de 191 899,15 euros. L’actif n’ayant pas été renforcé dans le même temps, la contribuation à insuffisance d’actif est démontrée au moins à hauteur de cette somme.

Compte tenu de la durée pendant laquelle la cessation des paiements n’a pas été déclarée par le dirigeant, du nombre et de la persistance des impayés durant cette période, une faute de gestion et non une simple négligence, est caractérisée, étant relevé de surcroît dans le rapport établi le 23 novembre 2016 par maître X de Z sur la situation économique et financière de la société liquidée que l’état des inscriptions au 9 octobre 2016 mentionnait plusieurs inscriptions de l’Urssaf et également de la caisse Pro BTP dont les plus anciennes dataient respectivement du 15 mai 2015 et du 23 février 2016, outre une inscription du Trésor public du 13 septembre 2016.

Sur le non respect des obligations fiscales et sociales :

S’agissant des créances fiscales et sociales, M. Y qui fait état d’un passif social et fiscal de 285 000 euros au 31 décembre 2014 et rappelle la contestation de la créance de l’Urssaf outre la diminution du passif global de 80 000 euros, prétend aussi qu’il n’existe aucun lien de causalité entre la faute relative à ces créances et le montant de l’insuffisance d’actif.

Maître X de Z, ès qualités, soutient que le passif social et fiscal est supérieur à 370 000 euros, soit plus de 60 % de l’insuffisance d’actif, en ce compris la créance de l’Urssaf, ses explications ayant été rappelées à propos de la détermination de l’insuffisance d’actif, en particulier en ce que le passif a été déposé et publié au Bodacc le 28 juillet 2019.

Les déclarations de créances précitées, non contestées comme précédemment rappelé et non contestables, démontrent le défaut de paiement des obligations sociales, étant précisé qu’au total:

— l’Urssaf a déclaré une créance rectifiée de 265 639,23 euros, privilégiée à hauteur de 151 614,26 euros, représentant des cotisations impayées de 2012 à novembre 2016 dont 68 957,21 euros de part salariale, 592,50 euros de pénalités et 27 906,80 euros de majorations, étant précisé que les cotisations des mois d’octobre et novembre 2015 ont fait l’objet d’une taxation d’office ;

— Pro BTP a déclaré une créance totale de 83 410 euros représentant des cotisations prévoyance et retraite impayées depuis 2014.

En outre, selon sa déclaration de créance également versée aux débats, le pôle de recouvrement spécialisé de Nanterre a déclaré une créance privilégiée définitive de 25 628,21 euros, en ce compris des majorations à hauteur de 3 133 euros, correspondant pour l’essentiel à des sommes dues au titre de l’impôt sur les sociétés des années 2014 et 2015.

Le non paiement des cotisations sociales et fiscales constitue une faute de gestion, caractérisée en l’espèce par l’importance de ce passif d’un montant total de 374 677,44 euros et par la persistance des impayés, ce passif ayant au demeurant augmenté par rapport au passif social et fiscal qui figurait au passif du bilan de l’exercice 2014, d’un montant de 286 674 euros ; il ne peut s’agir d’une négligence du dirigeant et cette faute a nécessairement contribué à l’insuffisance d’actif, les impayés ayant entraîné de surcroît des majorations qui ont encore davantage aggravé le passif.

Sur la comptabilité :

M. Y, invoquant les graves difficultés de trésorerie de la société, expose que l’expert-comptable de la société, en raison d’un retard de paiement de ses factures, a refusé d’établir les bilans et que seule l’absence de dépôt des comptes clos au 31 décembre 2015 pourrait lui être reprochée dans la mesure où la procédure ayant été ouverte le 1^er décembre 2016, les comptes 2016 n’étaient pas clos à cette date. Il soutient que l’absence de remise du bilan 2015 ne résulte que de la poursuite de l’activité après la cessation des paiements, observant que le liquidateur judiciaire lui reproche ainsi toujours la même faute et qu’en tout état de cause ce dernier ne démontre pas le lien de causalité entre l’insuffisance d’actif et l’absence d’établissement de la comptabilité qui, en tant que telle et à elle seule, est 'un document totalement inutile’ pour reconstituer les actifs et réclamer le paiement des créances ; il prétend que le défaut de reconstitution des actifs est un élément postérieur à l’ouverture de la procédure collective qui ne peut engager sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif.

Maître X de Z, ès qualités, qui rappelle que seul le bilan clos au 31 décembre 2014 a été remis et que l’expert-comptable qui avait suspendu sa mission en l’absence de règlement de ses factures n’a établi aucun bilan en 2015 ni aucune comptabilité en 2016, fait valoir qu’au regard des obligations comptables auxquelles sont tenus les commerçants en application des articles L.123-12 à L.123-23 du code de commerce et de la jurisprudence, l’omission de présentation de la comptabilité aux organes de la procédure constitue une faute particulièrement grave imputable à M. Y ; il observe que l’absence de comptabilité ne permet ni de comprendre la cause des difficultés ni de reconstituer l’actif, des chèques ayant été débités du compte bancaire au cours de la période suspecte sans qu’il n’en connaisse le bénéficiaire. Il expose en outre que le refus de l’expert-comptable d’établir les bilans faute d’être payé n’est aucunement exonératoire de la responsabilité du dirigeant qui oublie que la comptabilité ne se limite pas à l’établissement d’une liasse fiscale ; que c’est par l’examen des grands livres qu’il peut être prouvé les éventuels détournements commis au profit du dirigeant, soulignant qu’il résulte des pièces remises par la comptable de la société que M. Y a effectué des prélèvements importants à son profit personnel, le défaut de comptabilité, bien antérieur au jugement d’ouverture, ayant ainsi des conséquences sur l’insuffisance d’actif.

Les articles L.123-12 à L.123-28 et R.123-172 à R.123-209 du code de commerce imposent aux commerçants personnes physiques et personnes morales la tenue d’une comptabilité donnant une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise, au moyen de la tenue d’un livre journal, d’un grand livre et d’un livre d’inventaire, les mouvements doivent être enregistrés chronologiquement au jour le jour et non en fin d’exercice, seuls les comptes annuels étant établis à la clôture de l’exercice.

M. Y ne conteste pas avoir remis à maître X de Z, ès qualités, uniquement le bilan arrêté au 31 décembre 2014 et qu’aucun bilan au titre de l’exercice 2015 n’a été établi. Il ne peut utilement arguer de la date de l’ouverture de la procédure collective, antérieure à celle d’établissement des comptes annuels, pour s’exonérer de sa défaillance au titre de la comptabilité 2016 dans la mesure où la comptabilité ne se limite pas à l’établissement du bilan annuel mais

nécessite, pour qu’elle soit régulière et fiable, la tenue quotidienne des grands livres et journaux dont il est constant qu’ils n’ont pas été transmis au liquidateur judiciaire ; aucun élément du dossier ne permet au demeurant de démontrer que ces documents auraient été régulièrement remplis, de sorte que l’absence de comptabilité est caractérisée.

L’appelant ne peut utilement faire état du refus de l’expert-comptable d’établir les comptes dès lors que celui-ci n’était plus réglé de ses honoraires depuis le 28 décembre 2015 et qu’il faisait état d’une créance de 19 638,41 euros dans un mail du 23 février 2016.

Faute d’établissement d’une comptabilité régulière pendant les deux années qui ont précédé l’ouverture de la procédure collective, M. Y n’a pu prendre la mesure des difficultés rencontrées par la société qu’il reconnaît d’ailleurs pour partie puisqu’il justifie le défaut de paiement de son comptable par l’insuffisance de la trésorerie de la société ; faute d’établissement d’une telle comptabilité, il n’a pas pris les décisions adaptées à l’état de cessation des paiements de la société, ce qui a contribué à augmenter l’insuffisance d’actif par le retard apporté à l’ouverture de la procédure collective.

Ce grief est caractérisé et ne peut constituer une négligence s’agissant d’une obligation essentielle du dirigeant qu’il n’a pas respectée pendant deux exercices.

Sur la gestion de la société :

L’appelant conteste avoir utilisé les biens de la société Profils + dans un intérêt personnel et contraire à l’intérêt social, affirmant que les véhicules Porsche Cayenne et Maserati, loués par la société, ont été utilisés uniquement dans le cadre de l’activité sociale. Il relève qu’en outre le contrat relatif au véhicule de marque Porsche a été conclu en juin 2012 alors que la société était encore in bonis, trois ans avant la date de cessation des paiements, que les véhicules ont été restitués aux bailleurs et que ces contrats n’ont pas le moindre lien avec l’insuffisance d’actif, la société n’ayant pas été appauvrie. Il ajoute enfin que les billets d’avion pour la Serbie achetés en 2014 'ont nécessairement’ été comptabilisés au titre de sa rémunération en qualité de dirigeant ou débités de son compte courant d’associés et que si tel n’a pas été le cas, il s’engage à les rembourser.

Maître X de Z, ès qualités, expose en revanche que les éléments qu’il verse aux débats démontrent que le dirigeant a utilisé les fonds de la société dans un intérêt personnel, ce qui constitue une faute d’une particulière gravité ; il rappelle que la jurisprudence considère notamment que le fait de s’attribuer des avantages en véhicules de fonction de luxe, sans rapport avec les nécessités commerciales de l’entreprise ou avec la situation financière de la société est constitutif d’une faute de gestion. Il ajoute que la société liquidée rencontrait déjà des difficultés financières en 2012, date à laquelle les cotisations dues à l’Urssaf ont commencé à ne pas être réglées et souligne que le véhicule Maserati n’a pas été loué par la société Profils + mais acquis par le dirigeant à titre personnel et que la charge de la preuve que les billets d’avion pour la Serbie ont été comptabilisés soit au titre de la rémunération soit au titre du compte courant d’associés du dirigeant lui incombe, ce dernier ne démontrant même pas qu’il est titulaire d’un tel compte courant.

D’après les éléments communiqués par le liquidateur judiciaire, le contrat de location avec option d’achat portant sur un véhicule Porsche Cayenne qui a été signé au cours de l’année 2012, prévoyait le versement, à compter du 4 août 2012, de 60 loyers d’un montant mensuel de 1 305,02 euros HT, soit une dépense annuelle de 15 660,24 euros représentant 20,5 % du résultat d’exploitation réalisé l’année suivante ; si à cette date la société Profils + n’était pas en cessation des paiements, elle rencontrait néanmoins certaines difficultés puisque dès l’année 2012, elle a laissé impayées des

cotisations sociales dues à l’Urssaf, à hauteur de 21 223 euros. Au regard de ces éléments, cette dépense, exposée dans le seul intérêt du dirigeant de la société et sans aucune nécessité au regard de l’objet social, est contraire à l’intérêt social de la société.

Il est établi par les éléments qui ont été fournis lors du dépôt de plainte dont a été saisi le ministère public en septembre 2016 que :

* M. Y a réglé en juillet 2014, par débits des 23 et 25 juillet 2014 sur les comptes de la société Profils + ouverts à la banque HSBC et au LCL, des frais de billets d’avion pour un voyage qu’il a effectué en Serbie avec son épouse et ses enfants pour un montant total de 2 779,60 euros qui est justifié, en outre des débits opérés sur les comptes, par la facture et la copie des billets d’avion nominatifs de Paris à Belgrade ;

* il a été réglé une somme de 21 300 euros par un chèque de ce montant débité le 26 mai 2015 sur le même compte HSBC de la société Profil + , à valoir sur le paiement du prix d’un véhicule de marque Maserati, acheté au prix total de 170 458 euros sans compter les frais d’immatriculation, par M. Y lui-même, seul son nom figurant sur la facture du 28 juillet 2015 ; au 29 mai 2015, le compte de la société présentait un solde débiteur de 35 789,35 euros.

M. Y qui ne s’explique pas sur ce dernier versement si ce n’est en prétendant, sans le démontrer, que ce véhicule était au nom de la société qu’il dirigeait, n’allègue pas qu’il aurait remboursé à cette dernière la somme de 21 300 euros et n’apporte pas davantage la preuve qu’il en aurait été de même du coût des billets d’avion.

Il est ainsi démontré que M. Y qui a disposé des comptes de la société comme des siens propres a commis une faute de gestion en gérant la société dans un intérêt contraire à l’intérêt social et à des fins personnelles ; ces dépenses non remboursées à la société ont nécessairement contribué à l’augmentation de l’insuffisance d’actif.

M. Y ne communique aucun élément pour justifier de sa situation actuelle et de ses revenus, ses écritures ne mentionnant même pas sa profession.

Au regard de la gravité des quatre fautes de gestion retenues et du montant de l’insuffisance d’actif en lien avec ces fautes, la condamnation prononcée par le tribunal à hauteur de 150 000 euros est adaptée et proportionnée.

Il convient de préciser que cette condamnation porte de droit intérêt au taux légal à compter du prononcé du jugement conformément aux dispositions de l’article 1231-7 en son alinéa 2 du code civil.

Sur la sanction personnelle :

L’appelant soutient qu’il est parfaitement faux de prétendre, comme le fait le liquidateur judiciaire, qu’il a utilisé les biens de la société dans un intérêt personnel et contraire à l’intérêt social alors que les véhicules de la société Profils + ont été utilisés uniquement dans le cadre de l’activité de cette dernière, la preuve contraire n’étant pas rapportée.

Le liquidateur judiciaire qui conclut à la confirmation du jugement fait valoir, au visa des articles L.653-4 et L.653-5 du code de commerce, qu’une mesure de faillite personnelle s’impose au regard de l’usage, dans un intérêt personnel et contraire à l’intérêt social, des biens de la société et de

l’absence de comptabilité pendant près de deux exercices, ou qu’à tout le moins une interdiction de gérer devra être prononcée à l’encontre de l’appelant qui s’est abstenu de déposer une déclaration de cessation des paiements alors que l’état de cessation des paiements était avéré depuis dix-huit mois.

Il est établi, au regard des éléments détaillés ci-dessus à propos des fautes de gestion, que M. Y, en sa qualité de dirigeant de droit, a fait des biens de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles et qu’il n’a pas tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, faits que les articles L.653-4 3° et L. 653-5 6° sanctionnent de la faillite personnelle.

La sanction doit être proportionnée à la nature et à la gravité des fautes retenues.

M. Y qui est âgé de 36 ans, n’a fourni aucun élément justifiant de sa situation professionnelle et financière, étant seulement établi par le liquidateur judiciaire que celui-ci, selon un extrait de société.com mis à jour le 15 novembre 2019, était à cette date le gérant depuis le 17 mai 2013 d’une SCI dénommée la SCI Luka ayant son siège à l’adresse de l’appelant. En l’absence de tout autre élément, il convient, confirmant le jugement, au regard de la nature et de la gravité des deux fautes retenues, de confirmer le jugement qui a prononcé une mesure de faillite personnelle pour une durée de dix ans.

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire

Déclare M. B Y recevable en son appel ;

Confirme le jugement du 2 décembre 2020 sauf en ce qu’il a précisé que les frais de greffe seront employés en frais privilégiés de procédure collective ;

Confirme le jugement notamment en ce qu’il a condamné M. B Y à payer à maître G X de Z, ès qualités, la somme de 150 000 euros avec capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

Confirme le jugement notamment en ce qu’il a prononcé la faillite personnelle de M. B Y, né le […] à […], de nationalité française, demeurant […] à […], pour une durée de 10 ans ;

Infirme le jugement sur les dépens et condamne M. B Y en tous les dépens de première instance ;

Condamne M. B Y à payer à maître G X de Z, ès qualités, la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. B Y aux dépens de la procédure d’appel qui pourront être recouvrés, pour ceux dont elle a fait l’avance, par maître H I, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Dit qu’en application des articles 768 et R.69-9° du code de procédure pénale, la présente décision sera transmise par le greffier de la cour d’appel au service du casier judiciaire après visa du ministère public ;

Dit qu’en application des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier national automatisé des interdits de gérer, tenu sous la responsabilité du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d’accès et de rectification prévus par les articles 15 et 16 du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente et par Madame Sabine NOLIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, La présidente,